Registro público municipal de demandantes de viviendas protegidas de Málaga: ordenanza incluye condiciones que deben cumplir los demandantes que no se ajustan a la normativa vigente

Esta Institución abrió de oficio la citada queja al tener conocimiento de que la Ordenanza por la que se regula el funcionamiento del Registro Público Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida de Málaga, incluye, entre las condiciones que han de cumplir tales demandantes, de una que, entendemos, no se ajusta a la normativa vigente.

Nos referimos, en concreto, a la previsión del artículo 10.1.d) de la mencionada Ordenanza, precepto cuyo tenor literal es como sigue:

“1. Para la selección de los demandantes a los que se adjudicará una vivienda protegida, se han de cumplir las siguientes condiciones: (...) d) El demandante y, en su caso la unidad familiar o la unidad convivencial, no podrá ser ocupante ilegal, de ninguna vivienda protegida, declarado así por resolución firme”.

La razón por la que entendemos que dicha exigencia no se ajusta a la normativa es, precisamente, por no estar contemplada en la misma y suponer, de forma indirecta, la conculcación del principio de legalidad y, para el supuesto de que tal exclusión como demandante tuviera carácter sancionador, la vulneración del principio de tipicidad.

Ante todo, debemos atenernos a cuáles son las condiciones legales y reglamentarias que han de cumplir los potenciales destinatarios de las viviendas protegidas.

En este sentido, el artículo 5 de la reciente Ley 1/2010, de 8 de Marzo, reguladora del derecho de acceso a la vivienda en Andalucía, contempla como condiciones para el ejercicio de este derecho el de carecer de unos ingresos económicos determinados, contar con tres años de vecindad administrativa en el municipio correspondiente –salvo que motivadamente se elija un período menor-, no ser titular del pleno dominio de otra vivienda protegida o libre o estar en posesión de la misma en virtud de un derecho real de goce o disfrute vitalicio -salvo las excepciones que se establezcan reglamentariamente-, acreditar que se está en situación económica de llevar una vida independiente con el suficiente grado de autonomía y, finalmente, estar inscrito en el Registro Público Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida.

Como puede comprobarse, en ninguna de estas condiciones se incluye la de no ser ocupante ilegal de una vivienda protegida.

En correspondencia con la Ley 1/2010, los artículos 3 y 4 de la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, y el artículo 5 del Reglamento de Viviendas Protegidas de Andalucía, aprobado por Decreto 149/2006, de 25 de Julio, vienen a añadir que las viviendas protegidas se destinarán a familias con recursos económicos limitados que reúnan los requisitos que, tanto para la composición de la unidad familiar como para la cuantía y determinación de los ingresos familiares, se establezcan en los diferentes programas que integran los planes de vivienda y suelo, así como que la selección de las personas a las que van destinadas las viviendas protegidas se realizará respetando los principios de igualdad, publicidad y concurrencia, de acuerdo con las normas de desarrollo de la Ley.

Finalmente, la Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio, de 1 de Julio de 2009, por la que se regula la selección de los adjudicatarios de viviendas protegidas a través de los Registros Públicos Municipales de Demandantes de Viviendas Protegidas en la Comunidad Autónoma de Andalucía, establece en su artículo 1.2 que para ser adjudicatario de una vivienda protegida será necesario estar inscrito en el Registro Público Municipal de Demandantes de Viviendas Protegidas y cumplir los requisitos legalmente establecidos para ser destinatario de las mismas.

En consecuencia, en ninguna de las normas legales o reglamentarias que regulan en nuestra Comunidad Autónoma el derecho de acceso a la vivienda, así como las condiciones de los destinatarios de las viviendas protegidas, se contempla una exigencia como la del artículo 10.1.d) de la Ordenanza municipal que nos ocupa.

En este sentido, consideramos que exigiendo esta condición lo que se viene es a penalizar a aquellos demandantes de vivienda protegida que a su vez hayan sido o sean ocupantes ilegales de una vivienda protegida, y que tal circunstancia se haya declarado por resolución firme. Ello supone, en la medida que se penaliza una conducta no tipificada como infracción administrativa, una vulneración del principio de tipicidad constitucionalmente consagrado.

Por tanto, aunque se ubica en un precepto que regula los criterios y condiciones para la selección de los demandantes de vivienda protegida, lo cierto es que este apartado 1.d) del artículo 10 de la Ordenanza, contempla una medida de verdadera naturaleza punitiva, toda vez que estaría penalizando o sancionando a aquellos demandantes de vivienda protegida, a sus unidades familiares o convivenciales, que estuvieran ocupando ilegalmente una vivienda protegida.

Y si lo que se pretende no es penalizar, sino excluir como medida cuya única finalidad sería aleccionar, advertir o, si se quiere, “educar” a los solicitantes en la finalidad social y eminentemente pública que tiene la ejecución, adjudicación y disfrute de las viviendas de estas características, además de poder servir para la adopción de medidas ejemplarizantes que sirvan para disuadir, sería necesario, dada la limitación que supone del derecho a solicitar y, en su caso, acceder a una vivienda protegida, que tal posibilidad de exclusión se contemplara expresamente en la Ley, toda vez que se trata de la limitación de un derecho subjetivo.

A este respecto, conviene traer a colación que, para los supuestos de ocupación de viviendas de titularidad pública sin título legal para ello, la única consecuencia prevista legalmente es la incoación de un procedimiento de desahucio administrativo, de conformidad con lo prevenido en los artículos 15.2.f) y 16 de la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo; o bien, si se dieran los requisitos para ello, la adopción de las medidas previstas en el Decreto 237/2007, de 4 de Septiembre, por el que se dictan medidas referidas a los ocupantes, sin título, de viviendas de promoción pública pertenecientes a la Comunidad Autónoma de Andalucía y a la amortización anticipada del capital pendiente por los adjudicatarios (publicado en BOJA número 200, de 10 de Octubre de 2007).

Por ello, entendemos que la facultad (que no se dice de qué Administración, ente u organismo público, de forma que podría pensarse que una sentencia firme por la que se declara el desahucio de una vivienda protegida, cabría en el concepto de resolución firme; o una resolución recaída en procedimiento de desahucio administrativo) de dictar una resolución firme por la que se establezca que un demandante de vivienda protegida, su unidad convivencial o familiar, «no puedan ser ocupantes ilegales de ninguna vivienda protegida» (sic), no está amparada en norma legal alguna, al no constituir la ocupación ilegal de este tipo de viviendas una infracción administrativa en nuestro ordenamiento jurídico (artículos 18,19 y 20 de la Ley 13/2005).

Ello, sin perjuicio de la posibilidad prevista en el artículo 22.b) de la Ley 13/2005, de excluir de la participación en promociones de viviendas protegidas a las personas que en materia de vivienda protegida, hayan cometido infracciones graves o muy graves.

Sin perjuicio de todo ello, como sabe, esta Institución ya se ha pronunciado en numerosas Resoluciones en el sentido de no amparar las situaciones de ocupación irregular de viviendas protegidas, toda vez que se trata de situaciones al margen de la legalidad pues la única forma de acceder a estas viviendas es de acuerdo con los principios y procedimientos establecidos legalmente. Sin duda alguna que la ocupación ilegal de una vivienda protegida es una vulneración del ordenamiento jurídico y supone, además, la vulneración del derecho de terceros que sí respetan el procedimiento legalmente establecido para acceder a estas viviendas.

Sin embargo, las medidas a adoptar en tales ocupaciones ilegales no son otras que las previstas en las normas y reglamentos aplicables, sin que puedan adoptarse exigencias no amparadas por norma legal alguna, ni establecer normas propias, al margen o sin cobertura legal por parte de la legislación estatal o autonómica de aplicación, en virtud del principio de vinculación positiva a la legislación vigente de la actuación de las Administraciones públicas.

Como recordará, en esta Institución se tramitó la queja 08/364, en la que entendimos, en su momento, que el Pliego de Cláusulas de ese Instituto Municipal por el que se regía la convocatoria para la adquisición de viviendas protegidas para jóvenes en régimen de compraventa, establecía algunas exigencias –relativas, entre otras, a los ingresos mínimos-, que no estaban entonces amparadas en la normativa sectorial estatal o autonómica, de forma que se instauraba un régimen propio o, cuando menos, se modificaba el régimen legal preestablecido y dentro del cual habría de moverse la convocatoria municipal. En tal sentido emitimos la correspondiente Resolución en aquel expediente de queja, en respuesta a la cual, se nos dijo desde ese Instituto Municipal de la Vivienda que “ los Tribunales de Justicia, en Sentencias de 9 de febrero de 2.009 y 10 de febrero de 2.009 ... han dado la razón a este Instituto Municipal de la Vivienda a que el requisito de ingresos mínimos no vulnera, como por otra vez parece insistir esa Oficina, la legalidad”. A tal efecto, se nos decía que:

“En tal sentido, ... hay que hacer notar que, en las citadas Sentencias (que ya son firmes) se fijan conceptos en los Fundamentos Jurídicos expuestos por Su Señoría del siguiente tenor literal:

PRIMERO: Respecto de la posibilidad de aplicar criterios complementarios:

“como señaló el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4º) en Sentencia de 15 de octubre de 1998, RJ 1998/8268, la normativa general, no resta a los Ayuntamientos potestad alguna que forme parte del contenido de la autonomía municipal para que se ejerzan potestades discrecionales y se apliquen criterios complementarios al efectuar la adjudicación de las viviendas, pero sin contravenir los mandatos imperativos en la normativa general.

SEGUNDO: Respecto de la legalidad de poder exigir el requisito de ingresos mínimos:

“cuando el Pliego es aprobado no existía norma alguna, estatal o autonómica andaluza que contuviera prohibición o limitación de que los Ayuntamientos fijen ese criterio.

TERCERO Respecto del respaldo jurisprudencial de este criterio:

“el apartado 2 del Reglamento (D. 149/2006) citado asume la jurisprudencia tradicional, se establece que “podrán ser tenidos en cuenta otros criterios de preferencia que, cumplimentando con lo dispuesto en este artículo, se acuerden entre los Ayuntamientos u otros promotores públicos”.

Pues bien, como le dijimos en su momento, esta Institución respetaba este pronunciamiento jurisdiccional, si bien no lo compartía. Ello no obstante, entendemos que es aplicable al supuesto que ahora nos ocupa en relación con el artículo 10.1.d) de la Ordenanza reguladora del Registro Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida, por cuanto que, como bien se decía en la Sentencia que ese Instituto trajo a colación en la queja 08/364, la potestad normativa de los Ayuntamientos para fijar criterios complementarios no debe contravenir los mandatos imperativos de la normativa general. En tal sentido, es claro que tanto la Constitución, como la Ley 30/1992, establecen la imposibilidad de sancionar conductas que no se encuentran tipificadas en las leyes y, eso es, precisamente, a nuestro entender, lo que se vulnera con la Ordenanza, puesto que se sanciona –de forma indirecta, eso sí- a quien ocupa una vivienda protegida de forma ilegal, y así se haya declarado por resolución firme. De esta forma se dificulta, cuando no imposibilita, el ejercicio de un derecho como el de acceso a la vivienda, de consecuencias muy graves, a nuestro modo de ver, cuando también se hacen recaer las consecuencias sobre las unidades convivenciales o familiares, entre las que habitualmente se encontrarían cónyuges, parejas, hijos menores de edad o personas mayores.

Insistimos, que ello es sin perjuicio de los supuestos en los que es posible, como sanción accesoria, la inhabilitación para participar en promociones de viviendas de este tipo, ya comentado.

Del mismo modo, y al hilo de que, como se decía en la Sentencia transcrita, puedan ser tenidos en cuenta otros criterios de preferencia, no nos cabe la menor duda de que, tal y como tales criterios están concebidos en la normativa, suponen una forma de discriminación positiva hacia los colectivos que presentan especiales dificultades para acceder a una vivienda protegida, y así lo confirma el apartado 2 del artículo 12 del Reglamento de Viviendas Protegidas, y se deduce de la restante normativa aplicable en la materia. Más aún, no puede llegarse a otra conclusión si se piensa que la realidad demuestra que la generalidad de las personas que ocupan sin título ni autorización una vivienda protegida, suele pertenecer a algún grupo social con dificultades para el acceso a la vivienda.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECORDATORIO: del deber legal de observar los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurídica a tenor de lo previsto en los arts. 9.1 y 3 y 103.1 de la CE.

RECOMENDACIÓN: para que, previos trámites legales oportunos, se inste la modificación en el órgano competente para ello de la Ordenanza por la que se regula el funcionamiento del Registro Municipal de Demandantes de Viviendas Protegidas del Ayuntamiento de Málaga, dejando sin efecto el apartado d) de su artículo 10.1 de la Ordenanza.

Ello sin perjuicio de la posibilidad prevista en el artículo 22.b) de la Ley 13/2004, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, en relación con los artículos 18,19 y 20 de esta misma norma legal, por la que se permita imponer como sanción accesoria la inhabilitación para promover o participar en promociones de viviendas protegidas, en los términos previstos, a aquellos personas que hayan cometido infracciones graves o muy graves de las legalmente tipificadas.