Solicitamos que se inspeccione si un establecimiento hostelero funciona con autorización municipal y calificación ambiental

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El Defensor del Pueblo Andaluz recomienda al Ayuntamiento de Sevilla que inspeccione si un establecimiento hostelero funciona con autorización municipal y calificación ambiental y, en caso contrario, para que procure el cese de la actividad e inste a su legalización.

ANTECEDENTES

El interesado nos trasladaba en su escrito de queja que tiene un hijo menor de edad con problemas neuronales, y que venía denunciando desde el año 2012 a un establecimiento hostelero situado en los bajos del bloque en el que reside por varios motivos que, a su juicio, no habían dado lugar a actividad municipal suficiente para dar una solución a las irregularidades que presentaba, en concreto:

1.- Que contaba con un expediente de clausura de noviembre de 2014, con orden de precinto de la actividad. Al respecto, decía en su escrito el denunciante que el titular de la actividad “rompe el precinto e inicia un nuevo expediente de apertura”.

2.- Que disponía de declaración responsable sobre la que había recaído silencio administrativo, que se debería haber dejado sin efecto dado que en Disciplina Ambiental constaban varios incumplimientos a la normativa al disponer de TV en zona acústicamente saturada, freidora fuera del radio de acción de la campana extractora y evacuación de humos a fachada.

3.- Que incumplía el horario de cierre en zona acústicamente saturada y que el negocio presentaba un aspecto insalubre.

4.- Que presentaba nuevos informes técnicos de la Gerencia de Urbanismo, todos ellos desfavorables.

5.- Que se habían presentado denuncias en el Distrito Nervión y que se acordó la efectividad de una orden de clausura, con fecha de noviembre de 2015, pese a lo cual nunca se había llegado a ejecutar.

Admitida a trámite la queja e interesado el preceptivo informe al Ayuntamiento de Sevilla, nos fue respondido mediante oficio de Alcaldía acompañado de informe de la Dirección General de Medio Ambiente y Parques y Jardines. Sin embargo, este informe, compuesto de dos páginas, venía incompleto pues solo nos enviaron la primera. De esta primera página se desprendía lo siguiente:

- Que el establecimiento denunciado fue objeto de un expediente disciplinario del Servicio de Protección Ambiental con motivo del cual la actividad fue precintada por la policía local en marzo de 2014, y luego legalizada mediante declaración responsable presentada en enero de 2015.

- Que la intervención del CECOP dio lugar a una nueva inspección para comprobar hechos posteriormente denunciados, iniciándose nuevo expediente sancionador dado que se pudo comprobar que se desarrollaba la actividad contraviniendo las condiciones recogidas en el proyecto presentado ante la Gerencia de Urbanismo, así como por disponer de elementos de reproducción audiovisual no autorizados. Se impuso sanción y se mantuvo orden de clausura.

Sin embargo, aquí terminaba el informe, pues nos faltaba la página 2 del mismo. A pesar de ello, y con objeto de no demorar la tramitación de la queja, dimos traslado de este documento al promotor de la queja, en trámite de alegaciones. En respuesta recibimos varios escritos del interesado en los que, en esencia, venía a alegar lo siguiente:

1.- Que la actividad denunciada, en diciembre de 2016, fue de nuevo clausurada y permaneció cerrada hasta febrero de 2017, pero que desde la apertura que nuevamente se produjo, “no se viene cumpliendo el horario de cierre del local, donde cada día de manera progresiva va cerrando cada vez más tarde”.

2.- Que llevaba “...denunciando que no se cumple con la evacuación de humos desde el inicio de mi reclamación, inicialmente es a fachada y posteriormente se conecta a la salida de humos del local contiguo, circunstancia que no se ha verificado hasta el mes de marzo del presente”; esta circunstancia, al parecer, había sido verificada por personal de Medio Ambiente.

3.- Que en abril de 2017 se había iniciado la tramitación de la calificación ambiental de la actividad pero que continuaba “...abierta a pesar de no tener todos los requisitos legales” y que a esa fecha tenía abiertos otros dos expedientes.

Además de estas alegaciones, nos envió el interesado la copia de un escrito que en mayo de 2017 había presentado en el Servicio de Protección Ambiental formulando alegaciones en relación con esta actividad. En dicho escrito, entre otras cosas, se ponía de manifiesto la posible incompatibilidad de la actividad denunciada con los estatutos de la Comunidad de Propietarios de la que el local forma parte.

Finalmente, nos envió el interesado otro escrito que semanas después de sus alegaciones presentó en el Ayuntamiento y con el que solicitaba la clausura de la actividad con base en que se habría desestimado la documentación presentada para el desarrollo de la misma.

A la vista de ello, pedimos de nuevo la colaboración de ese Ayuntamiento con objeto de que nos informase en qué situación, a efectos administrativos, se encontraba entonces el establecimiento objeto de esta queja, dado que el denunciante y afectado insistía en que no cumplía con las exigencias técnicas (entre ellas la salida de humos) y que se daban otra serie de circunstancias que impedían que una actividad de esta naturaleza se ubicara en ese local, además de incumplir horarios de cierre cuando se encontraba abierto.

En este sentido, en el escrito que enviamos al Ayuntamiento pidiendo ese nuevo informe, instábamos a que se realizara la preceptiva inspección técnica y, en caso de detectarse nuevamente irregularidades, así como de existir ya alguna orden de clausura no ejecutada, que procediera en consecuencia previos los trámites legales oportunos.

Asimismo, en aquella petición de informe hicimos la siguiente reflexión: “creemos que debe adoptarse ya una postura firme y definitiva en este asunto, la que resulte procedente en Derecho, sin perjuicio de que si el local cumple con todas las prescripciones legales, se nos informe al respecto con claridad, a fin de poder decidir lo que corresponda en esta queja”.

Esta petición de informe la hemos enviado al Ayuntamiento mediante escritos de junio, septiembre y noviembre de 2017. Asimismo, se mantuvo conversación telefónica con el gabinete de Alcaldía en enero de 2018, sin que hasta la fecha hayamos recibido contestación, a excepción de un correo electrónico el 21 de noviembre de 2017 en el que se nos adelantaba, sin más información posterior, que el asunto objeto de esta queja se llevaría a la próxima reunión de la Línea Verde con la Policía Local.

Con posterioridad, hemos seguido recibiendo escritos del interesado, insistiendo en las irregularidades denunciadas durante años contra esta establecimiento, y en otras, a su criterio, nuevas irregularidades.

CONSIDERACIONES

El artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA), establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

En consecuencia, el Ayuntamiento de Sevilla, al no enviarnos el segundo informe que hemos solicitado en esta queja, a pesar de haberlo requerido hasta en tres ocasiones por escrito, más otra por vía telefónica, ha incumplido en este concreto caso el deber de auxilio y colaboración al que está obligado en función del artículo 19 de la LDPA.

En cualquier caso, la ausencia de este informe no ha impedido a esta Institución analizar, dentro de lo posible, el fondo del asunto y dictar la presente Resolución, en la consideración de que ésta es la mejor forma de cumplir el cometido que nos encomiendan los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo.

De acuerdo con ello y en lo que afecta al fondo del asunto objeto de esta queja, al no evacuarse el segundo informe que hemos solicitado, no contamos con todos los elementos de juicio para emitir un pronunciamiento lo suficientemente claro a fin de supervisar la actividad de ese Ayuntamiento en este concreto asunto, y poder con ello exigir la salvaguarda de los derechos del reclamante que se pueden estar viendo vulnerados.

En cualquier caso, de lo informado por ese Ayuntamiento, y de los innumerables escritos que hemos recibido del promotor de la queja, se desprende, salvo que se nos acredite lo contrario, que se ha desplegado una actividad inspectora y disciplinaria insuficiente por parte de los servicios municipales, permitiendo una actividad aparentemente irregular que ha generado una incidencia ambiental en el domicilio del interesado, que ha sufrido singularmente su hijo menor de edad.

En este sentido, podrían situarse estos hechos en un incumplimiento de las obligaciones que tiene ese Ayuntamiento derivadas de la Ordenanza Municipal Reguladora de Obras y Actividades de Sevilla (OROA), especialmente en materia de inspección, control y disciplina de actividades, habida cuenta que lo que se viene denunciando en esta queja es la persistente actitud de infracción del titular objeto de la actividad sita en el local del bloque donde reside el promotor de estas actuaciones.

En particular, de los escritos del reclamante se desprende una situación de actividad insuficiente por parte del Ayuntamiento de Sevilla, que adolece de retrasos en la adopción de las medidas necesarias para salvaguardar sus derechos y la legalidad vigente en materia de establecimientos y actividades hosteleras, que está perjudicando su día a día en su domicilio, precisamente por una indirecta permisividad frente a las irregularidades denunciadas, las cuales han sido varias veces comprobadas por agentes municipales y que, hasta el momento, no han dado lugar a medidas verdaderamente contundentes y eficaces a fin de que no se prolongue en el tiempo, en diferentes expedientes, una situación crónica de aparente irregularidad a la que ya no sabe cómo hacer frente.

Llegados a este punto y para el supuesto de que este problema siga en el mismo estado que dio lugar a la tramitación de esta queja, hemos de recordar a ese Ayuntamiento el derecho a una buena administración previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica 2/2007, de 10 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía (EAA). Dicho derecho consiste, entre otras facultades, en que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

Asimismo, pueden recordarse los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas previstos en los artículos 3 de Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y 6 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), singularmente los de eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos y legalidad.

Del mismo modo, debe recordarse las competencias que ostentan los municipios en materia de policía, control y disciplina de actividades, que en el caso de Sevilla se encuentran en la ya citada OROA, cuyo artículo 74 tiene el siguiente tenor:

«Artículo 74.—Potestad de inspección y control posterior.

1. La Administración municipal velará por el cumplimiento de los requisitos aplicables en la presente Ordenanza, para lo cual podrá comprobar, verificar, investigar e inspeccionar los hechos, actos, elementos, actividades, estimaciones y demás circunstancias que se produzcan. Esta potestad de comprobación e inspección se atribuye y ejerce sin perjuicio de la que corresponda a esta o a otras Administraciones públicas en aplicación de lo dispuesto por otras normas.

2. Los servicios municipales competentes para la tramitación de los instrumentos jurídicos regulados en la presente Ordenanza ejercerán dos clases de control: el de documentación y actuaciones de comprobación e inspección.

3. El control de documentación se iniciará de oficio por los servicios municipales competentes. Las actuaciones de comprobación e inspección podrán ser iniciadas de oficio por dichos servicios municipales, o a raíz de denuncias formuladas por parte de terceros, con el objeto de comprobar la veracidad de los hechos denunciados».

Asimismo, el artículo 78 de la OROA recoge los supuestos en los que procede la suspensión de la actividad. En concreto, en el apartado 1 se dice que «Toda actividad a que hace referencia la presente Ordenanza podrá ser suspendida por no ejercerse conforme a las condiciones de funcionamiento establecidas en el Anexo VII y a los requisitos establecidos en la normativa de aplicación, así como si se comprueba la producción de incomodidades, alteración de las condiciones normales de seguridad, salubridad y medio ambiente, la producción de daños a la riqueza pública o privada o la producción de riesgos o incomodidades apreciables para las personas o bienes».

De la aplicación conjunta de estos preceptos legales al caso objeto de esta queja, y partiendo de la premisa de que no se ha emitido el informe sobre el fondo del asunto cuestionado, puede decirse, salvo que se nos indique lo contrario, que el Ayuntamiento de Sevilla, incumpliendo el derecho a una buena administración, no ha ejercitado de manera eficaz sus competencias en materia de policía administrativa, control y disciplina de actividades.

Ello, al margen de no haber prestado con esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, en este concreto caso, una colaboración acorde con las exigencias del deber previsto en el artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA).

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del derecho a una buena administración previsto en el artículo 31 del EAA, que consiste, entre otras facultades, en que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

RECORDATORIO 2: de los principios generales de la actuación de las Administraciones Públicas previstos en los artículos 3 de la LRJSP y 6 de la LBRL, en especial de los principios de eficacia, servicio efectivo a los ciudadanos y legalidad.

RECORDATORIO 3: de las competencias en materia de policía administrativa, control, inspección y disciplina de actividades, previstas en la OROA.

RECOMENDACIÓN para que sin más demoras ni retrasos injustificados, si aún permaneciera la situación de irregularidad del establecimiento objeto de esta queja, se proceda a girar visita de inspección al mismo y, en caso de detectarse situaciones que supongan infracción a la OROA y restante normativa técnica de aplicación, se dicte orden de suspensión inmediatamente ejecutiva de la actividad y se inste a su legalización, sancionando las irregularidades constatadas y manteniendo una especial vigilancia sobre dicho establecimiento a fin de evitar que pueda ser reabierto entretanto cumpla con todas las formalidades exigidas para su legal apertura y desarrollo. Todo ello, informándonos al respecto.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz