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ANTECEDENTES

El interesado nos exponía en su escrito de queja que desde 2008 venía reclamando a la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento de Málaga el cumplimiento del Convenio firmado en su día por el Ayuntamiento de Málaga y afectante al AREA DE REPARTO LITORAL OESTE AR.SU LO.I, que contemplaba que un 20% del número de viviendas para uso en régimen de alquiler fuera destinado preferentemente a jóvenes. Añadía en su escrito, textualmente, lo siguiente: “En reunión mantenida el pasado día 19 de Marzo de 2009, con D. ..., Concejal de Urbanismo, se comprometió a dar una respuesta y aún no se ha producido”.

Admitimos a trámite la queja con objeto de que el Ayuntamiento remitiera al reclamante la respuesta que estimara procedente a su solicitud de información, aunque posteriormente solicitamos que nos informaran también sobre las actuaciones que hubieran llevado a cabo para la ejecución del Convenio suscrito en su día y, de acuerdo con ello, sobre el plazo aproximado en que, en su caso, sería posible iniciar la construcción de una promoción de 72 viviendas protegidas en régimen de alquiler que el citado Convenio, al parecer, preveía.

Durante la tramitación de la queja se nos remitió copia de la respuesta que se había remitido al interesado respecto de su consulta, por lo que, respecto a esta cuestión, entendimos atendida la pretensión del reclamante. Respecto de la construcción de las 72 viviendas, la Delegación Municipal de Ordenación del Territorio y Vivienda nos indicó, textualmente, que “la parcela residencial M-2, que aún no ha sido edificada, es de propiedad privada y suponemos que la propiedad, dadas las circunstancias económicas actuales, ha aplazado la construcción en la misma”.

CONSIDERACIONES

Lo cierto es que, de anteriores informaciones de ese Ayuntamiento se infiere que la obligación de construir estas viviendas deriva de la Adenda al Convenio de Tabacalera suscrito en su día y recogida en la Modificación de Elementos del PGOU/97 aprobada definitivamente con fecha 23 de Diciembre de 2003.

El convenio en cuestión planteaba una serie de contraprestaciones entre las partes firmantes, partiendo de la voluntad municipal de que la comunidad participara en las plusvalías que el cambio de uso genera en el aprovechamiento, obteniendo como equipamiento para la ciudad las edificaciones protegidas existentes, los dos módulos existentes a la entrada y los elementos edificados situados al oeste. Ignoramos el grado de ejecución de estas previsiones y del resto de las recogidas de forma explícita en los acuerdos que el convenio contiene, pero lo cierto es que, con posterioridad a su aprobación, se añadió la Adenda a la que nos venimos refiriendo que vino a modificar el contenido del convenio en el sentido de que del uso residencial previsto, se promoverá un 20% del número de viviendas, de una superficie no superior a 60 m2 construidos en régimen de alquiler, preferentemente para jóvenes, a un precio adecuado, con el fin de favorecer el acceso y la rotación.

Esta adenda data de Diciembre de 2003 y a fecha de Junio de 2012, según la información municipal, la construcción en la citada parcela se encontraría aplazada dada la situación económica existente. No parece congruente este incumplimiento de una de las finalidades del convenio, que justificó en su día la tramitación y aprobación de una proposición urgente para añadirla a su contenido, con la aparente pasividad municipal ante la nula intención de la propiedad de la parcela de construir en ella las viviendas antes citadas. La defensa del interés público parece aconsejar una posición municipal más proactiva en orden a conseguir el cumplimiento de esta finalidad del convenio, si es que existe una decidida voluntad de llevarlo a término en todas sus previsiones.

En tal sentido, en el debate plenario de la proposición, el Teniente de Alcalde Delegado de Urbanismo, por parte del Equipo de Gobierno, defendía la aprobación del Convenio y la adición propuesta en base, entre otras, a la siguiente consideración:

“...vienen a solventar, o, al menos, a paliar en parte algunas de las deficiencias que sigue teniendo la ciudad y de las que somos conscientes y estamos luchando para tratar de superar. Me refiero en concreto a la posibilidad de tener nuevas viviendas de alquiler, preferentemente para jóvenes, parece que con esta opción que se ha planteado a través de las negociaciones mantenidas durante estos meses damos un paso significativo y adelante en lo que va a ser la nueva política de viviendas que impulsará en su momento este Ayuntamiento”.

Suponemos que la Modificación de Elementos del PGOU recogía unos plazos para su desarrollo y programación y, si se han incumplido, estimamos que esa Administración municipal debe asumir una posición activa de impulso para conseguir su cumplimiento y desarrollo en aras a la defensa del interés público. Lo que no parece que tendría justificación es que se hubieran desarrollado algunos de los acuerdos del convenio, con más o menos relevancia para los intereses municipales o privados, y, por el contrario, este impulso para la consecución de viviendas en alquiler, preferentemente para jóvenes, se haya obviado.

Dado que la negativa situación económica actual resulta innegable y que es posible que desaconseje a la iniciativa privada la construcción de estas viviendas, podría resultar necesario que ese Ayuntamiento estudiará otras alternativas para que, en definitiva, sea posible intentar dar respuesta a la necesidad de acceso a una vivienda digna y adecuada para un colectivo especialmente afectado por la crisis como son los jóvenes.

Esta Institución entiende que la justificación de los Convenios de la Administración con las personas privadas, de acuerdo con la normativa urbanística, no es otra que la realización de los intereses públicos que gestionen mediante el impulso en la elaboración de los correspondientes instrumentos de planificación. Lo que conlleva que, de no conseguirse por tal medio y en lugar de dejarlo al albur de la voluntad de promotores privados, resulta totalmente justificada la búsqueda de otras alternativas que posibiliten la realización de los intereses públicos. En este caso, la construcción de viviendas preferentemente para jóvenes.

Es importante resaltar en este orden de cosas, el contenido del artículo 5, apartado 2, de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, que establece la posibilidad de que las Administraciones con competencia en materia de ordenación urbanística suscriban convenios urbanísticos con particulares con la finalidad de establecer los términos de colaboración para el mejor y más eficaz desarrollo de la actividad urbanística, siendo uno de los fines principales de la actividad urbanística, de acuerdo con el artículo 3 de la citada Ley, el acceso a una vivienda digna a todos los residentes en Andalucía, evitando la especulación del suelo, todo ello en los términos recogidos en el artículo 47 de la Constitución Española. Finalidad que, en este caso, por las razones expuestas, ha dejado de obtenerse.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar lo previsto en el artículo 3, apartado 1, letra e, de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que establece entre los fines de la actividad urbanística el posibilitar el acceso a una vivienda digna y adecuada de los residentes en Andalucía, de acuerdo con las previsiones del artículo 47 de la Constitución Española y del articulo 5, apartado 2, de la misma Ley que regula los convenios urbanísticos para el mejor y más eficaz desarrollo de la actividad urbanística.

RECOMENDACIÓN de que, -ante la decisión de la propiedad de parcela donde estaba prevista la construcción de viviendas preferentemente para jóvenes de aplazar la construcción en ella ante las circunstancias económicas actuales- ese Ayuntamiento estudie posibles alternativas para que, mediante los trámites legales que, en su caso, resulten necesarios, sea posible garantizar en este caso la función social de la propiedad y lograr la construcción de las viviendas dignas y adecuadas previstas para un colectivo especialmente desfavorecido por la crisis como el de los jóvenes y atender a los objetivos que, en su día, aconsejaron la firma del Convenio Urbanístico Área de Reparto Litoral AR.SU.LO I.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

El interesado nos indicaba en su escrito de queja que era propietario de un inmueble, en el que las obras ejecutadas por su vecino colindante habían originado diversos daños. Había denunciado estos hechos en el Ayuntamiento, exigiendo la aplicación de la normativa urbanística, pero todas esas denuncias habían resultado infructuosas.

En un primer informe, el Ayuntamiento de Puerto Serrano nos indicaba que debido a la falta de personal, había pedido la asistencia de la Diputación Provincial de Cádiz para tramitar el oportuno expediente de restauración de la legalidad urbanística, por lo que, finalmente y dado el retraso que acumulaba el expediente, fue esta Institución la que se dirigió directamente a la Diputación Provincial para conocer el plazo aproximado en que se atendería esta petición municipal y conocer, en síntesis, las causas que habían provocado el retraso en prestar esta asistencia al Ayuntamiento que podría ocasionar, incluso, la prescripción de posibles infracciones urbanísticas.

Tanto por el Ayuntamiento de Puerto Serrano como por la Diputación Provincial conocimos que ya se habían nombrado dos técnicos para tramitar el expediente y que el retraso se debió, también en este caso, a la falta de personal en la Diputación Provincial.

Tras ello, finalmente el Ayuntamiento nos comunicó que, en relación con el expediente de protección de la legalidad urbanística por el que nos estábamos interesando, se había dictado Resolución de la Alcaldía por la que se acordaba el archivo del procedimiento por prescripción de la presunta infracción urbanística, así como mantener las medidas cautelares adoptadas hasta que se produjera la legalización de las obras.

CONSIDERACIONES

Pues bien, a la vista de esta comunicación, debemos recordar a ese Ayuntamiento que este expediente de queja comenzó su tramitación en Enero de 2011 tras la presentación del escrito por parte del reclamante en el que manifestaba que, con fecha 11 de Abril de 2008, denunció a ese Ayuntamiento la ejecución de obras mayores sin licencia en un inmueble colindante con el de su propiedad que, además, le había originado daños en su domicilio. Tras ello, recibió escrito de ese Ayuntamiento, en Mayo de 2008, informándole de que el promotor de dichas obras había presentado solicitud de licencia de obra mayor, acompañada de proyecto básico, para la legalización de tales obras. Lo cierto es que dicho expediente de legalización quedó caducado por lo que, con fecha 11 de Agosto de 2009, se solicitó al Servicio de Asistencia a los Municipios de la Diputación de Cádiz la tramitación del correspondiente expediente de protección de la legalidad urbanística y sancionador. A pesar de los múltiples escritos y gestiones del interesado ante ese Ayuntamiento para evitar la prescripción de la infracción, no había vuelto a obtener nueva información por parte municipal.

Todo ello nos llevó a la conclusión de que podía ser cierta la queja del interesado sobre la pasividad mostrada por ese Ayuntamiento en el ejercicio de la disciplina urbanística en este asunto y solicitamos informe al respecto a esa Corporación Municipal. En Marzo de 2011, se nos daba cuenta de las gestiones que se estaban efectuando ante el Servicio de Asistencia antes citado para el impulso de este asunto. La situación continuaba igual en Junio de 2011 por lo que esta Institución decidió dirigirse a la propia Diputación de Cádiz, que nos indicó que ya estaban designados los técnicos que debían impulsar la tramitación del expediente y que la escasez de personal era la causa de los retrasos que se advertían, añadiendo que, en cualquier caso, los expedientes se tramitarían durante los meses de Septiembre y Octubre de 2011. Visto lo cual, hemos continuando recabando información al Ayuntamiento de Puerto Serrano que, ya en Marzo y Abril de 2012, nos daba cuenta de otros trámites, como emisión de informe técnico sobre el estado de las obras y remisión a la Instructora, etc, habiendo concluido con el último informe de Mayo de 2012 de esa Alcaldía manifestando que se ha dictado Resolución por la que se acuerda el archivo del procedimiento por prescripción de la presunta infracción urbanística y mantener las medidas cautelares adoptadas hasta que se produzca la legalización de las obras.

En fin, este relato entendemos que resulta suficientemente ilustrativo de la ineficacia y demoras en que se está incurriendo por parte de ese Ayuntamiento, y también por el Servicio de Asistencia a Municipios de la Diputación, en orden a hacer respetar la legalidad urbanística. Así las cosas, debemos trasladarle nuestra valoración negativa de sus actuaciones por la falta del debido impulso a la tramitación del expediente de disciplina urbanística y sancionador que ha conllevado que esta grave infracción urbanística haya quedado finalmente prescrita.

El haber permitido que se produzca la prescripción de una posible grave infracción urbanística que supone una clara vulneración del planeamiento urbanístico de ese municipio y que, tras todos los requerimientos de esta Institución, no se hayan producido nuevas actuaciones efectivas en orden a su tramitación, supone incurrir en vulneración del artículo 41.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que, textualmente, dispone:

«Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos».

En cumplimiento de este precepto, entendemos que esa Alcaldía debió dictar las instrucciones oportunas para que cesaran las anomalías que se observan en la tramitación del expediente sancionador y de restauración de la legalidad urbanística que hubieran podido resultar procedentes en este asunto, evitando la prescripción de la infracción producida. Al no obrar en tal sentido, además de ignorar el precepto procedimental antes descrito, nos encontramos ante la inobservancia y ausencia de aplicación de los artículos 181,182, 183 y 184 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que regulan los procedimientos de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico perturbado, así como de sus concordantes 36 y ss. del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de Marzo.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del deber legal de observar el principio de eficacia, contemplado en el artículo 103.1 CE y 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por cuanto una denuncia de una posible infracción urbanística de Abril de 2008 que ha motivado la incoación de expediente de disciplina urbanística, no ha sido objeto del debido impulso, ocasionando que finalmente haya quedado declarada prescrita la posible infracción y que no se haya visto restaurada la legalidad urbanística.

RECORDATORIO 2: del deber legal de observar el artículo 41.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como de los artículos 181,182, 183 y 184 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que regulan los procedimientos de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico perturbado y de sus concordantes 36 y ss. del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de Marzo.

RECOMENDACIÓN de que esa Alcaldía dicte las instrucciones oportunas tendentes a evitar nuevas situaciones de prescripción en expedientes de restauración de la legalidad urbanística a fin de no se produzca la inaplicación y vulneración del planeamiento urbanístico que, en su día, se aprobó definitivamente para la ordenación de ese municipio. Ello, con advertencia formal de la exigencia de responsabilidad si se repiten situaciones de este tipo, habida cuenta de los perjuicios que se causan a los intereses públicos con motivo de la vulneración de la normativa urbanística.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones