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I.                    Con fecha 16 de marzo de 2009, el representante de una asociación ecologista con gran implantación en nuestra Comunidad Autónoma formuló queja ante esta Institución, concretada en los siguientes hechos:

-         Que como consecuencia de los hechos acontecidos en el último año en relación con la explotación minera Cobre las Cruces, la empresa concesionaria ha solicitado la modificación de la autorización de drenaje-inyección en la explotación minera.

-         Que, a pesar de lo que pueda decir la mercantil concesionaria de la explotación, las modificaciones propuestas suponen cambios sumamente sustanciales con respecto al proyecto minero que fuera sometido a Evaluación de Impacto Ambiental y que obtuvo una Declaración de Impacto Ambiental favorable el día 9 de mayo de 2002.

-         Que las referidas modificaciones deberían ser sometidas a una nueva Evaluación de Impacto Ambiental.

II.                 Considerando que los hechos referidos podrían tener especial incidencia sobre el medio ambiente de la zona y que, por ende, podrían resultar afectos derechos de la ciudadanía contenidos en el Título primero de la Constitución y en el Título primero del Estatuto de Autonomía para Andalucía, tales como el derecho a vivir y disfrutar de un medio ambiente adecuado, equilibrado, sostenible y saludable, reconocido en el artículo 45 del texto constitucional y en el artículo 28 del citado Estatuto de Autonomía; que son Administraciones públicas de Andalucía las que ostentan competencias en la materia; y que se reunían cuantos requisitos formales se contienen en el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, fue considerado procedente admitir a trámite la queja y, consiguientemente, requerir la evacuación de informe a la Delegación provincial en Sevilla de la Consejería de Medio Ambiente y a la Dirección-Gerencia de la Agencia Andaluza del Agua.

III.               En respuesta a nuestro requerimiento, con fecha 31 de julio de 2009 fue recibido oficio de la Jefatura del Gabinete de la Consejera de Medio Ambiente, adjunto al cual se remitía informe evacuado desde la Delegación provincial en Sevilla de la Consejería de Medio Ambiente.

A través de tal informe se nos señalaba, en líneas generales, lo siguiente:

-         Que la empresa “Cobre las Cruces, S.A.” posee dos permisos medioambientales: una declaración de impacto ambiental favorable (en adelante DIA), hecha pública mediante resolución de 9 de mayo de 2002, y una autorización ambiental integrada (en adelante AAI), otorgada mediante resolución de 11 de marzo de 2005.

-         Que la EIA pasó a ser autorización ambiental unificada de acuerdo con la Disposición transitoria sexta de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental (GICA).

-         Que se tiene conocimiento de la presentación por la Mercantil de un nuevo “Plan Global de Gestión del Sistema de Drenaje e Inyección” para su autorización por la Agencia Andaluza del Agua.

-         Que “ Es conveniente, pues esperar el pronunciamiento de esta Agencia sobre el mencionado Plan para poder establecer si las modificaciones introducidas en el Sistema de Drenaje e Inyección suponen una modificación sustancial o no de la autorización ambiental unificada del proyecto minero”.

IV.              Asimismo, y a pesar de haber tenido que dirigir advertencia formal de que la falta de respuesta a nuestra solicitud podría conllevar la declaración de actitud entorpecedora y de haber tenido que trasladar el asunto a la propia Consejera de Medio Ambiente, con fecha 9 de septiembre de 2009 fue recepcionado informe evacuado desde la Dirección-Gerencia de la Agencia Andaluza del Agua.

A través del mismo se nos señalaba lo siguiente:

-         Que con fecha 16 de julio de 2009 había sido dictada por la Dirección de Dominio Público Hidráulico “Resolución de autorización de modificación de características de las obras consistentes en la ejecución de instalaciones y actividades de operación de drenaje-inyección en los términos municipales de Gerena, Guillena y Salteras (Sevilla)”.

-         Que en la citada Resolución se recoge el contenido del informe de la Delegación provincial en Sevilla de la Consejería de Medio Ambiente, de fecha 8 de junio de 2009, de respuesta a las alegaciones presentadas por la asociación ecologista promotora de la queja, indicando que “ de acuerdo con la disposición transitoria sexta de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, la Declaración de Impacto Ambiental pasa a ser autorización ambiental unificada, (...) planteando la sustancialidad o no sustancialidad de la modificación ambiental unificada una vez que ese Organismo haya fijado las condiciones de funcionamiento de la empresa respecto al dominio público hidráulico”.

V.                 Igualmente, deben señalarse como antecedentes de la presente queja los presuntos incumplimientos del ordenamiento jurídico cometidos por los titulares del proyecto minero identificado por la parte promotora de la queja, que han llevado incluso a que el Ministerio Público intervenga mediante la interposición de una querella por delitos contra el medio ambiente, al considerar que se estaba poniendo en peligro a las personas y al entorno medio ambiental.

Hechos estos que se nos antojan de especial relevancia al producirse en una Comunidad como la nuestra que, desgraciadamente, todavía hoy sigue sufriendo las gravísimas consecuencias que se derivaron del que se considera como uno de los mayores desastres medioambientales vividos en nuestro país, y que precisamente tuvo como origen una explotación minera situada a escasa distancia del lugar en el que se asienta la que es objeto de estudio.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración autonómica las siguientes

Primera.- Necesidad de autorización de vertido al dominio público hidráulico.

Analizado pormenorizadamente el contenido de la Resolución de 16 de julio de 2009 de la Dirección General de Dominio Público Hidráulico (en adelante, la Resolución), comprobamos que por parte de la asociación ecologista promotora de la queja se plantearon una serie de alegaciones durante el período de información pública que son respondidas a través de dicho acto administrativo.

Una de dichas alegaciones hace referencia a que, a juicio de la asociación, la modificación planteada por la empresa “Cobre las Cruces, S.A.” requiere una autorización de vertido al dominio público hidráulico del acuífero Niebla-Posadas.

En respuesta a esta alegación, el organismo de cuenca parte de la necesidad de determinar si las operaciones del sistema de drenaje-reinyección resultan calificables como vertido, y para ello, trae a colación lo dispuesto en el inciso segundo del apartado primero del artículo 100 del real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas, cuando señala: “ Queda prohibido, con carácter general, el vertido directo o indirecto de aguas y de productos residuales susceptibles de contaminar las aguas continentales o cualquier otro elemento del dominio público hidráulico, salvo que se cuente con la previa autorización administrativa”.

Así, entiende la Agencia Andaluza del Agua que las aguas cuyo vertido requiere autorización administrativa son exclusivamente aquellas “ que tienen capacidad para inducir una alteración del estado natural del dominio público hidráulico, por haber sido generadas por una actividad humana (urbana o industrial) que ha incorporado a las mismas elementos físico-químicos ajenos a los que naturalmente forman parte de ella, alterando su composición”.

Por lo tanto considera que en ningún caso las aguas reinyectadas por la mercantil “Cobre las Cruces, S.A.” pueden ser consideradas como aguas residuales o residuos ya que las mismas se reincorporan al dominio público hidráulico en unas condiciones de calidad que garantizan la compatibilidad con el mismo.

Pues bien, para poder pronunciarnos sobre la controversia surgida debemos indicar que compartimos con la Agencia Andaluza del Agua la necesidad de partir de la definición del concepto de vertido contenido en la mencionada Ley de Aguas.

Para ello, resulta preciso acudir al artículo 100 traído a colación por la Agencia, aunque no al inciso segundo del mismo, que no define el concepto, sino al primero, cuando dispone que “ A los efectos de la presente Ley, se considerarán vertidos los que se realicen directa o indirectamente en las aguas continentales, así como en el resto del dominio público hidráulico, cualquiera que sea el procedimiento o técnica utilizada”.

Es decir, que en el concepto de vertido ofrecido por el legislador en ningún momento se hace referencia a la necesidad de que las aguas objeto del mismo sean calificables como residuales, como concluye la Agencia Andaluza del Agua.

De hecho, si se atiende a la definición del verbo “verter” que se ofrece por la Real Academia Española de la Legua, la acción en cuestión no implica necesariamente que el líquido derramado se encuentre contaminado, por lo que la existencia o no de sustancias contaminantes en el mismo no debería reputarse como sustancial para concluir que se está ante un vertido.

Y es que el inciso segundo, referido por la Agencia, únicamente alude a la prohibición de efectuar vertidos no autorizados de aguas y de productos residuales susceptibles de contaminar las aguas continentales o cualquier otro elemento del dominio público hidráulico; si bien tal norma no dispone que dicha autorización no sea precisa para la realización de inyecciones de aguas que contengan sustancias resultantes de las operaciones mineras efectuadas.

Pero aún en el supuesto en que no se comparta esta opinión, lo que no entendemos como justificado es interpretar, como parece hacer el organismo de cuenca, que como las aguas contaminadas son sometidas a un proceso de depuración previo al momento de la reinyección, las mismas pasan a tener unas condiciones de calidad que garantizan la compatibilidad con el dominio público hidráulico, por lo que ya no existe tal vertido.

Y decimos que no nos parece justificado por cuanto que dichos sistemas de depuración serían los mismos que habrían sido requeridos por el organismo de cuenca para conceder la correspondiente autorización de vertido, en base a lo preceptuado en el apartado primero del artículo 101 de la Ley de Aguas, cuando dispone que las autorizaciones de vertido deberán especificar en todo caso “ las instalaciones de depuración necesarias y los elementos de control de su funcionamiento, así como los límites cuantitativos y cualitativos que se impongan a la composición del efluente y el importe del canon de control del vertido”.

Pero es que pretender lo contrario supondría dejar al arbitrio de los particulares la necesidad de obtener o no una autorización de vertido, por cuanto que si éstos decidiesen depurar las aguas antes de verterlas al dominio público, conseguirían eludir tal requisito y, consiguientemente, el abono del correspondiente canon de vertido.

Es más, ello llevaría consigo, por ejemplo, que los municipios no tuviesen que obtener autorización de vertido para las aguas residuales, por cuanto que las mismas deben pasar previamente por una EDAR. No obstante, la realidad es que los municipios españoles deben obtener su correspondiente autorización de vertido, a pesar de contar con sus estaciones depuradoras de aguas residuales.

Pero al margen de lo anterior, la Agencia Andaluza del Agua también entiende necesaria para la existencia de un vertido que las aguas objeto del mismo provengan de una actividad humana (urbana o industrial) que les haya incorporado elementos físico-químicos ajenos a los que naturalmente formaban parte de ella, alterando su composición.

A este respecto debe indicarse que a nuestro juicio resulta obvio que tal actividad humana se produce en el supuesto objeto de análisis. Tal es así que para hacer viable la ejecución del proyecto minero, parte del agua del acuífero, que presenta unas características determinadas, debe ser reinyectada en otros puntos del mismo con aguas con características iniciales que divergen de aquellas, y es por eso mismo por lo que se hace preciso llevar a cabo un proceso de depuración.

De hecho, si no existiese riesgo de alterar la composición de las aguas, no habría resultado necesario requerir la implementación del sistema de depuración. Y prueba de ello es que tal sistema de depuración de aguas no fue requerido por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir a través de su Resolución de Autorización de Drenaje-Inyección de fecha 30 de octubre de 2003, precisamente porque la misma contemplaba como condiciones específicas las siguientes:

-         Que la realización de las operaciones de drenaje-inyección se ajusten a los ocho sectores establecidos en el proyecto de forma que, salvo autorización expresa del organismo de cuenca, no se pueda inyectar aguas procedentes de un sector de extracción en otro diferente, a fin de preservar los niveles de calidad natural de las aguas subterráneas.

-         Que las aguas procedentes del drenaje del fondo de corta en ningún momento puedan formar parte del sistema de drenaje-inyección.

En adición a lo expuesto hasta el momento, y como argumento adicional al hecho de que el sistema de reinyección proyectado constituye en sí un vertido, es preciso referir lo dispuesto en la letra j) del artículo 11 de la Directiva 2000/60/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre, por la que se establece un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas.

Así, dicho precepto establece como medida básica, “ la prohibición de vertidos directos de contaminantes en las aguas subterráneas, sin perjuicio de las disposiciones siguientes”. Y entre ellas cita que los Estados podrán autorizar, indicando las condiciones para ello, la “ inyección de aguas que contengan sustancias resultantes de las operaciones de exploración y extracción de hidrocarburos o actividades mineras, así como la inyección de aguas por razones técnicas en formaciones geológicas de las que se hayan extraído hidrocarburos u otras sustancias, o en formaciones geológicas que por razones naturales no sean apropiadas, de manera permanente, para otros fines. Tales inyecciones no contendrán sustancias distintas de las resultantes de las operaciones antedichas”.

Es decir, que según la Directiva citada, la inyección de aguas continentes de sustancias resultantes de operaciones mineras (como son las del supuesto objeto de análisis antes de ser sometidas al tratamiento de depuración) suponen un auténtico vertido. De este modo, el proceso de depuración efectuado debería ser entendido como una condición impuesta para poder hacer efectiva la inyección.

Por todo lo anterior, este Comisionado del Parlamento de Andalucía entiende necesario que el organismo de cuenca se exija a la mercantil “Cobre las Cruces, S.A.” la obtención de autorización administrativa para la realización de los vertidos proyectados a través del nuevo sistema de drenaje-reinyección.

Segunda.- Incremento de las aguas de contacto con el fondo de corta y de la detracción neta de agua.

En la alegación segunda que la asociación ecologista promotora de la queja plantea frente a la petición de modificación de la autorización de drenaje-reinyección, se hace mención a incrementos que se van a producir tanto de las aguas de contacto con el fondo de corta como de la detracción neta de agua.

Así, con respecto a las primeras, se indica que con el Plan Global presentado por la mercantil “Cobre las Cruces, S.A.” se multiplicarían por más de 10 las aguas de contacto con el fondo de la corta contempladas en la autorización del año 2003.

De igual modo, con respecto a la detracción neta de agua, se señala que va a existir un incremento cifrado en 10.572.954 metros cúbicos, precisamente en un acuífero declarado en riesgo de sobreexplotación.

Pues bien, en respuesta a estos argumentos, la Agencia Andaluza del Agua, a través de la Resolución de 16 de julio de 2009, se limita a decir lo siguiente:

“Alegación segunda: La Delegación provincial de la Consejería de Medio Ambiente en Sevilla, se pronunció mediante escrito de fecha 8 de junio de 2009, significando que de acuerdo con la disposición transitoria sexta de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, la Declaración de Impacto Ambiental para a ser autorización ambiental unificada, (...) planteando la sustancialidad o no sustancialidad de la modificación ambiental unificada una vez que ese Organismo (referido a la Agencia Andaluza del Agua) haya fijado las condiciones de funcionamiento de la empresa respecto al dominio público hidráulico.

Las condiciones de funcionamiento del sistema de Drenaje-reinyección y sus instalaciones, al que se hace referencia, se plantea en la presente Resolución, de la cual se dará debido traslado a la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente en Sevilla, para que realice las consideraciones oportunas”.

Es decir, no existe pronunciamiento alguno sobre los cálculos realizados por la asociación ecologista, a pesar de que entendemos que los mismos resultan de gran trascendencia para valorar la admisibilidad o no de las modificaciones propuestas por la mercantil en cuestión.

Este hecho, no nos lleva sino a pensar que los cálculos realizados por los ecologistas podrían ser correctos y que la Agencia Andaluza del Agua lo reconoce de forma implícita.

Además, entendemos que esta conclusión se ve reforzada al comprobar la respuesta ofrecida por el organismo de cuenca a la alegación octava presentada por la asociación, en relación con la necesidad de revisar el modelo matemático empleado dentro del modelo hidrológico, dado que a través de la misma se indica que a pesar de que dicho modelo es aceptable, el mismo debe ser actualizado de forma continua para que responda a la variabilidad del medio.

Tercera.- Necesidad de someter el proyecto de modificación del sistema de drenaje-reinyección a un nuevo procedimiento de prevención ambiental.

En el apartado de medidas adicionales de la Declaración de Impacto Ambiental de 9 de mayo de 2002 del proyecto minero Cobre las Cruces dispone:

“La ampliación, modificación o reformas del Proyecto objeto de la presente Declaración de Impacto Ambiental, en los supuestos establecidos en el art. 2 del Decreto 292/1995, por el que se aprueba el reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental que desarrolla la Ley 7/1994 de Protección Ambiental de Andalucía, supondrá el sometimiento del mismo a un nuevo procedimiento”.

No obstante, y asumiendo el informe evacuado por la Delegación provincial en Sevilla de la Consejería de Medio Ambiente, “de acuerdo con la disposición transitoria sexta de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, la Declaración de Impacto Ambiental pasa a ser autorización ambiental unificada”.

De este modo, el régimen jurídico de aplicación a esta autorización ambiental unificada se contiene en la citada Ley 7/2007.

Pues bien, la misma, en su artículo 27, prevé que se encuentran sometidas a autorización ambiental unificada, entre otras, las modificaciones sustanciales de las actuaciones públicas o privadas así señaladas en el Anexo I.

En relación con el concepto de modificación sustancial, el artículo 19.11 de la Ley 7/2007 prevé que se entenderá por tal “ Cualquier cambio o ampliación de actuaciones ya autorizadas que pueda tener efectos adversos significativos sobre la seguridad, la salud de las personas o el medio ambiente”.

Asimismo, a efectos de la autorización ambiental unificada, se entiende que existe modificación sustancial cuando en opinión del órgano ambiental competente se produzca, de forma significativa, alguno de los supuestos siguientes:

2.º Incremento de los vertidos a cauces públicos o al litoral.

4.º Incremento en la utilización de recursos naturales.

5.º Afección al suelo no urbanizable o urbanizable no sectorizado.

6.º Afección a un espacio natural protegido o áreas de especial protección designadas en aplicación de normativas europeas o convenios internacionales.

Partiendo de estos hechos, conviene en este punto analizar si resultaría procedente someter el proyecto de modificación planteado por la sociedad “Cobre las Cruces, S.A.” a un nuevo procedimiento de prevención ambiental.

En este sentido hay que significar que en base a las conclusiones extraídas en el considerando primero, la modificación del proyecto inicial supone un incremento sumamente considerable de los vertidos inicialmente previstos, por cuanto que con el sistema aprobado por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir los drenajes e inyecciones se hacían en sectores en los que las aguas no presentaban características divergentes, por lo que no eran necesarias las depuradoras; pero con el proyecto nuevo las mismas resultan imprescindibles para evitar la inyección de aguas contaminadas.

Además, debe tenerse en cuenta los ingentes incrementos que, al parecer, pueden producirse tanto de las aguas de contacto con el fondo de la corta como de la detracción neta de aguas del acuífero.

Estos hechos no constituyen sino un incremento en la utilización de los recursos naturales.

De igual modo deben tenerse en cuenta las obras en suelo no urbanizable que, con gran probabilidad, lleva aparejada la modificación operada en el proyecto. Entre otras, las de construcción de estaciones depuradoras de aguas contaminadas. Por lo que probablemente también se esté incrementando la afección al suelo no urbanizable.

Asimismo, hay que señalar que el proyecto hidráulico contemplado en la modificación pretendida por Cobre las Cruces es de tal envergadura que el mismo, independientemente considerado, merecería su sometimiento a instrumento de prevención ambiental, a tenor de lo dispuesto en el Anexo I de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental.

Por estos motivos, entendemos más que justificado que por parte de la Administración autonómica se requiera el sometimiento de la modificación del proyecto a un nuevo procedimiento de prevención ambiental.

Pero si aún así tales argumentos no se estimasen suficientes, creemos que la aplicación del principio de precaución debería ser concluyente para determinar la oportunidad de actuar conforme a los criterios expuestos.

En relación con este principio cabe señalar que el Tratado CE contiene una referencia explícita al mismo en el título dedicado a la protección del medio ambiente. No obstante, no se define ni en el propio tratado ni en otras normas europeas.

En consecuencia, el Consejo europeo solicitó a la Comisión, en su Resolución de 13 de abril de 1999, que elaborase líneas directrices claras y eficaces con vistas a la aplicación de este principio.

Pues bien, a la vista de la respuesta facilitada por la Comisión europea, podemos señalar los siguientes elementos característicos de este principio.

a) Factores que desencadenan el recurso al principio de precaución

Según la Comisión, puede invocarse el principio de precaución cuando se hayan detectado los efectos potencialmente peligrosos de un fenómeno, de un producto o de un procedimiento mediante una evaluación científica y objetiva que, por su parte, no permite determinar el riesgo con certeza suficiente. Así pues, el recurso al principio está incluido en el ámbito general del análisis de riesgos (que abarca, aparte de la determinación del riesgo, la gestión y la comunicación del mismo), y más en particular en el marco de la gestión del riesgo vinculada a la toma de decisiones.

La Comisión subraya que el principio de precaución sólo puede invocarse en la hipótesis de un riesgo potencial y que en ningún caso puede justificar una toma de decisión arbitraria.

De este modo, el recurso al principio de precaución sólo está justificado cuando se cumplan las siguientes tres condiciones previas: identificación de los efectos potencialmente negativos, evaluación de los datos científicos disponibles y determinación del grado de incertidumbre científica.

b) Medidas que se derivan del recurso al principio de precaución.

Por lo que se refiere a las medidas derivadas del recurso al principio de precaución, éstas pueden adoptar la forma de una decisión de actuar o de no actuar.

La respuesta escogida depende de una decisión política, en función del nivel de riesgo considerado “ aceptable” por la sociedad que debe soportar el riesgo.

No obstante, la elección de una medida no debe basarse en ningún caso en una decisión arbitraria.

c) Directrices para el recurso al principio de precaución.

El recurso al principio de precaución debe guiarse por tres criterios específicos:

-         La aplicación del principio debe basarse en una evaluación científica lo más completa posible; en cada etapa esta evaluación debe determinar, en la medida de lo posible, el grado de incertidumbre científica;

-         Toda decisión de actuar o de no actuar en virtud del principio de precaución debe ir precedida de una determinación del riesgo y de las consecuencias potenciales de la inacción;

-         Tan pronto como se disponga de los resultados de la evaluación científica o de la determinación del riesgo, todas las partes interesadas deben tener la posibilidad de participar, con la máxima transparencia, en el estudio de las diferentes acciones que puedan preverse.

Aparte de estos criterios específicos, seguirán siendo aplicables los principios generales de una buena gestión de los riesgos cuando se invoque el principio de precaución. Se trata de los cinco principios siguientes:

-         la proporcionalidad entre las medidas adoptadas y el nivel de protección elegido;

-         la no discriminación en la aplicación de las medidas;

-         la coherencia de las medidas con las ya adoptadas en situaciones similares o utilizando planteamientos similares;

-         el análisis de las ventajas y los inconvenientes que se derivan de la acción o de la inacción;

-         la revisión de las medidas a la luz de la evolución científica.

Pues bien, señalado lo anterior, esta Institución considera que en el presente supuesto resulta factible el recurso al principio de precaución, toda vez que entendemos que existen suficientes evidencias sobre los efectos potencialmente peligrosos para la salud de las personas y para el medio ambiente que se pueden derivar de la implementación de las modificaciones propuestas por la mercantil “Cobre las Cruces, S.A.” sin la debida garantía de inocuidad de las mismas.

En este sentido debemos significar que actuaciones que en nuestra opinión se encuentran más próximas al proyecto modificado que al originario, requirieron la intervención del Ministerio Público, que apreció la puesta en peligro de las personas y del entorno medio ambiental.

De este modo, consideramos que en aplicación de este principio igualmente debería ser exigido el sometimiento a un nuevo procedimiento de prevención ambiental.

Cuarta.- Autorización concedida por la Agencia Andaluza del Agua antes de que exista un pronunciamiento sobre la necesidad de someter el proyecto a procedimiento de prevención ambiental.

Como ha sido indicado en los antecedentes de la presente Resolución, la Delegación provincial en Sevilla de la Consejería de Medio Ambiente manifestó, en relación con la necesidad o no de someter la modificación proyectada a un nuevo trámite de prevención ambiental, que era conveniente esperar el pronunciamiento de la Agencia Andaluza del Agua para poder determinar si las modificaciones introducidas en el sistema de drenaje-reinyección suponen una modificación sustancial o no de la autorización ambiental unificada del proyecto.

Por su parte, mediante Resolución de 16 de julio de 2009, la Agencia Andaluza del Agua ha acordado “ Autorizar las obras, instalaciones y actividades de operación del sistema de drenaje-reinyección en los términos municipales de Gerena, Guillena y Salteras” de acuerdo con unas determinadas condiciones generales y específicas, entre las que está que la autorización carecerá de eficacia sin las autorizaciones que hayan de otorgar otros Organismos Públicos en virtud de sus respectivas competencias, y en particular las que correspondan en función de la legislación medioambiental y minera.

En la citada Resolución da respuesta a la alegación segunda planteada por la asociación promotora de la queja, sobre la necesidad de someter el proyecto a un nuevo trámite de prevención ambiental. Así, en relación con este particular, tal y como ha sido señalado en el considerando tercero anterior, se indica lo siguiente:

“Alegación segunda “La Delegación provincial de la Consejería de Medio Ambiente en Sevilla, se pronunció mediante escrito de fecha 8 de junio de 2009, significando que de acuerdo con la disposición transitoria sexta de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, la Declaración de Impacto Ambiental pasa a ser autorización ambiental unificada, (...) planteando la sustancialidad o no sustancialidad de la modificación ambiental unificada una vez que ese Organismo haya fijado las condiciones de funcionamiento de la empresa respecto al dominio público hidráulico.

Las condiciones de funcionamiento del sistema de Drenaje-reinyección y sus instalaciones, al que se hace referencia se plantea en la presente Resolución, de la cual se dará debido traslado a la Delegación Provincial de la Consejería de Medio Ambiente en Sevilla, para que realice las consideraciones oportunas”.

No obstante, este Comisionado del Parlamento de Andalucía no tiene conocimiento de que por parte de dicha Delegación provincial se haya resuelto sobre este particular, a pesar incluso de que la organización territorial provincial de la Agencia Andaluza del Agua está constituida por las Direcciones Provinciales cuya titularidad corresponde a las personas titulares de las Delegaciones Provinciales de la Consejería de Medio Ambiente.

Este hecho supone a nuestro juicio una contravención de lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 17 de la ley 7/2007, que prevé: “ 2. Las actuaciones sometidas a los instrumentos de prevención y control ambiental regulados en el presente Título no podrán ser objeto de licencia municipal de funcionamiento de la actividad, autorización sustantiva o ejecución sin la previa resolución del correspondiente procedimiento regulado en esta Ley”.

Y es que en el presente supuesto, a pesar de la existencia de indicios que permiten, cuanto menos, sembrar incertidumbre sobre la sustancialidad de las modificaciones proyectadas, por parte del organismo de cuenca se ha concedido autorización sustantiva sin que ni tan siquiera exista un pronunciamiento del órgano ambiental que determine si es preciso el sometimiento de aquellas a instrumentos de prevención y control, hecho éste que en nuestra opinión dista ampliamente de la gestión medioambiental que debería haberse llevado a cabo, fundamentada en la prudencia de las decisiones adoptadas.

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

A la Delegación provincial en Sevilla de la Consejería de Medio Ambiente:

RECORDATORIO de los deberes legales contenidos en los preceptos señalados en los considerandos anteriores.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de requerir que el proyecto de modificación de características de las obras consistentes en la ejecución de instalaciones y actividades de operación de drenaje-reinyección en los términos municipales de Gerena, Guillena y Salteras sea sometido al correspondiente trámite de prevención ambiental.

RECORDATORIO de los deberes legales contenidos en los preceptos señalados en los considerandos anteriores.

RECOMENDACIÓN 1: concretada en la necesidad de revisar de oficio la Resolución de 16 de julio de 2009, por la que se acuerda “Autorizar las obras, instalaciones y actividades de operación del sistema de drenaje-reinyección en los términos municipales de Gerena, Guillena y Salteras”.

RECOMENDACIÓN 2: a los efectos de que se requiera a la mercantil “Cobre las Cruces, S.A.” la obtención de autorización de vertido para la implementación del sistema de drenaje-reinyección proyectado, en el supuesto en que éste finalmente fuese considerado ambientalmente viable.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, se garantizaría el derecho a vivir y disfrutar de un medio ambiente adecuado, equilibrado, sostenible y saludable, reconocido en el artículo 45 del texto constitucional y en el artículo 28 del citado Estatuto de Autonomía, que consideramos afectado.

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES a la Consejería de Salud al considerando que en relación con el hospital Reina Sofía se ha vulnerado el siguiente precepto: Art. 14.1 del Decreto 246/2005 de 8 de noviembre, por el que se regula el ejercicio de derecho de las personas menores de edad a recibir atención sanitaria en condiciones adaptadas a las necesidades propias de su edad y desarrollo y se crea el Consejo Andaluz de las Personas Menores de Edad.

RECOMENDACIÓN PRIMERA a la Consejería de Salud: Que se desarrollen los procedimientos administrativos y se practiquen  las intervenciones tendentes a la materialización del proyecto de reforma del hospital Reina Sofía, y específicamente en lo que a la hospitalización de niños se refiere, conforme a los principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos que regulan la actuación de las Administraciones Públicas (art. 3 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre), de manera que se agilice el proceso y se eviten dilaciones a fin de que se pueda concluir el mismo en los plazos previstos.

RECOMENDACIÓN SEGUNDA a la Consejería de Salud: Que mientras tanto se privilegie la adopción de medidas que contribuyan a paliar las carencias detectadas en el actual edificio del hospital materno-infantil, con el objeto de que se facilite la labor de los profesionales y se mejoren las condiciones de acogida del centro.

RECOMENDACIÓN TERCERA a la Consejería de Salud: Que con carácter general, ante medidas de planificación sanitaria con trascendencia para grupos poblacionales significativos, se instrumente la participación ciudadana a través de los Consejos de Salud de Área.

Del largo escrito de queja que nos ha remitido el interesado, en calidad de presidente de una plataforma ciudadana, se resume que el pasado día 5 de enero de 2009, se publicó en BOJA una Resolución anunciando la apertura de expediente de información pública del estudio Informativo Clave; 3-0573-0.0-0.0-EI, por período de un mes, que versa sobre la carretera A-8077. Que en relación a ello, resume el interesado su queja, en lo siguiente:

1) En la Resolución por la que se anuncia la apertura de la exposición pública del estudio informativo, al contrario de lo que dicha Dirección General tiene como norma llevar a acabo en los anuncios de apertura de expedientes de dicha índole, no se describe a que infraestructura viaria se refiere el mencionado Estudio Informativo y sólo se menciona la Clave. Por lo que sólo se puede saber, para los conocedores de la terminología al uso, que se refiere a una actuación en la provincia de Sevilla, aunque sin que se sepa a que municipios afecta, dificultándose a los ciudadanos que tengan conocimiento de la existencia de dicha exposición pública.

2) Que todos los Ayuntamientos en los que está el expediente a exposición pública del Estudio Informativo, a excepción de Valencina, cuentan en su exposición pública con el documento completo tanto en versión de papel impreso (6 tomos con un total de 1.588 páginas) como en versión digital.

3) Valencina sólo cuenta con un tomo en papel impreso con una versión reducida del Estudio informativo que cuenta 109 páginas. Además de la versión digital completa del Estudio informativo.

4) Los ciudadanos de Valencina no han tenido conocimiento de este hecho desde el Ayuntamiento hasta al menos transcurridos 11 días de la exposición pública. Debido a ello el Ayuntamiento de Valencina no ha puesto desde el primer día de la exposición pública los medios adecuados tanto para alertar de dicha incidencia para que cualquier ciudadano no caiga en el error de creer que el documento en exposición pública lo constituye únicamente la versión reducida del Estudio Informativo en el Ayuntamiento a disposición de todos aquellos ciudadanos que no cuentan con ordenador para poder consultar la versión digitalizada del Estudio Informativo.

5) Que cualquier ciudadano de Valencina que no disponga de un ordenador difícilmente pueden haber tenido acceso al expediente completo del Estudio Informativo expuesto en el Ayuntamiento de Valencina para poder consultarlo y ejercer sus derechos.

6) Que a tenor de todo lo anteriormente manifestado le comunicamos que desgraciadamente, y muy nuestro pesar, vivienda en un estado democrático, hemos sinceramente de calificar de irregularidades de todo punto de vista inaceptables para el ejercicio real y efectivo de la participación ciudadana en un proceso de exposición pública en el que se ha sustraído sibilinamente el derecho de ejercerlo a los vecinos de Valencina, así como a cualquier otro ciudadano de cualquier otro pueblo que se hubiera personado en el expediente en exposición pública del Estudio Informativo en el que hay en el Ayuntamiento de Valencina.

Por parte del interesado se ha presentado nuevo escrito ante esta Institución, cuya fotocopia remitimos, ya que, al parecer, se trata de alegaciones al contenido del “Estudio Informativo para la mejora de la articulación del Aljarafe Norte, Carretera A-8077 de Camas a Sanlúcar la Mayor”< /span>

No obstante todo ello, hemos recibido la información inicial interesada al Ayuntamiento de Valencina, cuya fotocopia se adjunta, de la que se desprende que, efectivamente, desde la publicación en BOJA del anuncio de exposición al público del “Estudio Informativo para la mejora de la articulación del Aljarafe Norte, Carretera A-8077 de Camas a Sanlúcar la Mayor”, en fecha de 5 de Enero de 2009, no fue sino hasta el 19 de enero, cuando se pudo poner por el Ayuntamiento de Valencina, un ordenador con suficiente capacidad, a disposición de los ciudadano y ciudadanas, para la consulta del citado Estudio Informativo en soporte informático, no siendo también hasta la fecha del 19 de enero, cuando se recibieron en el citado Ayuntamiento, los seis tomos expuestos en las demás Corporaciones, quedando desde esa fecha, dicha información, en formato papel, a disposición de todos los ciudadanos y ciudadanas para su consulta.

Ello, con independencia de que desde el 15 de enero, pudo ser consultado por las personas interesadas, vía internet.

En consecuencia, podemos afirmar que el Estudio Informativo al que nos venimos refiriendo debió estar expuesto al público desde el día siguiente del de la publicación en BOJA de la Resolución de esa Dirección General anunciando la apertura del expediente de información pública, que se produjo el 5 de enero de 2009, por período de un mes, conforme a lo previsto en el artículo 33 de la el mismo el 6 de febrero del mismo año, dándose la circunstancia de que durante los días 6 a 19 de enero (catorce días), el mismo no pudo consultarse por las personas ciudadanas que hubieran querido hacerlo, al no constar en el Ayuntamiento de Valencina el documento íntegro, consistente en seis tomos en soporte papel y al no haberse habilitado tampoco durante ese período de 15 días, por la Administración Municipal citada, un ordenador con suficiente capacidad para la consulta del mencionado Estudio en soporte informático.

Que teniendo en cuenta que el trámite de información pública tiene su esencia en posibilitar que los ciudadanos y ciudadanas puedan ejercitar su derecho constitucional de participación en los asuntos públicos, consagrado en el artículo 9.3 de la CE, al tiempo que en la materia concreta que nos ocupa, las Administraciones Públicas Territoriales afectadas puedan formular observaciones referidas a sus propias competencias, con la reducción de 14 días del plazo previsto de un mes para este trámite en el municipio de Valencina, se han podido conculcar los derechos mencionados.

Que la no observancia del plazo de exposición del Estudio Informativo ha de entenderse como un defecto de anulabilidad del trámite de información pública, al haberse infringido el artículo 33 de la Ley 8/2001 de Carreteras de Andalucía, pudiendo ser convalidado, subsanándose el vicio del que adolezca, todo ello, conforme a lo previsto en los artículos 63.1 y 67.1 y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y procedimiento Administrativo Común.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECOMENDACIÓN: en orden a que previos los trámites legales que procedan, se conceda un nuevo plazo de exposición al público del “Estudio Informativo para la mejora de la articulación del Aljarafe Norte, Carretera A-8077 de Camas a Sanlúcar la Mayor”, por igual período de tiempo en el que no se pudo consultar el mismo en el municipio de Valencina por la ciudadanía andaluza que hubiera tenido interés en ello, debido a los hechos referidos en la parte expositiva de esta Resolución, debiéndose dar a esta decisión la misma publicidad que al acuerdo inicial de Información Pública.

Asimismo, la Resolución que se emita al respecto, entendemos que ha de ser notificada con la antelación suficiente y de forma expresa al Ayuntamiento de Valencina, por si por el mismo se tuvieran que llevar a cabo cuantas actuaciones sean necesarias encaminadas a que el tan reiterado Estudio Informativo pueda ser consultado de forma íntegra durante el nuevo plazo que se conceda, tanto en soporte papel como informático.

La presente queja se iniciaba mediante escrito de la persona interesada en el que denunciaba el injusto sistema tarifario del suministro de agua domiciliaria aplicado por el Consorcio de Aguas del Huesna al considerar que, en los límites para la penalización por consumo excesivo, no se tiene en cuenta el número de personas que residen en cada hogar.

En su caso particular, indicaba la persona reclamante que en su vivienda residen cuatro personas, estimando injusto que tengan el mismo derecho de consumo que una casa donde viva una sola persona.

Admitida a trámite la queja, con fecha 23 de abril de 2009, se solicitó el preceptivo informe al Consorcio de Aguas para poder conocer todos los datos precisos que afectaban a la cuestión planteada en el escrito.

En contestación a este requerimiento, el Consorcio de Aguas del Huesna informaba que su sistema tarifario se ajustaba al Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua y que responde al mantenimiento del equilibrio financiero de la Entidad Suministradora para la prestación del servicio de abastecimiento (art. 95).

En cualquier caso, añadía, dicho sistena tarifario sí tiene en consideración el número de habitantes de la unidad familiar, estableciendo una bonificación de las tarifas para familias numerosas que acrediten el cumplimiento de determinados requisitos (art. 9 de las tarifas publicadas en B.O.P. De sevilla nº 295, de 22 de diciembre de 2008). También el mismo artículo recoge las bonificaciones de jubilados o pensionistas.

Del informe recibido se dio traslado a la parte interesada para que formulase las consideraciones y alegaciones que estimase convenientes.

En respuesta a este trámite, la persona reclamante en queja considera una injusticia el no vincular bloques tarifarios con el número de personas residentes en una vivienda. Sin perjuicio de que esto no venga regulado en el Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua, destaca que tal posibilidad sí la recogen otras empresas suministradoras para las que cada persona cuenta.

Expone en su escrito que el agua es un bien de primera necesidad y que gran parte del consumo de una vivienda es por su uso individual en concepto de aseo y bebida, no encontrando justificado que se apliquen los mismos bloques tarifarios sin atender al número de personas que residan en determinada vivienda, sin perjuicio de los beneficios por familia numerosa, jubilado o pensionista establecidos por Aguas del Huesna, que no son objeto de su queja.

Manifiesta también su indefensión ante lo que considera una situación de abuso por parte de Aguas del Huesna, encargada del suministro de agua en su localidad, y, por tanto, viéndose obligado a contratar el suministro con la misma.

Primera.- De las Ordenanzas fiscales por prestación del suministro domiciliario de agua

Analizada la respuesta recibida y siendo así que esta Institución considera razonable y justa la pretensión del interesado de ponderar la tarifa de aguas en función del número de personas que hacen uso de la misma, especialmente cuando grava el exceso de consumo, es por lo que hemos realizado una consulta de otras ordenanzas municipales reguladoras del suministro de agua potable por si existiera alguna que contemplara esta posibilidad.

Pues bien, podemos indicarle que existen Ordenanzas municipales, como la que regula la Tasa por prestación del servicio de Abastecimiento Domiciliario de Agua Potable, publicada el 29 de diciembre de 2008, en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla, Num. 300, de aplicación a las localidades de Alcalá de Guadaira, Alcalá del Río, Camas, Coria del Río, Dos Hermanas, El Garrobo, La Rinconada, Mairena del Alcor, Puebla del Río, San Juan de Aznalfarache y Sevilla, que sí recoge en su sistema de tarificación distinta facturación de la cuota variable de uso doméstico, por bloques, en función de los metros cúbicos consumidos por habitante y mes, siempre que se acredite el número de habitantes de la vivienda.

Asimismo recoge una bonificación por uso eficiente, cuando el consumo de agua no alcance determinados metros cúbicos por habitante/mes, siempre que se acredite el número de habitantes de la vivienda, aplicando una facturación inferior del metro cúbico de agua en la cuota variable.

Igualmente, para el caso del canon de mejora, se ajusta el límite superior del primer bloque de consumo en 4 m3 por persona que exceda de cuatro y bonifica consumos inferiores a 7 m3/vivienda/mes con una facturación inferior del metro cúbico.

Se confirma así la posibilidad de contemplar, en la correspondiente Ordenanza reguladora de la tasa por prestación del servicio de suministro domiciliario de agua, un incremento en el límite superior del bloque tarifario en función del número de personas que residan en la vivienda.

Segunda.- Del incentivo del consumo responsable de agua.

El artículo 111.bis, apartado 2, del Texto Refundido de la Ley de Aguas (añadido por Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social) establece:

«La aplicación del principio de recuperación de los mencionados costes (de los servicios relacionados con la gestión de las aguas, incluyendo los costes ambientales y del recurso) deberá hacerse de manera que incentive el uso eficiente del agua y, por tanto, contribuya a los objetivos medioambientales perseguidos.

Asimismo, la aplicación del mencionado principio deberá realizarse con una contribución adecuada de los diversos usos, de acuerdo con el principio del que contamina paga, y considerando al menos los usos de abastecimiento, agricultura e industria. Todo ello con aplicación de criterios de transparencia.

A tal fin la Administración con competencias en materia de suministro de agua establecerá las estructuras tarifarias por tramos de consumo, con la finalidad de atender las necesidades básicas a un precio asequible y desincentivar los consumos excesivos.»

Estima esta Institución que la idea que subyace en las Ordenanzas municipales que regulan la Tasa por prestación del servicio de Abastecimiento Domiciliario de Agua Potable y recogen reducciones en sus sistemas de tarificación en función de las personas que habiten en la misma vivienda, no es otra que considerar que las unidades familiares integradas por un mayor número de personas realizan un consumo más elevado, sin que por ello deban pagar el agua para cubrir sus necesidades, a un precio más caro.

Atendiendo al tenor de esta Ordenanza entendemos que resulta de aplicación también este beneficio a las personas que residan en una misma vivienda pero sin que exista entre ellos vínculo familiar, bien porque se trate de parejas que no se encuentren unidas por vínculo matrimonial o inscritas en el Registro de parejas de hecho, o bien en cualquier otro supuesto de convivencia de un importante número de personas (podríamos citar aquí casas de acogida, residencias de estudiantes, comunidades religiosas o de otra índole, etc.).

Por otra parte, la intención legislativa no es la de bonificar dichas cuotas en supuestos de ingresos familiares limitados sino, como bien se indica, la de “ atender las necesidades básicas a un precio asequible y desincentivar los consumos excesivos”.

Sin perjuicio de la idoneidad de recoger en la Ordenanza del Consorcio posibles bonificaciones a familias numerosas y personas cuyos ingresos no superen determinado porcentaje del salario mínimo interprofesional, entendemos que ello respondería más al espíritu de la Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de Protección a las Familias Numerosas, que encomienda la regulación de beneficios fiscales a las mismas para compensar a las rentas familiares en función de las cargas que soportan.

Atendiendo a esta circunstancia, esta Institución estima que el incentivo del consumo responsable de agua mediante la identificación de tramos de consumo, en función de las personas que residan en una vivienda, no tiene por que contemplar dicho aspecto económico.

En consecuencia, habiendo comprobado que la Ordenanza Reguladora de la Tasa por la prestación de los servicios de abastecimiento, saneamiento, vertido y depuración de aguas residuales y las actividades conexas y accesorias al mismo, de aplicación en las localidades de Alcolea del Río, Brenes, Cantillana, Carmona, Las Cabezas de San Juan, El Coronil, El Cuervo, Lebrija, El Madroño, Los Molares, Los Palacios y Villafranca, El Pedroso, El Real de la Jara, Tocina, Utrera, Villanueva del Río y Minas, y El Viso del Alcor; publicada en el BOP nº 295, de 22 de diciembre de 2008, no incluye esta previsión, es por lo que, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el art. 29 de nuestra Ley Reguladora, nos permitimos trasladarle la siguiente

SUGERENCIA:

Que el Consorcio de Aguas del Huesna inicie los trámites para recoger en su Ordenanza reguladora de la Tasa por prestación de los servicios de abastecimiento, saneamiento, vertido y depuración de aguas una modulación de las tarifas en función del número de personas que hacen uso del suministro.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor garantía del derecho al disfrute de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, contemplado en el artículo 45 de nuestro texto constitucional, así como del derecho a vivir en un medio ambiente equilibrado, sostenible y saludable que reconoce el art. 28 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Asimismo, se facilitaría la consecución del objetivo de lograr un aprovechamiento de los recursos naturales basado en el principio de sostenibilidad que preconiza el art.10.3.5º del Estatuto de Autonomía para Andalucía y se reforzaría el uso responsable por la ciudadanía de los recursos naturales que estatuye el art. 28 del mismo texto legal.

Esperamos confiadamente que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto la aceptación de la Resolución formulada o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para no aceptarla.

Asimismo, debemos poner en conocimiento de Vd. que procedemos a dar traslado al interesado de la gestión efectuada y de la resolución adoptada en el presente expediente de queja, de conformidad con lo previsto en el art. 30, aptdo. 1 de nuestra Ley reguladora.

1. A la vista del contenido de la respuesta recibida, no podemos sino mostrar nuestra disconformidad con el hecho de que ese Ayuntamiento, tras acuerdo alcanzado al respecto con la Empresa pública de Suelo de Andalucía para proceder a las segundas y posteriores adjudicaciones de las viviendas de promoción pública que forman parte de su patrimonio residencial, haya decidido que, a las personas ocupantes de viviendas de calificadas que no tengan título jurídico que les habilite para la ocupación de la misma, es decir, que hayan accedido a la misma de forma presuntamente ilegal, como en el presente caso, aunque hayan presentado una solicitud de vivienda, no tienen derecho a que se les adjudique vivienda en una promoción pública, quedando la solicitud inactiva, mientras ocupen una de dicha forma.

Ello, por más que con esta medida se pretenda, entre otros objetivos, aleccionar, advertir, o si se quiere, educar a los solicitantes en la finalidad social y eminentemente pública que tiene la ejecución, adjudicación y disfrute de las viviendas de estas características, además de poder servir para la adopción de medidas ejemplarizantes que sirvan para disuadir a los adjudicatarios, tanto actuales como futuros, de realizar estas conductas.

2. Los motivos de nuestra disconformidad con la decisión adoptada al respecto son los siguientes:

a) Al tiempo de realizarse los hechos relativos a la ocupación presuntamente ilegal por la familia del interesado, que posteriormente han dado lugar a que la solicitud de vivienda formulada por su esposa haya quedado inactiva, o lo que es lo mismo archivada y sin posibilidad de tramitación, según se nos comunica, mientras sigan ocupando la vivienda en cuestión, no existía una norma legal estatal o autonómica que previera tales consecuencias en el supuesto de que una vivienda de protección oficial se ocupe sin la autorización y/o adjudicación previa de la Administración titular.

b) Por el contrario, la única previsión legal en el Derecho Administrativo respecto de este tipo de conductas, la encontramos en las causas especiales de desahucio de las previstas tanto en el artículo 138 del Decreto 2114/1968, de 24 de julio, por el que se aprobó el Reglamento para la aplicación de la Ley sobre Viviendas de Protección Oficial, en concreto la Segunda, como en el artículo 15, apartado 2, letra f) de la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, relativa a la ocupación de una vivienda o sus zonas comunes, locales o edificación complementaria sin título legal para ello.

Sin que hayamos encontrado, por el contrario, ningún tipo de infracción de carácter administrativo que tipifique este tipo de conductas y, en consecuencia, tampoco hemos encontrado referencia normativa alguna a que se imponga como sanción la drástica consecuencia en la que consiste el archivo de la solicitud, sin opción alguna a participar en procedimiento de selección de segundas o posteriores personas adjudicatarias de viviendas de promoción pública, por haber ocupado sin título legal para ello una vivienda que cuente con la protección de la Administración.

c) Por lo que respecta a los otros hechos que se nos trasladan, relativos a que a la esposa del interesado se le cedió una vivienda por ese Ayuntamiento en el año 1995, para resolver el problema de infravivienda que presentaban una serie de familias que vivían en la zona denominada Fuente Vieja, la cual, al parecer, cedieron para trasladarse a Málaga, para el caso de que la vivienda en cuestión se tratase de vivienda calificada como protegida promovida por Promotor Público y solo en el .supuesto de que tales hechos se hubieran considerado como una infracción muy grave al régimen legal de la vivienda protegida (artículo 56, faltas muy graves, apartado tercero, del Real Decreto 3114/1978, de 10 de noviembre y artículo 20, letra e) de la Ley 13/2005, ya citada), se podría haber adoptado también sanción accesoria de inhabilitación para participar en promociones de vivienda protegida durante un determinado plazo (tal y como actualmente, por espacio de 6 años, prevé la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre para cuando se desvirtúe el destino de domicilio habitual y permanente que tienen las viviendas así calificadas); en cualquier caso, hubiera resultado ineludible la tramitación, con todas las garantías, bien de un expediente sancionador de carácter administrativo, bien un procedimiento judicial al amparo de la normativa del Derecho Penal ó Civil.

Pero es que, además, si tal como hemos adelantado, la conducta seguida por el interesado o su esposa, en lo que respecta a la cesión de la vivienda que les fue adjudicada en su día, hubiera sido subsumible en un supuesto tipificado como infracción al régimen legal de la Vivienda Protegida, transcurrido varios años de los hechos presuntamente ocurridos, habría que valorar si se ha producido la prescripción de la infracción.

Por otra parte, el Decreto 416/1990, de 26 de diciembre, por el que se regula el régimen de arrendamiento para las viviendas de promoción pública, aún vigente en lo que no ha sido objeto de modificación por disposiciones posteriores, establece en su artículo 8, apartado 1, que será causa de resolución expresa del contrato de arrendamiento, con independencia de las responsabilidades a que hubiere lugar, la no ocupación habitual de la vivienda así como la cesión de la misma, incluso a título oneroso, por lo que tales hechos hubiera podido dar lugar a la resolución del contrato de cesión y, en su caso, a la tramitación de un expediente de desahucio administrativo, pero para ello hubiera resultado asimismo imprescindible que se siguiera la tramitación del procedimiento oportuno.

De acuerdo con ello, ni los municipios ni la Empresa Pública de Suelo de Andalucía pueden adoptar decisiones no amparadas por norma legal alguna, ni establecer normas propias, al margen o sin cobertura legal por parte de la legislación estatal o autonómica de aplicación, en virtud del principio de vinculación positiva a la legislación vigente de la actuación de las Administraciones públicas, pues lo contrario sería actuar por la vía de hecho.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECORDATORIO del deber legal de observar los principios constitucionales de legalidad, seguridad y proporcionalidad a tenor de lo previsto en los arts. 9.1 y 3, 103.1 y 106.1 de la CE.

RECOMENDACIÓN 1: En orden a que, a partir de este momento esa Administración Municipal deje de aplicar la decisión adoptada, de conformidad con EPSA, relativa a que a los ocupantes de viviendas calificadas de Promoción Pública que no tengan título jurídico que les habilite para su ocupación, es decir, que hayan accedido a la misma de forma presuntamente ilegal, como en el presente caso, aunque hayan presentado una solicitud de vivienda, no tienen derecho a que se les adjudique vivienda en una promoción pública, quedando la solicitud inactiva, mientras la ocupen de dicha forma.

Ello, salvo en el supuesto de que de que la ocupación ilegal del inmueble haya sido previamente declarada tras la tramitación de los correspondientes procedimientos administrativos o judiciales que hubieran sido procedentes y no haya transcurrido el plazo de inhabilitación para participar en promociones de viviendas protegidas que como sanción accesoria, en su caso, se hubiese impuesto y siempre y cuando, este tipo de conductas estén previstas en la normativa de aplicación como posible causa de exclusión para acceder a vivienda protegidas.

Única forma, a nuestro entender, de que hechos como los que hemos analizados, puedan ser causa legal de exclusión y/o archivo de las solicitudes de los procedimientos de adjudicación de viviendas de promoción pública en régimen de arrendamiento.

RECOMENDACIÓN 2: De acuerdo con ello, recomendamos que para el caso de que, en el futuro, se inicie procedimiento de adjudicación de vivienda de promoción pública, bien de nueva construcción, bien de segunda ocupación, en el supuesto de que haya viviendas de estas características disponibles en ese municipio, la solicitud de vivienda formulada por la esposa del interesado, se le permita participar en el correspondiente procedimiento selectivo, tras la actualización, en su caso, de los datos y documentación necesaria que acredite el cumplimiento de los requisitos para acceder a las viviendas así calificadas, en condiciones de igualdad con el resto de demandantes de viviendas de estas características que, en el primer caso, concurran y, en el segundo, que pueda haber en lista de espera en esa Administración Municipal.

A este respecto, entendemos que también se desprende del informe que nos ha sido remitido, la necesidad patente de acceder a vivienda protegida por la Administración para su unidad familiar que nos manifestaba el compareciente en su escrito de queja, además de que concurran en la familia otras circunstancias de índole social que requieren del trabajo de los Servicios Sociales Municipales.

El expediente de referencia es promovido por una persona con grado de minusvalía del 72%, por pérdida de visión binocular severa e hipoacusia media, que para la realización de las pruebas de acceso a plaza de Técnico Auxiliar -Auxiliar Administrativo- solicitó las adaptaciones de tiempo y medios, previstas por la Orden PRE/1822/2006, de 9 de Junio, por la que se establecen criterios generales para la adaptación de tiempos adicionales en los procesos selectivos para el acceso al empleo público de personas con discapacidad, y el Real Decreto 2271/2004, de 3 de Diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad; durante todo el desarrollo del proceso selectivo, y antes de llegar al ejercicio práctico –tercero y último- puso en conocimiento del Tribunal Calificador la necesidad de que se facilitaran las adaptaciones de medios y tiempo previstas en la citada Orden PRE/1822/2006.

En la tramitación de la queja solicitamos la colaboración de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla que nos remitió su informe en el que constaba:

“(...) En dicha solicitud se acogía al turno minusvalía describiendo su discapacidad como “ deficit visual”, con una discapacidad del 72%, aportando al efecto Resolución de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social, Delegación Provincial de Sevilla, de 17 de Octubre de 2006, solicitando únicamente la “Adaptación a tiempo de examen.

Ello no obstante, y aunque no había sido solicitada la adaptación de los medios, por la Gerencia de Urbanismo, Dpto. de Administración y Economía, Unidad de Personal y Recursos Humanos, se le solicitó por escrito que aportase antes del 11 de Julio de 2007, la siguiente documentación:

-          Informe sobre adaptación de tiempos y medios necesarios para exámenes de oposiciones y concursos relacionados a ofertas públicas de empleo.

-          Certificado de adecuación al puesto determinado que solicita.

Es sino una vez realizado el tercer ejercicio, el 5 de Noviembre de 2008, cuando por el interesado se expone, en escrito recibido el 10 de Noviembre de 2008 en la Gerencia, su queja respecto a la pantalla facilitada por el Tribunal, que denomina obsoleta y pequeña, “14 pulgadas”, y que ello le determinó realizar el ejercicio en circunstancias muy favorables.

De su lectura se interpreta que al Tribunal le había sido solicitado, además, incluso en “ reiteradas ocasiones”, la adaptación de medios, y en concreto, de una pantalla de ordenador adecuada, lo cual dicho, con todos los respetos, es faltar a la verdad, por cuanto, como hemos expuesto al principio, nada respecto de la adaptación de medios, y menos aún de la pantalla, se pidió al Tribunal.

Ello no obstante, el Tribunal a la vista de la solicitud inicial y de su grado de minusvalía, en aplicación de los valores constitucionalmente tutelados (Tribunal Constitucional –Sala Primera- Sentencia nº 269/1994 de 3 de Octubre-RTC/1994/269) y la normativa protectora de los colectivos discapacitados y en orden a procurar la igualdad de oportunidades de estos para insertarse en el mundo laboral, en todos los ejercicios le facilitó el material adecuado para la realización de los mismos.”

Expuestos los antecedentes, estimamos oportuno formular las siguientes

Primera. De la documentación aportada por el organismo municipal, resulta que el interesado sólo solicitó formalmente (en la propia solicitud de participación) la adaptación de tiempo. No obstante, durante el desarrollo de las pruebas selectivas el interesado puso en conocimiento del Tribunal la necesidad de que, en el caso de llegar a la última prueba, necesitaría la adaptación de medios a la discapacidad acreditada.

Segunda.- Por la Gerencia Municipal de Urbanismo se requirió al interesado que aportase la siguiente documentación: a) Informe sobre adaptación de tiempos y medios necesarios para exámenes de oposiciones y concurso y relacionados a ofertas públicas de empleo y b) Certificado de adecuación al puesto determinado que solicita. Esta documentación no pudo ser aportada ya que por el Centro Base de Minusválidos de Sevilla, competente en la materia, se le informa que procede su emisión y que, sería suficiente para la concesión de las adaptaciones solicitadas el dictamen técnico facultativo y la legislación vigente. De dicha información, se dio cuenta al Servicio de Personal de la Gerencia.

Tercera.- Por la Gerencia Municipal, y en última instancia, por el Tribunal de Selección, no se atienden las razonadas y justificadas peticiones del interesado y realiza el tercer ejercicio –último del proceso selectivo- con la concesión de un incremento de un tercio más del tiempo previsto para la prueba (15 minutos para los opositores, y 20 minutos para el interesado) sin que en ningún momento esos 15 minutos generales se dividieran en 10 minutos y 5 minutos para el formateado como señala el informe de la Gerencia; además en cuanto al tamaño de la letra, sólo se le permitió cambiar de tamaño después de plantear una queja, antes de comenzar el examen, pero que al tener que hacerlo así se modifica el formato del examen, y en ningún momento fue informado de usar el zoom de word, que de todas formas, hubiera modificado la naturaleza de la prueba.

Cuarta.- La justificación de la Gerencia Municipal de Urbanismo para no aplicar las medidas previstas en la Orden del Ministerio de la Presidencia PRE/1822/2008, en cuanto a que el criterio de tiempo que se recoge se establece para ejercicios orales y escritos, no para prácticos, es precisamente el ejercicio práctico –que no deja de ser escrito- cuando la adaptación es más necesaria, haciéndose sin embargo una interpretación rigurosa de la norma, desde luego contrariando a la misma y con perjuicio evidente para la persona discapacitada que no puedo hacer el ejercicio con las medidas legalmente previstas.

Quinta.- Entiende esta Institución y así se lo participamos al titular del organismo municipal, que la discrecionalidad de los tribunales, a los que la legalidad vigente le vincula sin excepciones, en este caso concreto, no podía vulnerar los dispuesto en una norma, cual es la mentada Orden, y por consiguiente, y en estricto cumplimiento de la misma, estaban obligados a reconocer al interesado el tiempo de adaptación que su Anexo establecía, y que reproducimos para mayor ilustración:

“(..).los opositores que presenten Pérdida de visión binocular severa e hipoacucia media -el interesado padece pérdida de visión binocular severa e hipoacusia media, valorada en un 72%, según consta en el Dictamen Técnico Facultativo del Reconocimiento Grado de Minusvalía, emitido por la Dirección del Centro de Valoración y Orientación dependiente de la Delegación Provincial para la Igualdad y Bienestar Social de Sevilla- se concederá un tiempo adicional de 45 minutos por hora, y 15 minutos por hora, en total un incremento de 60 minutos independientemente del grado de minusvalía concreta”

En consecuencia con todo lo anterior, y al amparo del art. 29, apdo.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos la siguiente Resolución al Gerente Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla, en relación con no atender las adaptaciones solicitadas por el interesado:

RECOMENDACIÓN en el sentido de que, en el caso del interesado, proceda a retrotraer las actuaciones al momento de celebración del ejercicio práctico (prueba práctica de procesador de textos) celebrándose ésta con la concesión de los tiempos adicionales que la legalidad vigente contempla en atención a la discapacidad que padece el interesado.

Y ello, por considerar esta Institución que de acuerdo con la normativa vigente, el tiempo de adaptación que se reconoció al interesado, fue tan sólo de 5 minutos, cuando le correspondían 15 minutos, resultó insuficiente, conculcándose de esta forma los derechos que la ley le reconoce en atención a su discapacidad, y situándole en un posición de grave indefensión.