1.5

1.5.2.1.1 La externalización de servicios públicos en el ámbito de la Junta de Andalucía

La externalización de la acción pública viene siendo cuestionada desde diversas instancias por entender que pudieran encubrir la “privatización” de determinados servicios públicos de interés general que, por su contenido económico, son sometidos a las reglas del mercado. En otros casos, la crítica pone énfasis en que tales externalizaciones conllevan un traslado de competencias al sector público instrumental en detrimento del empleo público y, más en concreto, de la función pública y del interés general.

En los últimos años se han incrementado este tipo de quejas, fundamentalmente en el ámbito de los servicios de teleoperación de emergencias y de acceso a determinados servicios de salud, así como, en el ámbito educativo, en relación con los servicios de monitores de apoyo escolar. La preocupación por los efectos que pudieran derivarse de la extensión recurrente de la actividad externalizadora de la Administración a la gestión de los servicios públicos más diversos, ha dado lugar a que esta problemática se haya abordado por distintas instituciones de control, como es el caso del Defensor del Pueblo Andaluz, la Cámara de Cuentas de Andalucía o el Tribunal de Cuentas y, recientemente, también por el Parlamento de Andalucía en relación con la externalización del servicio de gestión telefónica en los servicios públicos de emergencias.

Estas circunstancias motivaron que esta Institución abordara globalmente esta problemática a través de la queja 15/5470 iniciada de oficio sobre la externalización de servicios públicos y sus consecuencias en materia de personal.

A tal fin, se recabó el correspondiente informe de la Dirección General de Patrimonio y de Presupuestos de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, en el que se afirma:

“(…) la Administración andaluza defiende claramente la provisión pública de los servicios y la prestación directa de aquellos que son esenciales para el efectivo ejercicio por la ciudadanía de los derechos fundamentales. Lo que delimita cuáles son los servicios que se contratan con terceros es que afecten a tareas que son intensivas en recursos humanos que no requieren alta cualificación, las altamente especializadas, o las que están sujetas a cargas de trabajo que pueden ser fluctuantes y finalistas”.

Al margen de estas generalidades, en relación a la cuestión planteada por esta Institución, centrada sobre la existencia o inexistencia de un modelo externalizador, la información administrativa poco o nada alumbra al respecto, lo que dio lugar a que se trasladara a la Administración de la Junta de Andalucía una serie de consideraciones al respecto.

En dichas consideraciones se aborda la delimitación de la externalización de la acción pública, que se desenvuelve exclusivamente en el ámbito de la contratación del sector público, y sus límites legales y constitucionales que afectan tanto la gestión de servicios que impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos, como al ejercicio de potestades públicas que quedan sometidas a la garantía funcionarial establecida en el art. 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP). Asimismo, se pone de manifiesto que la Administración no dispone de plena libertad para recurrir a la externalización cuando trae causa de insuficiencias internas de personal, pues esa forma de proceder traería consecuencias inmediatas en el empleo público, en la medida que afecta a los efectivos como a las funciones que desempeñan y a los derechos (promoción, traslado, formación, etc.) de los empleados públicos.

El recurso a la externalización se analiza desde la perspectiva de las Directivas comunitarias y de la legislación nacional de contratación del sector público y de régimen jurídico general y local, poniendo de manifiesto, a partir del principio de subsidiariedad, que los servicios públicos deberán gestionarse de la forma más sostenible y eficiente cualquiera que sea la modalidad de gestión por la que se opte.

También se llama la atención sobre el riesgo que supone la externalización de servicios por vía de contratación administrativa, respecto a la posible conversión en personal laboral de la Administración, en virtud de sentencias judiciales, de los trabajadores de las empresas de servicios adjudicatarias de estos contratos administrativos, dadas las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada y que ha sido puesto de manifiesto reiteradamente por el Tribunal de Cuentas en sus informes de fiscalización sobre la contratación de los distintos entes que integran el sector público.

En las intervenciones de estos órganos de supervisión de la gestión económica del sector público sobre esta materia, así como en los pronunciamientos adoptados por las instituciones parlamentarias y las resoluciones de las juntas consultivas de contratación, es unánime la recomendación de que el recurso a la externalización se acuerde exclusivamente en los casos y circunstancias que razonadamente se estime imprescindible y que siempre venga precedida de un análisis pormenorizado de puesta en valor de la misma en razón a criterios de mejora en eficiencia y eficacia en la prestación del servicio, así como su sujeción a elementos de control y evaluación de la gestión externalizada.

A este respecto, dentro de la importante tarea homologadora de diversos aspectos de la contratación pública que se ha llevado a cabo en el ámbito de la Junta de Andalucía, se constata que adolece de una regulación de un aspecto esencial en la materia como es el de la determinación de los criterios de externalización para la prestación de los servicios públicos a los que deban sujetarse el conjunto de entidades que integran el sector público andaluz. La determinación de dichos criterios, posibilitaría, de una parte, la racionalización del recurso a la modalidad de gestión por la que se opte y, de otra, asegura en términos globales el mayor grado de eficacia y eficiencia en la prestación del mismo, por lo que la inexistencia de los mismos produce efectos disfuncionales en la prestación del servicio.

Por contra, frente a esta situación, se valora positivamente la iniciativa del Gobierno Vasco a este respecto que, por Acuerdo de 19 de octubre de 2010, establece los “criterios de externalización de servicios a que ha de sujetarse el sector público vasco”, analizándose dichos criterios.

Por último, ante la corriente internalizadora que se está dando en el sector público en los últimos años, coincidiendo con la salida de la crisis económica, que persigue recuperar la calidad de los servicios y actividades que desarrollan las Administraciones públicas asumiendo su prestación directa, se pone de manifiesto la complejidad de este fenómeno, sobre todo por los problemas de índole laboral que se plantean en relación al personal afectado, dada la dificultad de compatibilizar el principio de estabilidad en el empleo del personal fijo de los servicios a revertir al ámbito público, con los principios que presiden el acceso al empleo en este sector.

Las opciones de reversión en este punto son diferentes según ésta se realice mediante integración directa en la Administración o en un ente instrumental de una Administración pública que, a su vez, resulta diferenciable según se trate de un ente instrumental público (agencia) o de un ente instrumental privado. Una vez adoptada la decisión justificada de la internalización y su modalidad de gestión (directa o indirecta a través de un ente instrumental), la suerte de la integración del personal plantea, asimismo, diversas cuestiones sobre las que la doctrina administrativa y la jurisprudencia se muestran dubitativas.

Como indicamos en la Resolución de la queja de oficio, desde nuestra perspectiva no cabe dar una solución uniforme a la múltiple casuística que puede darse en el conjunto del sector público, no solo por las distintas opciones que se puedan dar desde la Administración (especialmente en lo concerniente a los recursos humanos), sino porque entrañan diferente entidad la asunción de servicios públicos que tienen un carácter “esencial”, de aquellos otros supuestos de asunción de servicios auxiliares, como distinta es la suerte según tal asunción se produzca en el seno de la Administración general o instrumental. En cualquier caso, señalamos que se requiere una norma con rango de Ley para disponer las consecuencias jurídicas que comportan la asunción o reversión de servicios externalizados y de los recursos materiales, financieros y humanos afectados.

Sin perjuicio de ello, la importancia que este tipo de decisiones implica para la eficaz prestación de los servicios públicos, requiere que su adopción responda a criterios que justifiquen dicha medida, justificación a la que habrá que incorporar los informes de suficiencia económico-financiera y valoración jurídica que avalen su adecuación a Derecho y, en el aspecto de recursos humanos, además, un informe que permita una evaluación general de la situación de los contratos afectados por esta medida a fin de valorar sus circunstancias y posibles riesgos que pudiera implicar esa situación.

Atendiendo a estas consideraciones, se concluye sugiriendo a la Administración de la Junta de Andalucía que regule, con el rango formal y jerárquico que se considere, el marco de referencia sobre el modelo de externalización de la acción pública autonómica a fin de racionalizar la externalización de servicios y cumplir con los mandatos y recomendaciones formuladas para la correcta ejecución de los mismos. Asimismo, se le sugiere que incorpore a dicho marco regulador los criterios de internalización o reinternalización de servicios públicos u otras actividades auxiliares al sector público andaluz en función de los criterios de racionalización adoptados.

En la contestación a la Recomendación efectuada, la Consejería de Hacienda y Administración Pública, respecto a la primera sugerencia, nos informa de que ha considerado oportuno tratar de lo planteado en la misma en el seno de la Comisión Consultiva de Contratación Pública, al ser el órgano consultivo competente en la materia y, en cuanto a la segunda, contesta que no es posible anticipar en estos momentos la regulación que de esta materia se efctuaría, en el supuesto de aprobarse el marco regulador de la internalización de servicios que se sugiere, si bien pone de manifiesto que, en todo caso, resultarán aplicables los límites establecidos en la disposición adicional vigésimo sexta de la Ley 3/2017, de 27 de Junio, de Presupuestos Generales del Estado.

1.5.2.1.2 Afectación de las condiciones laborales del personal de las empresas contratistas

Otras cuestiones más concretas que afectan a las condiciones de trabajo del personal encargado de la ejecución de estos servicios contratados, se analizan con ocasión de la tramitación de las quejas 17/2851 y 17/2853, relativas al cumplimiento de las condiciones de contratación por parte de las empresas adjudicatarias de los servicios de Cita Previa y Salud Responde presentadas por los representantes de la organización sindical CGT y de trabajadores de dichas empresas.

En estas quejas, las personas promotoras de las mismas nos trasladan la situación que, en su opinión, hace padecer la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía a los trabajadores y trabajadoras de estas empresas, “(…) al tenerlos en manos de empresas contratistas privadas de tele-marketing manteniendo un servicio a costa de la explotación laboral de sus empleados/as, de ofrecer un mal servicio a la ciudadanía y de lucrarse económicamente con el dinero de los impuestos de los andaluces”.

Las quejas mencionadas plantean una serie de cuestiones que inciden en las condiciones de licitación y ejecución del servicio objeto de contratación que afectan los derechos laborales y sociales del personal de las empresas contratistas tales como: la subrogación de los trabajadores por la nueva empresa adjudicataria; la inclusión de cláusulas sociales en los pliegos que rigen la contratación; la inclusión de las condiciones salariales como condiciones de ejecución del contrato; la necesidad de determinar el dimensionamiento de las plantillas precisas para la ejecución del contrato en los pliegos; los incumplimientos de la normativa laboral por parte de la empresa adjudicataria del contrato; y la externalización/internalización de la prestación de los servicios públicos.

En relación con estas cuestiones, tras analizar los pliegos rectores de estas contrataciones y las normas legales de aplicación, así como la doctrina jurisprudencial y de los órganos consultivos de contratación, se realizan una serie de consideraciones a la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (EPES), poniendo de manifiesto:

En cuanto a la subrogación empresarial planteada, decimos que más que en un supuesto de sucesión de empresa, previsto en el art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET), nos encontramos ante un caso de subrogación convencional que se produce en aquellos casos en que el convenio sectorial de aplicación establece para la empresa contratante la obligación de subrogarse en los trabajadores adscritos a la anterior contrata, como así se contempla en el art. 18 del V y del VI Convenio Colectivo estatal del sector de Contact Center, de aplicación al personal de las empresas contratistas.

Respecto a la inclusión de cláusulas sociales, a tenor de lo previsto en la Directiva 2014/24/UE, la doctrina jurisprudencial y consultiva y, especialmente, en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, de 18 de octubre de 2016, por el que se impulsa la incorporación de cláusulas sociales y ambientales a la contratación pública en su ámbito, se señala que en los pliegos rectores de estas contrataciones, si bien se incluyen algunas cláusulas ambientales y sociales, en la línea que marca para las entidades públicas de la Junta de Andalucía en el referido Acuerdo, adolecen de cláusulas socio-laborales que permitan promover el cumplimiento de uno de los objetivos perseguidos en este ámbito como es el de alcanzar mayores cotas de empleo estable y de calidad, favoreciendo la contratación de larga duración y a jornada completa. Y que, teniendo en cuenta las frecuentes denuncias que se han producido en la ejecución de este servicio por anteriores contratas, consideramos que, para alcanzar esos objetivos sociales, hubiera sido deseable la inclusión de alguna cláusula social que promoviera la adopción de medidas concretas que aseguraran la efectiva conciliación entre la vida personal, laboral y familiar.

En relación a la posibilidad de inclusión de las condiciones salariales como condiciones de ejecución del contrato, conforme a la doctrina de las Juntas Consultivas de Contratación, aún cuando se considere que los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Administración a la hora de establecer el precio de licitación, por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, sí pueden tomarse en consideración como indicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación, especialmente en aquellos servicios, como el que nos ocupa, en los que el elemento personal es fundamental en la prestación objeto de contrato.

Otro aspecto cuestionado por los promotores de esta queja es el del dimensionamiento de las plantillas, que no es exigible en los pliegos, si bien su determinación puede ser causa de resolución de estas contrataciones, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 223. f) de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), y que debe redundar en una mejor eficiencia y calidad de la prestación del servicio y aportar una mayor eficiencia social al contrato.

Otra cuestión planteada se refiere a posibles incumplimientos de la normativa laboral por parte de las empresas adjudicatarias de estos contratos y que, según lo establecido en la estipulación 7ª de los Pliegos de Prescripciones Técnicas, constituye una causa de resolución del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 23. h) de la LCSP. A este respecto, sin perjuicio de que la resolición del contrato por este tipo de incumplimientos sólo se pruducirá cuando se trate de “incumplimientos graves y afecten al funcionamiento del servicio o, cuando menos, al interés público que la Administración debe tutelar”, para la calificación de los mismos señalamos que deberá tomarse en consideración la calificación realizada por la autoridad laboral, así como la recaída en decisiones judiciales. Y, en cuanto la afección sobre el funcionamiento del servicio y/o el interés público a tutelar, habrá que ponderar si dichos incumplimientos inciden directamente en la prestación del servicio objeto del contrato que, dado que se enmarca en un ámbito tan singular como es el de la atención del derecho a la salud, podría terminar afectando al interés público general de la población.

En base a estas consideraciones, finalmente, se dirigieron a la Dirección Gerencia de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (EPES) recomendaciones para que, de acuerdo con las directrices que marca la Directiva 2014/24/UE y el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, de 18 de octubre de 2016, se haga un especial seguimiento del cumplimiento de las obligaciones en materia laboral por parte de las empresas adjudicatarias de estos servicios, y se adopten, en su caso, las medidas procedentes de acuerdo con las normas reguladoras de la contratación administrativa en el sector público para asegurar su eficaz funcionamiento. Asimismo, se le sugiere que, en el caso de que los servicios objeto de las quejas tramitadas se vuelvan a licitar, se incluyan en los pliegos rectores de la contratación cláusulas sociales de índole laboral que permitan promover el cumplimiento de los objetivos perseguidos en este ámbito por las normas vigentes de aplicación en esta materia.