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ANTECEDENTES

Esta Defensoría acordó admitir a trámite la queja formulada por persona interesada en la cuestión planteada, quien puso de manifiesto en su escrito que si bien a principios del año 2009 había solicitado el reconocimiento de la dependencia de su marido en la Unidad de Trabajo Social correspondiente a su domicilio, el día 8 de febrero de 2011, dos años más tarde, se produjo el fallecimiento de aquél sin que el procedimiento hubiera concluido ni se hubiera siquiera realizado más actuación que la del reconocimiento de su grado y nivel de dependencia. A cuyo efecto adjuntó copia de la Resolución de la Delegación Provincial de 03/02/2010, en la que se reconocía el Grado III, Nivel 2 de Gran Dependencia del marido de la reclamante (expediente SAAD01-41/1907140/2009-11).

Asimismo expresó la interesada su protesta por la desatención recibida en la Unidad de Trabajo Social, a la que acudió en dos ocasiones en agosto de 2010, recibiendo como respuesta la imposibilidad de darle información sobre el estado de tramitación de su expediente, por hallarse de vacaciones el empleado encargado de la gestión del mismo. De manera que el único conocimiento posterior que recibió la promotora de la presente queja, fue la llamada de la trabajadora social para anunciarle su visita domiciliaria, que, lamentablemente, se produjo al poco tiempo de fallecido el dependiente.

Vista la situación antedicha, por esta Institución se acordó requerir la emisión del preceptivo informe tanto a la Delegación Provincial en Sevilla de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, como a la Delegación de Bienestar Social del Ayuntamiento de Sevilla.

Evacuó su informe la Delegación Provincial, en el sentido exclusivo de destacar el carácter personalísimo de los derechos reconocidos a las personas en situación de dependencia, con fundamento en la normativa estatal reguladora de la materia y en la autonómica de desarrollo; destacando que, reconocido el grado y nivel de dependencia, el interesado sólo tiene una expectativa de derecho, que se trasmuta en derecho adquirido cuando se aprueba el correspondiente Programa Individual de Atención en el que se determina el recurso (prestación o servicio) más adecuado para el afectado. Razón por la cual, -añade el informe-, la eficacia de la resolución de reconocimiento de la dependencia, queda demorada hasta la aprobación del reseñado Programa. Argumentación que lleva a la informante a concluir que, fallecida la persona dependiente sin que se haya reconocido su derecho y, por tanto, sin que lo haya adquirido, ha de acordarse la terminación del procedimiento por imposibilidad material de continuarlo, conforme al artículo 87.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.

Por su parte, la Teniente de Alcalde Delegada del Área de Familia, Asuntos Sociales y Zonas de Especial Actuación del Ayuntamiento de Sevilla, remitió copia de Nota Informativa emitida por los profesionales del Centro de Servicios Sociales Cerro-Su Eminencia, comprensiva de una relación cronológica de las actuaciones del procedimiento, que fueron las siguientes:

1ª.- El 17/03/2009 se formalizó la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia del marido de la reclamante, en el Registro General del citado Centro de Servicios Sociales.

2ª.- Subsanados los defectos advertidos en la instancia, el 07/05/2009 se remitió la solicitud a la Junta de Andalucía, notificando al interesado el inicio del procedimiento.

3ª.- Por Resolución de la Delegación Provincial de 03/02/2010, se reconoció la dependencia del afectado (Grado III, Nivel 2 de Gran Dependencia), que fue notificada a los Servicios Sociales Comunitarios el 29/04/2010.

4ª.- El 04/08/2011 la familia acudió al Centro para conocer el estado de tramitación del expediente, siendo informada de que se encontraba en lista de espera y de que si la situación del dependiente urgía, debería manifestarlo por escrito presentado ante el Registro del Ayuntamiento.

5ª.- El 21/02/2011 el profesional asignado para realizar la propuesta de Programa Individual de Atención anunció a la familia su visita domiciliaria, que se concretó para el siguiente día 23, al desconocer la Administración que el dependiente ya había fallecido el día 8 del mismo mes. Esta circunstancia fue comunicada a la Junta de Andalucía, dando lugar al cierre del expediente.

Termina concluyendo el informe que los PIAS se realizan por orden de llegada de las resoluciones, priorizándose, dentro de las de la misma fecha de entrada, las que tienen más grado y nivel, así como que en febrero de 2011 se estaban tramitando los expedientes recibidos en abril de 2010.

CONSIDERACIONES

La Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, establece en el apartado segundo de su Disposición Final Primera, -conforme a la modificación operada en su redacción por el Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo-, que “En el marco de lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

De este modo, en el presente expediente se ha excedido con creces el plazo de seis meses legalmente preceptuado para tramitar y concluir el procedimiento instado, hasta alcanzar una demora realmente destacable por tiempo superior a dos años. De hecho, son once meses los que tardó la Delegación Provincial de Sevilla en reconocer el grado y nivel de dependencia del afectado (desde la solicitud el 17/03/2009 hasta la Resolución de 03/02/2010); trece meses, si nos fijamos en la fecha en que la anterior resolución fue notificada a los Servicios Sociales Comunitarios para la elaboración del PIA (el 29/04/2010); a los que hay que añadir al menos otros doce meses de retraso, como mínimo, para que hubiera tenido lugar la aprobación del PIA por la Delegación, al no estar ni prevista la visita dirigida a la elaboración de la propuesta del programa cuando murió el afectado, programándose más tarde, para el 23/02/2011.

Dejando a un lado la controversia jurídica relativa a las consecuencias a favor del administrado, que habrían de derivarse de este funcionamiento anormal de la Administración, -que causa al afectado, sin lugar a dudas, un evidente perjuicio, al impedirle acceder en plazo a los beneficios legalmente previstos para su estado y situación-, es lo cierto que la disfunción administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

La enorme demora acumulada en el procedimiento de dependencia en el presente caso, no sólo llega a los dos años de duración, sino que ni siquiera puede saberse cuál hubiere sido su duración final, dado que el dependiente falleció antes incluso de que siquiera se iniciasen actuaciones dirigidas a la elaboración de la propuesta de su programa individual de atención.

El expediente quedó con ello inconcluso por causa exclusivamente imputable a la Administración, acudiéndose al formalismo (conforme al artículo 87.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común) de resolver su terminación por “imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas”. Cuando, en realidad, el expediente se hallaba paralizado desde hacía un año, a pesar de ser el afectado un Gran Dependiente en Grado III, Nivel 2.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

- El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

- En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, que consagra el principio de buena administración, que comprende el derecho de los ciudadanos a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

- El artículo 42, en sus párrafos 2 y 3, de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común dispone que la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la normativa específica y, cuando no se prevea en dicha normativa, éste será de tres meses contados, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

- El artículo 47 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, establece que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

- La Disposición Final Primera de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, a tenor de la cual, “en el marco de lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

- El artículo 15.2 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por el que se regula el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y el derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, según el cual el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente es de tres meses, que se computarán a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante.

Esta Institución es consciente de las dificultades que ha implicado la puesta en marcha del Sistema de Ayuda a la Dependencia, pero también, indudablemente, hemos de destacar que, en cualquier caso, el ciudadano se encuentra asistido por el ordenamiento jurídico para exigir el cumplimiento de los plazos legales, rechazando que sea el administrado, a la postre desvalido por su dependencia, quien haya de soportar, en su propio perjuicio, la falta de realismo normativo en la fijación del plazo de duración del procedimiento legalmente instaurado para la efectividad de su derecho.

Ello se hace más lamentable cuando, como en el presente caso, el afectado acaba falleciendo sin más reconocimiento que el de su realidad (grado y nivel de dependencia), sin que ello se traduzca en la obtención del apoyo social que la misma merece. Lo que equivale a papel mojado, sin que, además, se reconozcan mecanismos de resarcimiento, siquiera sea moral, alternativos.

El artículo 17.2 de la Ley 6/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, ordena que esta Institución vele para que la Administración autonómica resuelva, en tiempo y forma, cuantos recursos le hayan sido planteados.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales, vulnerados por la actuación administrativa, en relación con los preceptos anteriormente citados.

Igualmente, y con idéntico fundamento legal, formulamos a las citadas Administraciones la siguiente

RECOMENDACIÓN: que adopten las medidas pertinentes que permitan cumplir las previsiones normativas en materia de plazos en los procedimientos de dependencia, o, en su defecto, derivar la correspondiente responsabilidad dirigida al resarcimiento de los perjuicios que la demora cause al afectado.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

I. Con fecha 27 de septiembre de 2010 fue registrado de entrada en esta institución escrito remitido por (...) a través del cual formulaba queja contra la Consejería de Medio Ambiente referente a la actuación de ésta respecto a la construcción de varias pistas forestales en tres fincas localizadas en el interior del Parque Natural Sierra de Grazalema y a la falta de atención de los escritos de denuncia y solicitud de acceso a información ambiental planteados por la citada Asociación sobre este particular.

II. Admitida a trámite la queja, fueron solicitados por esta Institución los informes pertinentes a la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía.

III. Recibida la documentación interesada a la Administración autonómica en la que se daba respuesta a las cuestiones interesadas por esta Institución, de la misma se dio traslado a la parte promotora de la queja al objeto de que formulase las alegaciones o consideraciones que estimase oportunas; derecho éste que ha sido ejercitado por (...).

CONSIDERACIONES

Única.- Sobre la conveniencia de incrementar la diligencia en la actuación administrativa.

Habiendo analizado la prolija documentación obrante en el expediente, esta Defensoría ha detectado la existencia de sustanciales discrepancias entre los planteamientos realizados por (...) y las respuestas facilitadas por la Administración ambiental autonómica en relación con los hechos objeto de la queja, cuya verificación por parte de este Comisionado del Parlamento de Andalucía resulta especialmente dificultosa habida cuenta el momento procesal en el que se sustancia el expediente, las limitaciones en los medios personales y materiales que presenta esta Institución y la escasez de elementos de prueba aportados por las partes en el curso de nuestra investigación.

Tales circunstancias imposibilitan la realización de un análisis pericial independiente que, con absoluta certeza, arrojaría la suficiente luz sobre las cuestiones objeto de la controversia posibilitando la emisión de un pronunciamiento institucional mejor fundamentado.

No obstante, esta Defensoría no puede eludir el deber de valorar los hechos puestos de manifiesto durante la tramitación de la queja, en atención al mandato legal contenido en el artículo 128 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y en los artículos 1 y 10 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz.

En este sentido, y partiendo de las circunstancias expuestas que limitan ostensiblemente el alcance de nuestra supervisión, debe significarse que las actuaciones proyectadas sobre tres fincas localizadas en el interior del Parque Natural Sierra de Grazalema obtuvieron sendos Informes Ambientales favorables de la Administración ambiental competente y que ni éstos ni las autorizaciones concedidas por los órganos sustantivos resultaron recurridos por la asociación promotora de la queja.

De este modo, las discrepancias expuestas por (...) respecto del procedimiento de prevención ambiental seguido en su día no pueden ser ahora objeto de valoración por parte de esta Institución cuando aquella ni siquiera actuó frente a la Administración ambiental mediante el recurso a los mecanismos contemplados en la normativa de procedimiento administrativo.

De otra parte, respecto de los aparentes incumplimientos de los condicionantes impuestos a los promotores de las actuaciones analizadas y de las posibles afecciones al medio ambiente, parece desprenderse de la información obrante en el expediente de queja que las mismas han merecido la respuesta de la Administración ambiental autonómica mediante la incoación de los correspondientes expedientes administrativos sancionadores.

En este sentido, y sin menoscabo de que a nuestro juicio la reacción administrativa debería haber llegado en un momento previo, en el que los incumplimientos y los daños no hubiesen sido consumados hasta el extremo puesto de manifiesto en la queja, lo cierto es que la misma ha existido.

En cualquier caso, esta Defensoría no estima baladí el aparente retraso habido en la mencionada reacción administrativa habida cuenta la existencia de denuncias de la asociación ecologista y el gran valor ambiental del espacio en el que se han llevado a cabo las actuaciones. En este sentido, enjuicia este particular como ampliamente mejorable por parte de la Administración, siendo pues recomendable que en lo sucesivo se agilice al máximo el desarrollo de las labores de vigilancia, inspección y control que el ordenamiento atribuye a la Junta de Andalucía, acometiendo cuantas actuaciones resulten pertinentes a tal efecto.

Idéntica conclusión cabe extraer respecto del tiempo invertido por esa misma Administración en la atención de los demás escritos remitidos por (...), por cuanto que éste se nos antoja excesivo en muchos casos.

A este respecto conviene significar la inagotable insistencia con la que este Defensor del Pueblo Andaluz ha venido demandando a esa Administración un mejor cumplimiento de los deberes impuestos, entre otras, por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y por la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente.

Ejemplo de ello son las reiteradas menciones que a este particular se han realizado en los informes que, con periodicidad anual, se presentan ante el Parlamento de Andalucía del que esta Defensoría es Comisionado.

Es por ello por lo que nos vemos obligados a hacer de nuevo hincapié en la oportunidad de implementar cuantos cambios resulten oportunos a los efectos de lograr atender en mejor medida el derecho a la buena administración consagrado en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

En atención a todo cuanto antecede, y al amparo de lo prevenido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, por medio de la presente se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN. Al objeto de que en lo sucesivo la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía desarrolle las labores de vigilancia, inspección y control que tiene encomendadas por el ordenamiento jurídico con la mayor de las diligencias, especialmente en supuestos como el analizado en el que el valor ambiental de la zona afectada resulta ser muy elevado y en el que han mediado denuncias previas, al objeto de evitar la producción de daños al medio ambiente.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

El interesado nos exponía en su queja que, con fecha de 17 de Diciembre de 2010, presentó en la Delegación Provincial de la, entonces, Consejería de Obras Públicas y Vivienda de Sevilla una solicitud de prórroga de subsidiación autonómica al préstamo cualificado del adquirente de viviendas protegidas, que no había sido expresamente resuelta hasta la fecha de su queja, el 27 de Marzo de 2012. En respuesta a nuestra petición de informe, se nos ha comunicado lo siguiente:

“En contestación a la petición de informe relativo a la queja presentada por Don ... sobre solicitud de prórroga de subsidiación autonómica al préstamo cualificado de adquirentes de viviendas protegidas, se le informa lo siguiente:

Esta Delegación Provincial no ha tenido disponibilidad presupuestaria para este programa de ayudas ni en el Ejercicio 2011, ni en todo el Ejercicio 2012”.

CONSIDERACIONES

Aunque comprendemos las dificultades presupuestarias que vienen padeciendo los distintos programas de ayudas a la vivienda, no nos parece justificado mantener una situación de inactividad, silencio, ambigüedad e indefinición por parte de esa Delegación, que lo único que genera es una gran inseguridad al ciudadano interesado.

Esta Institución viene reiterando que lo adecuado, ante las solicitudes de ayudas de esta naturaleza presentadas por la ciudadanía, es dictar la resolución expresa que proceda o, en otro caso, informar adecuadamente de la causa de que no se haya adoptado la misma y de las expectativas reales que posee de ser, finalmente, beneficiario de la ayuda solicitada.

Lo que, desde luego, no es de recibo, es mantener «sine die» sin respuesta alguna a un gran número de personas que se han dirigido a esa Consejería solicitando unas ayudas, de las que están necesitadas, para poder ejercitar su derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada, y que desconocen completamente la causa de que no haya sido atendida su pretensión, el estado en que se encuentra su expediente y si, finalmente, van a ser beneficiarios, o no, de tales ayudas. No puede olvidarse, en este sentido, que en virtud de las reglas del silencio administrativo, la solicitud del interesado ya ha sido resuelta de forma presunta, en el sentido marcado por la Ley.

Creemos, en este sentido, que esa Delegación Provincial debe tener, desde la experiencia acumulada de todos estos años y como responsable directa de estos expedientes, conocimiento sobre si van a ser, o no, abonadas estas ayudas con cargo al programa de la Comunidad Autónoma, o al menos, si existe la expectativa real y cierta de ello.

Con su respuesta únicamente consigue que este ciudadano siga esperando, más allá del tiempo ya transcurrido con la expectativa de una hipotética, probable nueva dotación presupuestaria para este programa de ayudas. Es decir, se genera una situación de incertidumbre, inseguridad jurídica e indefinición que es impropia de una Administración que se rige por el modelo configurado por la Constitución y desarrollado por la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC) y la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de Administración de la Junta de Andalucía (en adelante LAJA). El artículo 3 de esta última Ley citada establece que la Administración de la Junta de Andalucía debe ajustar su actuación a, entre otros principios, el de transparencia y buena administración, manifestándose este último en que, por ejemplo, los asuntos de los administrados sean resueltos en un plazo razonable, siguiendo el principio de proximidad a la ciudadanía.

En este sentido, esta Institución debe recurrir, una vez más, a recordar a esa Delegación Provincial, cuáles son los principios por los que se rige la actuación de las Administraciones Públicas, derivados tanto de la Constitución Española (CE), como de la LRJPAC, del EAA y de la LAJA.

Así, el artículo 9 CE establece en su apartado 1 que tanto los ciudadanos como los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico; y en su apartado 3 recuerda que la Carta Maga garantiza, entre otros, el principio de legalidad y el principio de seguridad jurídica; mientras que el artículo 103.1 CE establece que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

Por su parte, la LRJPAC señala en su artículo 3.1 que las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con, entre otros, el principios de eficacia, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho, respetando en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima; mientras que el artículo 42 de esta misma Ley, en su apartado 1, fija la obligación de toda Administración de dictar resolución expresa en todos los procedimientos y de notificarla, y en el párrafo 2 de su apartado 4 recuerda lo siguiente:

«En todo caso, las Administraciones públicas informarán a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente».

También el vigente EAA se refiere a estas cuestiones, pues no en vano su artículo 31 menciona el principio de buena administración, según el cual se garantiza el derecho a una buena administración, en los términos que establezca la ley, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable, así como a acceder a los archivos y registros de las instituciones, corporaciones, órganos y organismos públicos de Andalucía, cualquiera que sea su soporte, con las excepciones que la ley establezca.

O el artículo 133.1 del EAA, en cuya virtud la Administración de la Junta de Andalucía sirve con objetividad al interés general y actúa de acuerdo con, entre otros, los principios de eficacia, eficiencia, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima, proximidad a los ciudadanos, con sujeción a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Y, finalmente, los artículos 3 y 5 de la LAJA, que, reiterando lo ya indicado, vuelve a recordar que la Administración de la Junta de Andalucía sirve con objetividad al interés general a través de sus órganos y entidades instrumentales, con sujeción a la Constitución, al Estatuto de Autonomía y al resto del ordenamiento jurídico, organizándose y actuando de acuerdo con, entre otros, los principios de eficacia, confianza legítima, transparencia, buena fe, proximidad a la ciudadanía o buena administración –que a su vez incluye el de que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable de tiempo y el de obtener información veraz-.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de esa Delegación Provincial de respetar, en su actuación, los principios y preceptos recogidos en los artículos 9 y 103 de la Constitución, 3.1 y 42 de la LRJPAC, 31 y 133 del EEA y 3 y 5 de la LAJA, especialmente en lo que respecta a los principios de seguridad jurídica, protección de la confianza legítima, información veraz a los ciudadanos, buena administración y obligación de resolver.

RECOMENDACIÓN 1: en el sentido de que, desde esa Delegación Provincial, se haga una valoración objetiva de la situación, la cual debe partir del análisis de las posibilidades reales y ciertas que tienen de ser concedidas todas las ayudas del tipo de las que nos ocupan y, de acuerdo con ello, informar a las personas interesadas, verazmente y con lealtad plena a la ciudadanía, de que se está pendiente de atender su pretensión.

Ello implicará, necesariamente, resolver expresamente, en el sentido que proceda, la solicitud de subvención presentada por la persona interesada en el presente expediente de queja.

RECOMENDACIÓN 2: para que, en el caso de que se estime conveniente, y justificado, no resolver expresamente en estos momentos, desde esa Delegación Provincial se haga saber al interesado, en definitiva, la realidad de la situación y los motivos por los que no se ha producido la resolución expresa hasta la fecha, indicando si existen posibilidades reales y efectivas de que, en próximas anualidades, puedan dotarse nuevas partidas presupuestarias con que abonarle su subvención.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

El interesado, Secretario Administrador de una comunidad de propietarios sita en Vera, Almería, nos exponía que la comunidad de propietarios había denunciado, en Marzo de 2008, ante el Ayuntamiento la utilización como viviendas de unos trasteros, por lo que el Ayuntamiento inició, de acuerdo con el acuerdo de la Junta de Gobierno de 1 de Abril de 2008, la incoación del oportuno expediente de disciplina urbanística. Sin embargo, desde entonces y a pesar de todas los escritos que habían dirigido al Ayuntamiento, desconocían en qué estado de tramitación se encontraban los expedientes abiertos, pero los trasteros, situados en el sótano del edificio, continuaban utilizándose como viviendas.

Tras dirigirnos al Ayuntamiento de Vera, éste nos comunicó, en un primer informe, que el expediente de disciplina urbanística incoado tras la denuncia de la comunidad de propietarios había caducado, por lo que se había abierto uno nuevo. Después se nos informó que habían citado a los denunciados y se iba a realizar una visita de inspección, pero después se nos informó que esta visita no se pudo realizar para comprobar su posible transformación irregular en apartamentos, debido a que no se ha podido entrar en los apartamentos, salvo en un caso, por no encontrarse en ellos sus propietarios, por lo que se deben buscar los datos de los restantes propietarios en el catastro, lo que ya se está haciendo, y llevar a cabo la visita de inspección durante la época estival en la que los citados propietarios se encontrarán seguro en la urbanización.

CONSIDERACIONES

Pues bien, a la vista de esta comunicación, debemos recordar a ese Ayuntamiento que este expediente de queja comenzó su tramitación en Noviembre de 2009, solicitando en síntesis información sobre la situación de estos trasteros, transformados sin licencia a uso residencial según el reclamante, que además indicaba que había denunciado esta situación a los servicios municipales a través de varios escritos (el primero data de Marzo de 2008), sin que apreciara actuaciones efectivas en orden a la restauración de la legalidad urbanística. Obtuvimos una pronta respuesta municipal exponiendo que la Junta de Gobierno Local, con fecha 1 de Abril de 2008, adoptó Acuerdo ordenando la incoación de expediente de disciplina urbanística y medidas sancionadoras, siendo así que el Técnico municipal realizó visita en Octubre de 2008 comprobando la situación de los trasteros y pidiendo datos de los propietarios para continuar la tramitación del expediente disciplinario. Al parecer el 15 de Octubre, la Comunidad de Propietarios aportó los datos requeridos. Pero resultó que este expediente incurrió en caducidad al no adoptarse resolución en el plazo establecido. Por ello, en Noviembre de 2009, se nos anunció que se procedería a iniciar nuevo expediente de disciplina urbanística, dando las instrucciones precisas al Área de Urbanismo para su tramitación hasta su total resolución.

Todo ello nos llevó a la conclusión de que era cierta la queja del interesado sobre la pasividad mostrada por ese Ayuntamiento en el ejercicio de la disciplina urbanística, pero se mostraba una manifiesta disposición a que ello no volviera a ocurrir. En consecuencia, en Enero de 2010, solicitamos información a ese Ayuntamiento sobre los subsiguientes trámites del expediente de disciplina urbanística, aunque añadimos que esperábamos que, en esta ocasión, se tramitara con la necesaria eficacia y diligencia a fin de evitar incurrir en una nueva situación de caducidad. En esta ocasión su respuesta se demoró notablemente a pesar de los diversos escritos remitidos y las diversas gestiones telefónicas para obtener su respuesta. Finalmente, nuestro escrito de Enero de 2010, obtuvo respuesta de ese Ayuntamiento en Abril de 2011. La misma exponía que se habían realizado varias visitas de inspección, pero los Técnicos municipales se habían encontrado con la oposición de los propietarios a permitir la entrada en los inmuebles, por lo que se había iniciado expediente para solicitar al Juzgado de lo Contencioso- Administrativo la correspondiente autorización judicial de entrada en domicilio.

No obstante, esta solicitud al Juzgado se dejó sin efecto por cuanto, tras reunión con el Presidente de la Comunidad de Propietarios y el Administrador se acordó remitir una relación de propietarios y domicilios de contacto, “al objeto de citarlos a comparecer a una visita de inspección de los servicios técnicos, sin permitir su negativa, por cuanto el trastero no tiene carácter de domicilio y el propietario únicamente puede impedir el acceso a su domicilio, no a un trastero o cochera, que no puede considerarse como tal”. Se añadía, reiteramos en Abril de 2011, que la relación de propietarios ya se encontraba en las dependencias municipales y se les estaba citando para evacuar el informe pertinente.

Consecuentemente, con fecha 27 de Mayo de 2011, volvimos a solicitar información a ese Ayuntamiento sobre las actuaciones que se estuvieran desarrollando para restaurar la legalidad urbanística en este asunto. En esta ocasión, también remitimos varios escritos y la respuesta municipal se demoró hasta el 22 de Noviembre de 2011. Se nos informó que se citó a los propietarios denunciados para realizar la visita de inspección el día 14 de Septiembre de 2011, pero éstos, debido a que no residen habitualmente en Vera, solicitaron la prórroga del plazo para efectuar este trámite. Por ello, se les iba a citar de nuevo para el día 9 de Diciembre de 2011 a efectos de hacerlo coincidir con el puente de Diciembre, teniendo en cuenta las circunstancias laborales y personales de estas personas.

Dada esta información, volvimos a interesar a ese Ayuntamiento con fecha 12 de Diciembre de 2011, que nos informara del resultado de dicha citación del puente de Diciembre de 2011 a los propietarios y de las posteriores actuaciones municipales encaminadas a restaurar la legalidad urbanística en este asunto, demandando una vez más celeridad y eficacia en dichas gestiones.

Después de varios escritos, es ahora, en Mayo de 2012, a través del correo electrónico del Técnico Municipal del que hemos acusado recibo al comienzo de este escrito, cuando se nos expone, como indicábamos, que no se ha podido efectuar visita de inspección a los trasteros de la urbanización a efectos de comprobar su posible transformación irregular en apartamentos, debido a que no se ha podido entrar en los apartamentos, salvo en un caso, por no encontrarse en ellos sus propietarios, por lo que se deben buscar los datos de los restantes propietarios en el catastro, lo que ya se está haciendo, y llevar a cabo la visita de inspección durante la época estival en la que los citados propietarios se encontrarán seguro en la urbanización.

En fin, este relato entendemos que resulta suficientemente ilustrativo de la ineficacia, demoras y contradicciones en que se está incurriendo por parte de ese Ayuntamiento en orden a hacer respetar la legalidad urbanística. Así las cosas, debemos trasladarle nuestra preocupación por la falta del debido impulso a la tramitación de los expedientes de disciplina urbanística que, en su caso, deban tramitarse en relación con este asunto y que se desprende de esta exposición de los hechos.

El haber permitido que se declare la caducidad de un expediente de restauración de la legalidad urbanística ante una posible grave infracción urbanística que supone una clara vulneración del planeamiento urbanístico de ese municipio y que, tras ordenar su nueva incoación, no se aprecien nuevas actuaciones efectivas en orden a su tramitación, supone incurrir en vulneración del artículo 41.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que, textualmente, dispone: «Los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que tuviesen a su cargo la resolución o el despacho de los asuntos, serán responsables directos de su tramitación y adoptarán las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos».

En cumplimiento de este precepto, entendemos que esa Alcaldía debe dictar las instrucciones oportunas para que cesen las anomalías que se observan en la tramitación de los expedientes sancionadores y de restauración de la legalidad urbanística que puedan resultar procedentes en este asunto, evitando nuevas situaciones de caducidad. De no obrar en tal sentido, además de ignorar el precepto procedimental antes descrito, se estaría asimismo ante la Inobservancia de los artículos 181,182, 183 y 184 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que regulan los procedimientos de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico perturbado, así como de sus concordantes 36 y ss. del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de Marzo.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del deber legal de observar el principio de eficacia, contemplado en el artículo 103.1 CE y 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por cuanto una resolución municipal de Abril de 2008 por la que se ordenaba la incoación de expediente de disciplina urbanística, pasados todos estos años y por las circunstancias expuestas, sigue aún sin concretarse.

RECORDATORIO 2: del deber legal de observar el artículo 41.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como de los artículos 181,182, 183 y 184 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que regulan los procedimientos de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico perturbado y de sus concordantes 36 y ss. del Reglamento de Disciplina Urbanística, aprobado por Decreto 60/2010, de 16 de Marzo.

RECOMENDACIÓN 1: para que, conforme al modelo constitucional de Administración al servicio de la ciudadanía, por parte de ese Ayuntamiento se realicen cuantas actuaciones sean necesarias para que la denuncia de posibles irregularidades urbanísticas formulada en 2008 por el interesado, sea objeto del debido impulso en su tramitación, atendiendo las lógicas expectativas de un ciudadano que lleva demasiado tiempo confiando legítimamente en que ese Ayuntamiento va a ejercer sus competencias en materia de disciplina urbanística.

Ello supone implicarse en la gestión de este asunto de manera que, desde un seguimiento puntual, se den todos los pasos necesarios para dictar la resolución o resoluciones que procedan.

RECOMENDACIÓN 2: de que esa Alcaldía dicte las instrucciones oportunas tendentes a evitar nuevas situaciones de caducidad en expedientes de restauración de la legalidad urbanística a fin de evitar la inaplicación y vulneración del planeamiento urbanístico que, en su día, se aprobó definitivamente para la debida ordenación de ese municipio.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

I. Con fecha 17 de noviembre de 2011 fue registrado de entrada en esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz escrito remitido por (...) a través del cual señalaba lo siguiente:

– Que en el año 2010 participó en el Certamen de Pintura Rápida de Aljaraque (Huelva), obteniendo el primer premio, dotado con 1.700 euros.

– Que a pesar del tiempo transcurrido y de las reclamaciones formuladas al citado Ayuntamiento, aún no se le ha abonado la cantidad adeudada.

II. Reunidos cuantos requisitos formales se prevén en el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la referida queja y, consiguientemente, solicitar la evacuación de informe a ese Ayuntamiento.

III. En atención a la solicitud cursada, con fecha 17 de febrero de 2012 fue recibido oficio del Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Aljaraque, adjunto al cual se aportaba informe evacuado por la Intervención y la Tesorería municipal dando cuenta detallada de la delicada situación que presentaban las arcas municipales.

IV. Considerando la información facilitada y la aprobación del Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades locales, este Comisionado del Parlamento de Andalucía estimó oportuno solicitar al mencionado Ayuntamiento la evacuación de nuevo informe a través del cual diera respuesta a las siguientes cuestiones:

– Si el Ayuntamiento de Aljaraque ha suministrado al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas la información descrita en el artículo 3 del Real Decreto-Ley 4/2012.

– Si la relación certificada de todas las obligaciones pendientes de pago señalada en el mencionado artículo 3 ha sido puesta a disposición de los contratistas del Ayuntamiento.

– Si la intervención municipal ha elevado al Pleno el Plan de Ajuste descrito en el artículo 7 del Real Decreto-Ley.

– Si el Ayuntamiento de Aljaraque tiene prevista la concertación de alguna operación de endeudamiento, en los términos previstos por el artículo 10 de la citada norma estatal.

Asimismo, y para el supuesto en que el Ayuntamiento de Aljaraque fuese a actuar conforme a lo dispuesto en el Real Decreto-Ley 4/2012, se le solicitaba información sobre la situación acreedora en la que quedaría la parte promotora de la queja, dándonos cuenta sobre la fecha estimada en la que la misma podría hacer efectivo su derecho crediticio frente al Consistorio.

V. En respuesta a nuestra petición, con fecha 24 de abril de 2012 ha sido recibido nuevo informe, remitido por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Aljaraque, señalando lo siguiente:

– Que el Ayuntamiento de Aljaraque ha suministrado al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas la información descrita en el artículo 3 del Real Decreto-Ley 4/2012.

– Que la relación certificada de todas las obligaciones pendientes de pago señalada en el mencionado artículo 3 ha sido puesta a disposición de los contratistas del Ayuntamiento.

– Que el derecho de crédito del promotor de la queja no se encuentra recogido en la antedicha relación certificada al no cumplir el referido derecho de crédito con los requisitos establecidos en los artículos 1 y 2.1.c) del mencionado Real Decreto-Ley.

– Que la intervención municipal ha elaborado el Plan de Ajuste descrito en el artículo 7 del Real Decreto-Ley y que el mismo ha sido llevado al Pleno.

– Que el Ayuntamiento de Aljaraque tiene prevista la concertación de alguna operación de endeudamiento, en los términos previstos por el artículo 10 de la citada norma estatal.

– Que el derecho de crédito de la parte promotora de la queja queda, tras las actuaciones realizadas, en la misma situación en la que estaba antes de la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 4/2012, no pudiéndose avanzar una fecha concreta de pago del mismo.

Teniendo en cuenta los antecedentes descritos, se estima oportuno realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De las obligaciones legales en relación con la ordenación y materialización del pago en las Entidades Locales.

El Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales establece en su art. 186.1 que «competen al presidente de la entidad local las funciones de ordenación de pagos».

Por su parte, el art. 187 del mismo texto legal señala que «la expedición de las órdenes de pago habrá de acomodarse al plan de disposición de fondos de la tesorería que se establezca por el presidente que, en todo caso, deberá recoger la prioridad de los gastos de personal y de las obligaciones contraídas en ejercicios anteriores».

De igual modo, el mencionado Real Decreto Legislativo 2/2004 dedica su Capítulo V a regular el control y fiscalización de los actos de las Entidades Locales de contenido económico. Entre los preceptos contenidos en este Capítulo V merecen destacarse los siguientes:

«Art. 213. Control interno.

Se ejercerán en las entidades locales con la extensión y efectos que se determina en los artículos siguientes las funciones de control interno respecto de su gestión económica, de los organismos autónomos y de las sociedades mercantiles de ellas dependientes, en su triple acepción de función interventora, función de control financiero y función de control de eficacia.»

«Art. 214. Ámbito de aplicación y modalidades de ejercicio de la función interventora.

1. La función interventora tendrá por objeto fiscalizar todos los actos de las entidades locales y de sus organismos autónomos que den lugar al reconocimiento y liquidación de derechos y obligaciones o gastos de contenido económico, los ingresos y pagos que de aquéllos se deriven, y la recaudación, inversión y aplicación, en general, de los caudales públicos administrados, con el fin de que la gestión se ajuste a las disposiciones aplicables en cada caso.

2. El ejercicio de la expresada función comprenderá: (...)

b. La intervención formal de la ordenación del pago.

c. La intervención material del pago. (...)»

«Art. 215. Reparos.

Si en el ejercicio de la función interventora el órgano interventor se manifestara en desacuerdo con el fondo o con la forma de los actos, documentos o expedientes examinados, deberá formular sus reparos por escrito antes de la adopción del acuerdo o resolución.»

«Art. 216. Efectos de los reparos.

2. Si el reparo afecta a la disposición de gastos, reconocimiento de obligaciones u ordenación de pagos, se suspenderá la tramitación del expediente hasta que aquél sea solventado en los siguientes casos:

a. cuando se base en la insuficiencia de crédito o el propuesto no sea adecuado.

b. Cuando no hubieran sido fiscalizados los actos que dieron origen a las órdenes de pago.

c. En los casos de omisión en el expediente de requisitos o trámites esenciales.

d. Cuando el reparo derive de comprobaciones materiales de obras, suministros, adquisiciones y servicios.»

«Art. 217. Discrepancias.

1. Cuando el órgano a que afecte el reparo no esté de acuerdo con este, corresponderá al presidente de la entidad local resolver la discrepancia, siendo su resolución ejecutiva. Esta facultad no será delegable en ningún caso.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, corresponderá al Pleno la resolución de las discrepancias cuando los reparos: a. Se basen en insuficiencia o inadecuación de crédito.

b. Se refieran a obligaciones o gastos cuya aprobación sea de su competencia».

«Art. 218. Informes sobre resolución de discrepancias.

El órgano interventor elevará informe al Pleno de todas las resoluciones adoptadas por el presidente de la entidad local contrarias a los reparos efectuados, así como un resumen de las principales anomalías detectadas en materia de ingresos.»

Segunda.- De los principios rectores de la actuación administrativa.

De acuerdo con el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima.

Asimismo, el apartado 5 del mismo artículo establece que en sus relaciones con los ciudadanos, las Administraciones públicas actúan de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Por su parte, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

En atención a los mencionados principios, resulta evidente la necesidad de concluir que el Ayuntamiento de Aljaraque debe abonar a la parte promotora de la queja el premio logrado por ésta en el concurso de pintura al que concurrió, fruto por tanto de su esfuerzo y resultado de la legítima presunción de que el proceder administrativo iba a resultar ajustado a las bases aprobadas en su momento.

En adición a lo anterior y en plena concordancia con los principios reseñados que deben regir las relaciones entre la Administración y la ciudadanía, la jurisprudencia del Tribunal Supremo hace referencia a los principios generales que se derivan de los artículos 1.288 y 1.302 del Código Civil, el de buena fe en el cumplimiento de las obligaciones, así como la teoría del enriquecimiento injusto.

A modo de ejemplo, citaremos la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 7ª), de 18 de junio de 2004, dictada en recurso de casación 2000/1999, que entendemos susceptible de ser traída a colación en aplicación de criterios de analogía:

«OCTAVO.- La obligación de pago del encargo resulta procedente por aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto.

La realidad de dicho encargo, así como la confianza despertada sobre que sería atendido (por el proceder seguido por la Administración con esos dos contratos de suministro de material divulgativo), permite apreciar los elementos que esta Sala viene destacando como delimitadores de la situación específica de enriquecimiento injusto generadora de la obligación de abono de lo ejecutado en ese contexto.

Debe recordarse al respecto lo que esta Sala ya declaró en su sentencia de 18 de julio de 2003: “El ámbito propio de la doctrina del enriquecimiento injusto (...) son las actuaciones realizadas por un particular en beneficio de un interés general cuya atención corresponde a una Administración pública, y su núcleo esencial está representado por el propósito de evitar que se produzca un injustificado desequilibrio patrimonial en perjuicio de ese particular.

Pero se exige algo más con el fin de que esas situaciones no sean un fácil medio de eludir las exigencias formales y procedimentales establecidas para asegurar los principios de igualdad y libre concurrencia que rigen en la contratación administrativa: el desequilibrio ha de estar constituido por prestaciones del particular que no se deban a su propia iniciativa ni revelen una voluntad maliciosa del mismo, sino que tengan su origen en hechos, dimanantes de la Administración pública, que hayan generado razonablemente en ese particular la creencia de que le incumbía un deber de colaboración con dicha Administración”.»

En definitiva, conforme a los mencionados principios y la citada jurisprudencia, lo determinante es la efectiva y adecuada realización de la prestación, en este caso, la participación en el certamen de pintura y la obtención del primero de los premios. En este sentido, si el presupuesto de hecho se da, necesariamente debe satisfacerse el precio al ganador del certamen de pintura.

Por todo lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO: de los deberes legales contenidos en los preceptos anteriormente citados.

RECOMENDACIÓN 1: Caso de no haberse realizado ya, que por parte de ese Ayuntamiento se proceda, sin mayores dilaciones, a la aprobación del Plan de Disposición de Fondos de Tesorería conforme a lo estipulado en el art. 187 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

RECOMENDACIÓN 2: Que por parte de ese Ayuntamiento se respete escrupulosamente el orden de prioridades establecido en el art. 187 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, para la expedición de órdenes de pago, sin perjuicio de lo dispuesto en el Plan de Disposición de Fondos de Tesorería.

RECOMENDACIÓN 3: Que por parte de la persona que ostente la responsabilidad de la intervención de fondos en ese Ayuntamiento se dé estricto cumplimiento a lo estipulado en los arts. 214, 215 y 218 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

RECOMENDACIÓN 4: Que por ese Ayuntamiento se adopten las medidas necesarias para atender, sin mas dilaciones que las legalmente estipuladas, el pago de las cantidades adeudadas a la parte promotora de la presente queja, junto con los intereses que resulten procedentes como consecuencia del retraso habido en el pago.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

I. Mediante escrito registrado de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía el día 27 de junio de 2011, D. XXX, vecino de Motril, nos exponía lo siguiente:

–               Que el establecimiento denominado “Bar La XXX”, localizado en la calle XXX, dispone de una terraza de veladores para la que no cuenta con la preceptiva autorización municipal.

–               Que desde la misma se generan elevados niveles de ruido que le ocasionan molestias.

–               Que además, ha sido instalada una plataforma metálica conformada por varias barandillas que delimita la terraza en cuestión, provocando ello una obstaculización del tránsito de vehículos y personas, posibles dificultades para atender emergencias y problemas para la correcta limpieza de la zona.

–               Que en diversas ocasiones ha trasladado los hechos al Ayuntamiento pero éste no ha solventado el problema.

II. Una vez reunidos cuantos requisitos formales se exigen por el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Defensoría del Pueblo Andaluz acordó la admisión a trámite de la queja y solicitar al Ayuntamiento de Motril la evacuación de informe sobre los hechos descritos.

III. En respuesta a nuestra petición, con fecha 14 de octubre de 2011 se recibió escrito remitido desde el citado Consistorio por medio del cual se nos indica, entre otras cuestiones, lo siguiente:

–               Que el Ayuntamiento de Motril cuenta con una Ordenanza municipal reguladora de las terrazas de veladores.

–               Que la terraza objeto de la queja dispone de la preceptiva autorización municipal.

–               Que el horario de uso de la terraza coincide con el autorizado, que llega a la 1:30 de la madrugada los viernes, sábados y vísperas de festivo, y que la misma no dispone de equipos de reproducción sonora.

–               Que el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la contaminación acústica en Andalucía y la Ordenanza municipal de protección del medio acústico únicamente establecen restricciones en cuanto al carácter temporal o estacional de esta instalación, limitación del horario de cierre y uso de equipos de reproducción sonora.

–               Que en cualquier caso se ha requerido al titular de la instalación que minimice los ruidos generados desde la instalación.

IV. Del citado informe fue remitida copia a la parte promotora de la queja a los efectos de que formulara cuantas alegaciones o consideraciones estimase oportunas.

V. Haciendo uso del derecho reconocido, el promotor de la presente queja ha dirigido a esta Institución dos nuevos escritos, a través de los cuales vuelve a dar cuenta de las incidencias provocadas por la instalación dispuesta en la vía pública por el establecimiento hostelero. En base a los anteriores antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Conveniencia de reducir el horario de uso de la terraza de veladores.

Según se señala desde la exposición de motivos de la Ordenanza municipal reguladora de las terrazas de veladores, la Administración local es la competente para decidir si otorga o no autorización para la instalación de este tipo de infraestructuras.

En tal proceso decisorio debe valorar el interés público existente que se manifiesta, según la referida Ordenanza, en lo relativo a la seguridad, a la no perturbación del medio ambiente y a los aspectos de estética urbana.

De este modo, el artículo 4 de la norma municipal señala, entre los criterios y valores que debe tener en cuenta el Ayuntamiento a la hora de conceder una autorización para la instalación de una terraza de este tipo, la “Protección de la seguridad ciudadana y de la tranquilidad pública, en especial contra la contaminación acústica”.

Y hasta tal punto resulta importante para el legislador municipal la preservación de la adecuada convivencia ciudadana, que el apartado primero del artículo 9 de la norma reglamentaria, regulador de los períodos y horarios de ocupación, reserva al Ayuntamiento de Motril la posibilidad de ampliar o reducir el horario “atendiendo a las circunstancias de índole sociológico, medioambiental o urbanístico que concurran, especialmente la posible afección a los vecinos”.

Pese a ello, y aunque existen indicios de la producción de molestias al vecino reclamante, no parece que el Ayuntamiento de Motril haya atendido con suficiente efectividad el mandato contenido en la referida Ordenanza de garantizar la convivencia ciudadana, especialmente cuando se ven afectos derechos medioambientales.

En este sentido, a juicio de esta Defensoría del Pueblo Andaluz, lo procedente habría sido ordenar una reducción sobre el amplio horario de funcionamiento autorizado al establecimiento para el uso de la terraza de veladores, ya que en un entorno residencial, y mediando denuncias de vecinos por molestias, parece excesivo que el uso de dicha terraza se pueda extender desde las 8:00 de la mañana hasta la 1:30 de la madrugada del día siguiente.

Segunda.- Necesidad de adecuar la normativa municipal sobre ruidos a la normativa estatal y autonómica.

Según ha podido comprobar esta Defensoría del Pueblo Andaluz en el curso del análisis de la presente queja, el Ayuntamiento de Motril dispone de una ordenanza municipal de protección del ambiente acústico publicada en el Boletín Oficial de la provincia de Granada número 164, el día 20 de julio de 1999.

Del análisis realizado de la mencionada norma reglamentaria, se ha podido constatar que la misma no se encuentra acomodada a las novedades normativas habidas en materia de protección contra la contaminación acústica, tanto a nivel estatal como a nivel autonómico, alguna de ellas sumamente reciente.

En este sentido, entendemos que la normativa municipal no casa con la debida fidelidad con lo dispuesto en la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido y en el recientemente aprobado Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, y se modifica el Decreto 357/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la Protección de la Calidad del Cielo Nocturno frente a la contaminación lumínica y el establecimiento de medidas de ahorro y eficiencia energética, norma esta última que ha venido a derogar el Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de protección contra la contaminación acústica en Andalucía.

Así, se aprecian ciertas discrepancias en aspectos relevantes como limitaciones acústicas o procedimientos de actuación que, a nuestro juicio, merecerían ser solventadas en aras de lograr una mayor seguridad jurídica.

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Establecer limitaciones sobre el horario y condiciones de uso de la terraza de veladores objeto de la queja, al objeto de garantizar la pacífica convivencia ciudadana.

SUGERENCIA: Para que a la mayor brevedad posible se acometa la adaptación de la normativa municipal reguladora de la protección contra la contaminación acústica a las disposiciones legales y reglamentarias de ámbito estatal y autonómico vigentes en la materia, anteriormente aludidas

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Acudió a esta Institución una denominada Plataforma en Defensa del Patrimonio, del municipio sevillano de El Cuervo de Sevilla, exponiéndonos que, en Marzo de 2011, se convocó Pleno Municipal, de carácter extraordinario y urgente, para tratar el punto de cesión gratuita a la empresa municipal SODIVECU S.L. de parcelas de titularidad municipal pertenecientes al Patrimonio Municipal del Suelo, punto que fue aprobado por unanimidad por parte de todos los miembros de la Corporación Municipal, a pesar de que constaba informe de la Secretaría y de la Intervención Municipal desfavorable, en el que advertían que, tras un minucioso estudio, habían constatado, siempre según la plataforma vecinal, que “de llevarse a cabo dicha operación, estarían poniendo en serio peligro la propia viabilidad de la Institución Municipal. En este mismo pleno, miembros de la Corporación Municipal reconocen pública y abiertamente que el punto aprobado no es legal. Consideramos que este acuerdo aprobado por unanimidad está plagado de irregularidades desatendiendo la Ley”.

En un primer informe, el Ayuntamiento justificaba la cesión gratuita de las parcelas a la empresa municipal SOVIDECU. De este informe dimos traslado a los interesados para que presentaran sus alegaciones al mismo y, tras recibir éstas, nos volvimos a dirigir de nuevo al Ayuntamiento para conocer su posicionamiento sobre las mismas y aclararnos, en el supuesto de que resultara procedente, las actuaciones irregulares que, siempre a juicio de los interesados, se habían producido en este asunto y de las medidas adoptadas para su subsanación. Una vez que recibimos la respuesta municipal y tras la valoración de todos los antecedentes de la queja, cabían las siguientes conclusiones:

1. Con fecha 10 de Marzo de 2011, la Secretaria General y la Interventora de ese Ayuntamiento (en lo sucesivo servicios técnicos municipales), emiten informe, dirigido al Pleno de ese Ayuntamiento, en relación con el expediente de cesión gratuita de varias parcelas del Patrimonio Municipal del Suelo (en lo sucesivo PMS) a la sociedad mercantil SOVIDECU, S.L., de titularidad municipal. La conclusión de este informe es la siguiente:

“CONCLUSIÓN: A la vista de lo expuesto (y que también ha sido objeto de análisis pormenorizado en el informe emitido por la Secretaria e Intervención de fecha 9 de Marzo de 2011 en relación con el expediente de aportación no dineraria de bien inmueble de titularidad municipal, al que nos remitimos y reiteramos en todos su extremos) las funcionarias que suscriben el presente consideran que en la mercantil SOVIDECU, S.L. concurren todos los elementos integrantes del concepto que constituye el presupuesto objetivo de la declaración del concurso. A modo de confirmación resultan altamente ilustrativas las afirmaciones que se contienen en la Memoria (punto 12 OTRA INFORMACIÓN): “En lo que va de ejercicio económico, esta sociedad en términos generales no atiende a pagos, está totalmente endeudada, tanto con proveedores, como con trabajadores de plantilla (se deben las nóminas desde el 1 de Febrero del presente), con la Seguridad Social, con Hacienda por retenciones a trabajadores y profesionales)... Tenemos una cantidad importante de IVA a compensar, pero se estima que cuando se entreguen las viviendas se compensará totalmente, e incluso se generará deuda con Hacienda por IVA”.

Aún así, por Resolución de Alcaldía de fecha 9 de Marzo de 2011 se ha acordado la aportación de un bien inmueble municipal de 1.492,35 m² con un valor que asciende a 155.960,84 € euros para la ampliación del capital social y posterior reducción del mismo con el objeto de compensar las pérdidas tanto la del ejercicio 2009 como la de los ejercicios anteriores.

En cualquier caso, y hasta en tanto se formalice dicha aportación y se acuerde, en su caso, por la Junta General de SOVIDECU S.L. la ampliación de capital y posterior reducción, la misma se encuentra en situación legal de disolución tasada en el art. 363.1.d) de la Ley de Sociedades de Capital.

Con base a todo ello y a la vista de lo reseñado en el cuerpo de este informe se concluye:

1. Todas las actuaciones que se contienen en la propuesta de acuerdo que son objeto del presente informe ineludiblemente han de sustanciarse a través del iter procedimental que se hace referencia en el cuerpo de este informe, debiéndose dar cumplimiento a todos los requisitos que hemos ido apuntando.

2. Sin dejar a un lado la evidencia de que la Sociedad Municipal se encuentra en causa legal de disolución obligatoria (363.1 d) Ley de Sociedades de Capital), desde la perspectiva económica esta Secretaria e Intervención no pueden dejar de señalar que la operación que se propone supone objetivamente un perjuicio para el patrimonio del Ayuntamiento, porque ello conlleva la pérdida patrimonial del conjunto de parcelas que se van a ceder gratuitamente a SOVIDECU S.L. y se estima que pueden ser objeto de nuevas cargas y gravámenes de los distintos acreedores de la Sociedad municipal, hasta llegarse, incluso, al extremo de producirse la pérdida definitiva e irreversible de los susodichos bienes por parte de la mercantil, con lo que, en lógica consecuencia, no sería posible la reversión automática de los mismos a favor del Ayuntamiento que prevé la Ley para el supuesto de no cumplimiento de la finalidad que justificó la cesión gratuita en el plazo señalado.

3. Así pues, con base en lo expuesto con anterioridad, se estima que, si bien las actuaciones propuestas, desde el punto de vista procedimental y formal, no presentan objeción alguna, a salvo de las cuestiones que se han reseñado en el presente informe (como, a título de ejemplo lo manifestado en relación con la valoración que obra en el expediente) desde una perspectiva material-económica, las funcionarias que suscriben el presente informe no quieren dejar de manifestar que la salida del conjunto de parcelas objeto de cesión del patrimonio del Ayuntamiento no se considera beneficiosa para los intereses de la Corporación y, por ende, para el interés general del Municipio, en tanto que se considera que con las mismas no se va a solventar la situación económica en la que se encuentra en la actualidad la sociedad ni conseguir los objetivos marcados y descritos en la memoria de Alcaldía que se adjunta al expediente.

4. Así las cosas, resta reiterar que la sociedad mercantil SOVIDECU, S.L. se encuentra actualmente en una situación objetiva de concurso de acreedores desde el punto de vista legal, a lo que se une el hecho de que la actividad de la misma es prácticamente nula no sólo por la falta de proyectos a ejecutar sino por la absoluta carencia de medios personales, técnicos y materiales para su ejecución en su caso, no obstante ello, el Pleno, con su superior criterio, acordará lo que estime más favorable a los intereses municipales”.

Del informe del Ayuntamiento, suscrito por la Alcaldía-Presidencia, y de fecha 9 de Junio de 2011, se desprende que:

“I. Respecto de la cesión del PMS. El informe de Secretaría e Intervención señala que, desde el punto de vista procedimental y formal, las actuaciones propuestas de cesión del patrimonio municipal del suelo a SOVIDECU no presentan objeción alguna. También ha de señalarse, aunque nada se refiera en el apartado de conclusiones del informe, que tal como ya se había señalado anteriormente en las páginas 5 y 6 del mismo, la cesión del PMS queda condicionada al cumplimiento de los fines que para este patrimonio establece la ley urbanística andaluza en un plazo máximo de cinco años y que, en caso de incumplimiento de los plazos señalados se produciría la reversión automática de los mismos a favor del Ayuntamiento de El Cuervo de Sevilla, así figura en los apartados segundo y tercero del acuerdo plenario de 11 de Marzo, así se ha recogido en la escritura de cesión de los terrenos, y así figurará como afección real en la inscripción de esta finca en el Registro de la Propiedad.

Por consiguiente, la recuperación de los terrenos cedidos, en el supuesto de que los mismos en el plazo de cinco años no se destinen a los fines que la ley urbanística de Andalucía establece para el patrimonio municipal del suelo, queda, desde el punto de vista jurídico, plenamente garantizada.

II. Respecto de la situación de SOVIDECU. Como ya se ha indicado en la Memoria de Alcaldía, desde su creación en 1997, SOVIDECU ha venido cumpliendo de forma más que suficiente los objetivos para los que fue creada. Sin embargo, una serie de circunstancias –ineficiencias en su gestión, colapso financiero, falta de adecuación de su estructura productiva y la significativa falta de colaboración institucional del Ayuntamiento- han propiciado la particular situación en que SOVIDECU se encontraba a finales de 2009, y que podemos resumir en los siguientes datos:

- Un gran número de viviendas finalizadas pendientes de entregar a sus compradores y un número reducido de ellas pendientes de venta y para las que, lógicamente, no se necesita ningún tipo de financiación adicional para su entrega.

- El conjunto de los derechos pendientes de cobro a los compradores de las viviendas y el valor de las que se encuentran en stock ascendía a 7.894.230,17 €.

- Las deudas derivadas de la actividad promotora y constructora eran, con entidades de crédito, de 4.519.821,38 €, y con proveedores, de 3.546.336,17 €.

- Inexistencia de otras promociones en curso y falta de carga de trabajo de la actividad constructora de la sociedad.

- Derechos pendientes de cobro a determinados propietarios por cuotas de urbanización en el sector PP-5, por importe de 59.840,96 €.

- Discrepancias esenciales entre SOVIDECU y Ayuntamiento sobre el saldo de la deuda entre ambas entidades. Desde SOVIDECU se reitera la falta de colaboración institucional del Ayuntamiento en su conjunto, materializada en hechos tan palmarios como el no reconocimiento de deudas con la sociedad municipal por cuotas de urbanización del sector PP-5 cobradas por el Ayuntamiento –...-, cobro de tasas por encomiendas que el propio Ayuntamiento había realizado a SOVIDECU –PERI Kuwait y otros-, o encomiendas de gestión muy deficitarias para la sociedad municipal –Ampliación PPT-1-, etc.

- El patrimonio neto negativo de la sociedad ascendía a –165.495,51 €.

Ante esta situación, las soluciones adoptadas han sido las siguientes:

- Arbitrar las medidas necesarias para finalizar el proceso de entrega de las viviendas, pues con ello, además de cumplir nuestros objetivos sociales y el principal de facilitarles a nuestros ciudadanos las viviendas de protección oficial que nos habían adquirido, conseguíamos la reducción del pasivo bancario –vía subrogación de los créditos hipotecarios- así como la reducción de la deuda con proveedores –con las entregas dinerarias pendientes de realizar por los compradores de las viviendas-.

- Agilizar los procedimientos de enajenación de viviendas en stock y el de otras existencias (solares, vehículos, maquinaria) para la reducción del resto de la deuda bancaria y la existente con proveedores.

- Reducción al mínimo (1 persona) de la plantilla por falta de actividad.

- Elaboración de un Plan Municipal de viviendas y Plan Estratégico Local que sean los determinantes necesarios para la configuración del nuevo modelo de gestión de los servicios municipales de promoción económica y de la vivienda.

- Solicitar a las entidades financieras la concesión de un crédito a un año por importe de 60.000 €, para saldar la deuda correspondiente a nóminas, garantizados por cuotas de urbanización pendientes de satisfacer.

- Elaboración de un Plan de pagos con el resto de acreedores mediante el establecimiento de quitas y esperas con garantía hipotecaria.

- Solicitar del Ayuntamiento la regularización de los derechos y obligaciones de cada una de las partes.

Una buena parte de estas medidas ya se han puesto en marcha:

1. La garantía que ha supuesto la cesión del PMS a SOVIDECU ha permitido la entrega de las viviendas finalizadas a sus compradores y la consecución de los objetivos previstos de reducción del pasivo bancario y de la deuda existente con proveedores. Por otra parte, esta nueva situación ha reactivado el interés de otras personas en la adquisición de viviendas propiedad de SOVIDECU que se encuentra pendiente se venta; así, las entidades financieras de la plaza están estudiando la viabilidad de la concesión de créditos hipotecarios a estos interesados.

2. Igualmente, mediante la venta de 7 solares en el sector PP-5 se ha reducido la deuda bancaria con ... y con proveedores pendientes de pago, por importe de 147.731,70 €. También se ha procedido a la enajenación de alguna maquinaria y vehículos municipales.

3. Se ha solicitado de la entidad ... la concesión de un crédito hipotecario a un año por importe de 60.000 € al objeto de abonar las últimas nóminas pendientes. Se está a la espera de contestación de dicha entidad financiera.

Tras la aplicación de estas medidas, ninguna duda puede caber que los pasivos financieros de SOVIDECU se han reducido de una manera drástica y que, en estos momentos, la sociedad municipal se encuentra en una mejor situación para afrontar la difícil situación económico financiera en la que todavía se encuentra. Para ello será necesario desarrollar el resto de medidas a la que anteriormente nos referimos: redacción del Plan Municipal de Vivienda y Plan Estratégico Local, Plan de pagos con el resto de proveedores mediante ofrecimiento de garantías hipotecarias y regularización de los créditos que el Ayuntamiento aún no reconoce a SOVIDECU. Estamos plenamente convencidos de que la aplicación de todas ellas y, en particular, la recuperación de la colaboración institucional entre Ayuntamiento y SOVIDECU, permitirá a la sociedad municipal solventar de forma adecuada todas las dificultades y con el mayor beneficio para clientes, proveedores, entidades financieras y resto de acreedores.

III. Respecto del informe de Secretaria e Intervención: De lo manifestado es sencillo concluir nuestra disconformidad con el informe emitido por la Secretaria y la Intervención Municipal, en relación con la situación económico- financiera de SOVIDECU, debida sin duda, como en el propio informe se pone de manifiesto, al escaso tiempo de que dispusieron las funcionarias municipales para la elaboración del mismo”.

Por otro lado y de acuerdo con la documentación que se aportaba junto a este escrito, se trata de parcelas de uso industrial, con una superficie total de 18.501,91 m², con una edificabilidad de 14.890,33 m². La valoración “del solar” que se pretende ceder asciende a 1.340.129,70 euros.

Asimismo, se acordó la oportuna anotación de la cesión gratuita en el Inventario Municipal de Bienes de El Cuervo de Sevilla.

3. Posteriormente, a requerimiento de esta Institución, se nos remitió un segundo informe, de fecha de salida 21 de Septiembre de 2011, emitido también por la Alcaldía-Presidencia, del que resultó, en síntesis, lo siguiente:

- Se ratificaba en la legalidad del procedimiento seguido para la cesión gratuita del suelo a SOVIDECU, S.L., de acuerdo con los informes de los servicios técnicos.

- Sobre la situación económico-financiera de la empresa, reconocía que era “ciertamente difícil, pero este extremo no podrá precisarse hasta que se haya regularizado totalmente la contabilidad de SOVIDECU, tarea en la que en estos momentos estamos inmersos. Una vez terminada la misma, y conocida con exactitud la situación económica y patrimonial de la sociedad municipal, podremos adoptar las decisiones que sean más convenientes para los intereses de la ciudadanía en relación con la continuidad o no de SOVIDECU. Pero, dicho esto, tenemos que reafirmarnos en lo adecuadas, procedentes, y sobre todo necesarias, que han sido las medidas tomadas hasta la fecha: la cesión del PMS ha desbloqueado el proceso de entrega de unas viviendas que ya estaban terminadas, lo que, además de solucionar un gravísimo problema a 46 familias de la localidad, nos ha permitido reducir nuestro pasivo financiero en más de 2.600.000.- €; igualmente, la venta de solares y otras existencias realizadas en las últimas fechas han disminuido la deuda con nuestros proveedores en más de 355.000 €”.

- Sobre el contenido de la cesión del PMS a SOVIDECU, además de recordar que la cesión tiene por objeto, además de la promoción de viviendas, las actuaciones de “promoción económica” y que, en todo caso, el hecho de que se trate de parcelas industriales no impide que los ingresos derivados de la venta de las parcelas pueda destinarse, además de al fin citado, a la promoción de viviendas protegidas.

- Sobre la tasación y valoración irregular de los terrenos, nos decían que “Sobre la tasación y valoración irregular de los terrenos, destacar que ha sido llevada a cabo por la entidad Tasaciones Inmobiliarias S.A., una empresa homologada y de las más importantes del sector, y que la finalidad para la que se solicitó la tasación, la hipotecaria, es, de entre todas, la que menor valor otorga a los inmuebles que se tasan; y ello fue así para que el valor de los terrenos reflejados en el activo de SOVIDECU fuese el más ajustado a la realidad actual del mercado inmobiliario, como sabemos de signo marcadamente bajista. Se pretendía, en definitiva, con esta valoración menor dar una imagen fiel y real del patrimonio de la empresa”.

- Sobre la dación en pago nos decían lo siguiente:

“a) En primer lugar debemos reiterar lo ya manifestado en el apartado primero de este informe: la reversión automática al Ayuntamiento de los terrenos cedidos si en el plazo de 5 años no se destinan a los fines del PMS.

b) En relación con las viviendas del PP5 la situación era la siguiente: Las viviendas se encontraban totalmente terminadas y listas para entregarse, 40 de las mismas estaban vendidas con entregas realizadas por cada adquiriente superior a los 18.000.- €, los compradores legítimamente reclamando la entrega de las viviendas; el contratista de las obras no entregaba las llaves de las viviendas hasta que se le garantizase el cobro de las cantidades que se le adeudaban; si se formalizaba en escritura pública la venta de las viviendas, SOVIDECU recibiría de cada adquiriente aproximadamente 5.000 € y una cantidad similar del Banco por el préstamo promotor, y además los compradores pasarían a subrogarse en el préstamo promotor.

En esta tesitura, había que buscar una solución que desbloquease la entrega de las viviendas pues era prioritario garantizar este derecho fundamental a los compradores de las mismas; dicha solución pasaba por garantizar al contratista de las obras sus derechos de cobro y a la vez otorgar a SOVIDECU el plazo necesario para resolver la difícil situación económica-financiera en la que se encontraba. La solución se encontró y se materializó en un Documento de fecha 10 de Marzo de 2011, de reconocimiento de deuda a favor de ... Sociedad Limitada por importe de 1.220.421,53.- €, que permitió la entrega de las viviendas.

El acuerdo alcanzado lo podemos resumir en los siguientes términos:

- SOVIDECU reconocía adeudar a ... -la empresa contratista de las obras- la cantidad de 1.220.421,53.-€.

- SOVIDECU cedía a ... los derechos de cobro sobre los compradores y las disposiciones dinerarias que debiese recibir del préstamo promotor.

- ... accedía y facilitaba la entrega de las viviendas.

- El saldo deudor pendiente se garantizaba con los terrenos que SOVIDECU recibiría del Ayuntamiento, mediante compraventa con pacto de retro por plazo de cinco años. Tal como se establecía en la cláusula cuarta del documento, de acuerdo con la doctrina de nuestro Tribunal Supremo, esta operación se configuraba como un claro y evidente negocio fiduciario, es decir, de préstamo del contratista a SOVIDECU.

- Si SOVIDECU en cinco años no pagaba la deuda, el contratista podría hacer suyos los terrenos ofrecidos en garantía de la misma.

La Junta General de SOVIDECU, en la que están integrados todos los miembros de la Corporación, en su sesión de 15 de Marzo de 2011 ratificó por unanimidad el contenido del citado documento. La compraventa con pacto de retro se formalizó en escritura de fecha.

c) Respecto de las obras de urbanización, las mismas se encuentran recepcionadas por el Ayuntamiento y las viviendas disponen de los servicios de suministro de energía eléctrica, telefonía, agua, luz y alcantarillado, pavimentadas las aceras y las calzadas, alumbrado público y con las zonas verdes y terrenos para el resto de equipamiento previstos por la normativa vigente, cumpliéndose los requisitos exigidos por la LOUA”.

- Respecto de la alegación que realizaban sobre la cesión del PMS, reiteraban “lo ya manifestado en el apartado anterior de que si en el plazo de cinco años los terrenos no se destinan a los fines del PMS, revertirán al Ayuntamiento. Así aparece recogido en la escritura de cesión de los terrenos cuya copia adjuntamos”.

- Respecto de la situación de SOVIDECU indicaban lo siguiente:

“a) Sobre las entregas de viviendas, señalar que, como se indica en el Informe de 9 de Junio de 2011, los datos del pasivo de SODIVECU que ofrecíamos eran de finales de 2009 y que con la entrega de las viviendas y la venta de solares y existencias realizadas entre los meses de marzo a junio de 2011, el pasivo bancario y la deuda con proveedores, como ya hemos indicado anteriormente, ha logrado reducirse en aproximadamente tres millones de euros. b) es cierto que el Ayuntamiento de El Cuervo ha percibido cuotas de urbanización de propietarios del sector PP-5, caso del Sr. ... que, en virtud de la encomienda de gestión realizada a la sociedad municipal, debieran haber sido abonadas directamente a SODIVECU. Por otro lado, entre otras actuaciones urbanísticas, SODIVECU presentó ante el Ayuntamiento un PERI (Plan Especial de Reforma Interior) del sector UE-4 Kuwait, actuación que le había sido encomendada por el Ayuntamiento mediante Decreto de Alcaldía num. 643/2005, de Junio; parece lógico concluir que si alguien te encomienda una tarea debe proveerte de los medios económicos necesarios para sufragar los gastos -tasas de planeamiento urbanístico- que esa tarea conlleva. c) Los siete solares del sector PP-5 nunca han sido propiedad del Ayuntamiento de El Cuervo de Sevilla, sino de la sociedad municipal SODIVECU, quien ha procedido a la enajenación de los mismos de acuerdo con los convenios alcanzados con los propietarios del Área de Reparto B -donde está incluido el sector PP-5 Carretera de Lebrija-, necesarios para el completo desarrollo urbanístico de dicho sector y del Sistema General de Equipamiento Ambiental adscrito al mismo; y todo ello en virtud de la encomienda de gestión que el Ayuntamiento había realizado a la sociedad municipal para esta actuación urbanística”.

- Por último, respecto del Informe de Secretaría e Intervención, reiteraban “nuestra conformidad con los aspectos formales del mismo y, sin embargo, nuestra afirmación de que las medidas adoptadas desde su emisión por los órganos representativos del Ayuntamiento de El Cuervo han sido las oportunas y necesarias para los intereses generales de la población”.

CONSIDERACIONES

1. Aunque se alude, citándolos meramente, a los distintos motivos por los que la empresa SODIVECU terminó en una situación concursal, no se da explicación alguna de por qué se llega a una situación a todas luces perjudicial para los intereses públicos, ni se hace alusión alguna a las posibles responsabilidades en las que hayan podido incurrir los responsables de la gestión de esta entidad, que la abocaron “a una situación objetiva de concurso de acreedores desde el punto de vista legal”. Situación que el Ayuntamiento ha intentado evitar cediéndole gratuitamente terrenos pertenecientes al PMS.

En este sentido la afirmación que esa Alcaldía realiza en la Memoria para justificar esa cesión gratuita de suelo a la empresa en el sentido de que “SODIVECU ha venido manifestando en su gestión una serie de ineficiencias comunes a las sociedades municipales que unida a la dura crisis económica que padece nuestro país, con especial incidencia, como sabemos, en el sector inmobiliario que han desembocado en la actual situación de insuficiencia financiera, grave situación de impago a terceros y consecuente ausencia de actividad en la que se encuentra la sociedad municipal”, no podemos compartirla como justificación de que una empresa publica municipal, y, por tanto, financiada por la ciudadanía, haya terminado en esta situación.

Ello, en primer lugar, porque es cierto que algunas entidades de esta naturaleza que, teóricamente, surgieron para conseguir con mayor eficacia y eficiencia los objetivos de las administraciones municipales como alternativa a la prestación de servicios a través de la función pública local, en la práctica han terminado en situaciones realmente escandalosas. De hecho, en su día, esta Institución mostró su preocupación por los riesgos que podían entrañar los modelos de gestión de empresas públicas, tanto en materia de personal como de contratación, en relación con la actividad desarrollada por parte de entidades públicas promotoras de vivienda.

Ahora bien, lo que no se puede, en absoluto, es generalizar la situación de una empresa municipal y hacerla extensible a todas las demás, por cuanto ello, sencillamente, no es cierto. Pero es que, además, todos conocemos la incidencia de la crisis económica en el sector inmobiliario, derivada, entre otros factores, de la imposibilidad económica de obtener financiación por parte de los demandantes de vivienda. En el caso que nos ocupa ocurre, según se desprende de la documentación, justamente lo contrario: los adquirentes de viviendas habían abonado ya las cuotas exigibles para la adquisición de las mismas. Al parecer, sólo estarían pendientes de la realización de unos pagos, sin que hubiera oposición alguna a efectuarlos por parte de estos, siempre y cuando se les entregaran las viviendas. Por tanto, el problema derivaba de que la promotora SODIVECU no realizaba los pagos que correspondían a la constructora y, por tal motivo, se negaba a entregar las viviendas.

Cuestión completamente distinta es otro tipo de operaciones que haya podido realizar esa entidad y que hayan provocado, por los motivos que fueran, la crítica situación en la que ha desembocado, pues según se desprende del informe que SOVIDECU, además de realizar promociones de viviendas, tenía otras finalidades.

En todo caso, lo cierto es que, según los informes de los Servicios Técnicos de ese Ayuntamiento, la situación económica de SODIVECU no era otra que la prevista en el art. 363, apdo. 1, e) del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de Julio, con el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC). Es más, la información que se deriva de las contabilidades de tales informes no ha sido desvirtuada con los informes posteriores enviados por ese Ayuntamiento.

De acuerdo con ello, creemos que, efectivamente, en principio no cabía otra solución que declarar la situación concursal para la empresa. Sin embargo, esa Alcaldía-Presidencia, en lugar de ello y con objeto sobre todo, según se desprende de los informes, de poder entregar las viviendas a los adquirentes que habían realizado sus pagos, decide ceder parcelas del PMS para capitalizar la empresa y así poder atender a las deudas de SOVIDECU, entre otras con la empresa constructora, lo que facilitaría la entrega de las llaves de las viviendas a los adquirentes, disminuyendo el pasivo de la entidad y que tales adquirentes se pudieran subrogar en el préstamo que tenía concedido la empresa municipal.

Pues bien, pese a la advertencia de la Secretaría e Intervención Municipal de las gravísimas consecuencias que se podrían derivar para el Ayuntamiento si esa cesión gratuita de suelo no se aplicara a los fines del PMS y no pudiera recuperar los bienes la Corporación para tal finalidad, el Pleno Municipal, por unanimidad, decidió llevar a cabo tal cesión. Se trata, pues, de una importante responsabilidad que ha asumido esa Alcaldía y el resto de los miembros de la Corporación –todos ellos conforman la Junta General de la Sociedad- si, finalmente, los riesgos advertidos por estos servicios técnicos se producen.

Por su parte, esa Alcaldía considera que, en lo que concierne a las parcelas entregadas en dación en pago, no existe riesgo, por cuanto se ha inscrito una cláusula de reversibilidad de las mismas a favor del Ayuntamiento si, en el plazo de cinco años, no se destinan tales parcelas a los fines del PMS.

Sorprende esta afirmación realizada de manera tan rotunda, cuando en el propio Pleno en el que se autorizó la cesión, el portavoz del Gobierno Municipal afirmaba, sin ambages, que se trataba de una “operación de alto riesgo”, para añadir más adelante que el acuerdo a adoptar se encontraba “casi al borde de cometer una ilegalidad”.

Por tanto, y en resumen, es claro que nos encontramos ante una operación de riesgo para el PMS y, por tanto, para los intereses públicos que con el mismo se pretenden alcanzar.

Centrándonos ahora en esta cuestión, es preciso recordar cuáles son los fines a los que se destinan estas parcelas al realizar la cesión gratuita a SOVIDECU. En este sentido, se indican dos finalidades: de un lado, a la promoción de viviendas protegidas y, de otro, a la promoción económica mediante el correspondiente Plan Municipal de Vivienda y Suelo y Plan Estratégico de Desarrollo Local.

A nuestro juicio, incluir entre los fines una alusión a la “promoción económica” no nos parece que contenga demasiada concreción. Ahora bien, llegados a este punto es preciso traer a colación la insistencia del legislador, en todas las leyes del suelo de nuestro país (Ley de Régimen del Suelo y de Ordenación Urbana de 12 de Mayo de 1956, Texto Refundido de 9 de Abril de 1976, Texto Refundido de 26 de Junio de 1992, Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía), sobre la necesidad de crear Patrimonios Públicos de Suelo que faciliten el acceso de la ciudadanía a la vivienda, a partir del Texto Refundido de 26 de Junio de 1992, el derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada e incidir en el precio del mercado de solares y, consecuentemente, en evitar la especulación.

Todo ello ha sido tan constante como las previsiones normativas que, sucesivamente, se han ido incorporando a todas estas legislaciones para, al mismo tiempo, permitir el destino de los patrimonios municipales del suelo a otros fines de interés público, lo que ha traído, como consecuencia, que, en demasiadas ocasiones, los PMS no se hayan destinado a los fines para los que fueron previstos por el legislador y, con frecuencia, tras la posibilidad de transformación en dinero de los suelos integrantes de los PMS, han terminado por financiar la crónica situación de crisis de las arcas municipales en tantos y tantos municipios de este país.

Por tanto, no podemos cuestionar la legalidad de destinar el PMS a fines de interés público (art. 75 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, en adelante LOUA) como indubitadamente pueden ser la elaboración de un plan estratégico de desarrollo económico y un plan de vivienda municipal, pero un rigor mínimo en la operación habría conllevado explicar en qué consiste, qué costes conlleva y cuál sería el contenido de este Plan.

Por otro lado, según el art. 110.1 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de Junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, es posible la cesión gratuita de los bienes inmuebles patrimoniales cuando su cesión se destine a Entidades o Instituciones públicas y para los fines previstos en el precepto.

Asimismo, el art. 50.1 del Decreto 18/2006, de 24 de Enero, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, prevé la cesión gratuita a las entidades previstas en el art. 26 de la Ley 7/1999, de 29 de Septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía. No obstante, en el aptdo. 6 del mencionado art. 50 se establece que «Las cesiones gratuitas de bienes integrantes del Patrimonio Municipal del Suelo se regirán por lo dispuesto en su legislación específica». En este sentido, el art. 76 LOUA, en relación con el art. 75.1.b) LOUA, prevé la posibilidad de una cesión gratuita cuando se destine a usos «declarados de interés público, bien por disposición normativa previa o por planeamiento, bien por decisión del órgano competente de la Administración que corresponda». En este caso, el Pleno del Ayuntamiento.

Por tanto, coincidimos con el informe conjunto de la Secretaría e Intervención Municipal en el sentido de que la cesión gratuita, desde un punto de vista procedimental o formal, a la empresa municipal y para fines de interés público no supone, en sí misma, una irregularidad.

No obstante, hay dos cuestiones que nos preocupan: la primera de ellas, está advertida en el informe de los servicios técnicos y es la relativa a la valoración que hizo de los suelos, no sobre el valor en el mercado, sino por el hipotecario, tal y como ponen de manifiesto estos servicios técnicos del Ayuntamiento, pues la justificación que se da sobre la evolución del mercado exigía tener en cuenta la menor valoración de los inmuebles. A nuestro juicio, la opción elegida -sea dicho con todos los respetos- no nos parece la más adecuada, por cuanto si se hubiera hecho la valoración de acuerdo con el mercado, la propia evolución de éste hubiera fijado el valor real de mercado. Por tanto, el riesgo bajista de la realidad del mercado no tiene por qué llevar, a nuestro juicio, a que la tasación se hiciera como hipotecaria. Téngase en cuenta que estos suelos se han conformado como garantía de unos pagos y, cualquiera que sea el valor de mercado, el hipotecario va a ser, siempre, mucho más bajo.

En segundo lugar, nos preocupa bastante que las cesiones de suelo hayan sido objeto de dación en pago como créditos fiduciarios, pues si SOVIDECU no es capaz de recuperar su situación de solvencia económica, de forma que pueda hacer frente a las deudas que tiene, sencillamente, el Ayuntamiento (SOVIDECU) perdería la titularidad de estos suelos, entregándolos como dación en pago y, en tal caso, entendemos que no entraría en funcionamiento, por no ser posible ello, la cláusula de reversibilidad.

Todo ello con la consecuencia de que, primero, se llegó a la situación técnica de concurso de acreedores de una empresa publica y, posteriormente, con la operación de suelo existe un riesgo importante de que el Ayuntamiento (SOVIDECU) pierda la titularidad del mismo y no pueda recuperarlo, terminando por ser destinado, en tal caso, a fines que nada tienen que ver con la elaboración de un Plan Municipal de Vivienda y Suelo y un Plan de Desarrollo Económico.

Además, de ocurrir todo esto, el resultado práctico sería que no se acude a un procedimiento de licitación pública de enajenación de bienes, que es lo procedente para el interés público de acuerdo con el art. 76.c) LOUA, sino que se opta, por acogerse a las excepciones que prevé este precepto, que posibilita la cesión gratuita a una entidad como SOVIDECU, quien finalmente constituye una garantía hipotecaria sobre tales bienes valorados a un precio inferior al del mercado y que conservan el riesgo de que no reviertan a la entidad. La verdad, nos parece una operación cuando menos arriesgada y que permite eludir las previsiones de la licitación pública que resultan obligatorias cuando el destinatario es una entidad privada, como es el caso de la empresa constructora a la que, finalmente y sin licitación pública, sin cumplir los fines por los que los bienes fueron cedidos a SOVIDECU y por debajo del valor de mercado, pueden ser entregados estos bienes para saldar la deuda de esta entidad pública. De ser cierto esto, y es una hipótesis que podría darse, la gestión no podría ser más nefasta para los intereses municipales.

En definitiva y a modo de conclusión:

1. No hemos podido determinar la causa de la situación que llevó a la empresa SOVIDECU, de capital municipal, a estar incursa en el supuesto del art. 363.1.e) del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de Julio, con el que se aprobó el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

2. Aunque concluimos que lo más aconsejable es que el Patrimonio Municipal de Suelo se destine, efectivamente, a incidir en el mercado del suelo para evitar la especulación y destinarlo a la construcción de viviendas sujetas al régimen de protección pública y, en el caso de que se destine a otros fines de interés público, éstos posean la máxima concreción posible, en su delimitación, evaluación de costes y promoción de actuaciones, no podemos considerar que la cesión gratuita a una entidad pública de capital municipal para poner en marcha un programa estratégico de desarrollo local y un plan municipal de vivienda, en si misma, no sea ajustada a derecho.

No obstante, al haber utilizado la figura de la garantía hipotecaria para saldar las deudas con la empresa constructora, consideramos que existe un riego cierto de que, finalmente, el suelo del PMS no se destine al cumplimiento de los fines que justificaron la cesión gratuita a SOVIDECU. Ello, por cuanto que, si finalmente esta empresa no salda las deudas en cuya garantía se han ofrecido los terrenos en el plazo de 5 años, la cláusula de reversión no entraría en juego y el Ayuntamiento perdería la titularidad de estos bienes y se destinarían a fines distintos de los que justificaron la cesión a SOVIDECU.

3. La pérdida de la titularidad municipal de los terrenos con motivo de esta operación, o de otras que realice ese Ayuntamiento destinadas a garantizar la solvencia de SOVIDECU, en lugar de proceder a declarar el concurso de acreedores, supondría que las previsiones de la Secretaría e Intervención del Ayuntamiento se habían cumplido y, teniendo en cuenta el informe emitido, los miembros de la Corporación que han votado a favor de la cesión gratuita a SOVIDECU podría tener que asumir una importante responsabilidad, de acuerdo con lo establecido en los arts. 78 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y 22 del Real Decreto 2569/1986, de 28 de Noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA para que, en el futuro, se eviten, en todo caso, operaciones que, desde un punto de vista jurídico formal, puedan ser aceptables, pero que, en la práctica, ponen en riesgo de desnaturalizar el objeto fundamental de todo Patrimonio Público de Suelo, que no es otro, de acuerdo con la exposición de motivos de todas las leyes sobre régimen del suelo y ordenación urbana que se han aprobado en este país y en la comunidad autónoma, que afectar las plusvalías a la colectividad, luchar contra la especulación y facilitar el acceso a una vivienda digna y adecuada, tal y como exige, como compromiso, el art. 47 de la Constitución a los poderes públicos.

RECOMENDACIÓN 1: para que, de acuerdo con los principios de eficacia y el modelo de Administración al servicio de la ciudadanía que configura el art. 103.1 de la Constitución, y de buena administración, se impulse someter al Pleno de la Corporación Local la decisión de solicitar la fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía de la actividad económico financiera de SOVIDECU, a consecuencia de la cual se llega a la situación de concurso de acreedores.

RECOMENDACIÓN 2: para que, ante las advertencias realizadas en su informe conjunto de la Secretaría General y de la Intervención Municipal, que no fueron atendidas por los miembros de la Corporación Local que votaron en contra del contenido del informe y no procedieron a iniciar los trámites para el concurso de acreedores, se analice con rigor la situación actual de solvencia de SOVIDECU y, de acuerdo con ello, si procede se adopten urgentemente las medidas que se consideren oportunas para evitar poner en riesgo la situación patrimonial del Ayuntamiento.

RECOMENDACIÓN 3: para que, si a resultas de la operación de cesión del PMS en los términos en que se ha llevado a cabo, finalmente el municipio perdiera la titularidad del mismo, sin poder destinarlo a los fines previstos en la Ley de Suelo, previos los trámites legales oportunos, la Corporación asuma las responsabilidades a que haya lugar, de acuerdo con la normativa establecida sobre el Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones