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Recomendamos que las empleadas públicas en situación de incapacidad temporal por embarazo de riesgo puedan percibir el complemento de productividad

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 17/6475 dirigida a Consejería de Empleo, Empresa y Comercio, Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo , Consejería de Economía, Hacienda y Administración Pública, Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública

La interesada se considera discriminada como consecuencia de la denegación de la percepción del complemento de productividad por encontrarse de baja a causa de un embarazo de riesgo.

ANTECEDENTES

I. Por la persona promotora de la queja, funcionaria adscrita al Servicio de Promoción y Desarrollo Local, de la Dirección General de Políticas Activas de Empleo, del Servicio Andaluz de Empleo (SAE), se nos traslada la situación discriminatoria en que se encuentra al habérsele denegado el complemento de productividad por haber estado de baja como consecuencia de una situación de embarazo de riesgo que acredita.

La interesada pone de manifiesto que el Servicio de Personal del SAE está considerando a las funcionarias que causen baja por amenaza de aborto o riesgo por embarazo como "ausentes" de sus puestos de trabajo hasta la fecha de su incorporación, dejando de abonar el complemento de productividad por la situación de baja a causa de su embarazo. Durante el ejercicio de 2015 y 2016, la interesada fue baja durante varios periodos por dicho motivo, razón por la que no se le incluyó en las correspondientes nóminas el abono de dicho complemento.

Concluye la interesada afirmando que este hecho está causándole una discriminación por razón de sexo, vulnerando su legítima decisión de ser madre al verse limitados y desincentivados sus derechos económicos amparados por la legislación vigente, doctrina constitucional y jurisprudencial del Tribunal Supremo respecto al cumplimiento efectivo de la "garantía de indemnidad retributiva" de las mujeres en situación de embarazo o parto que considera que obliga a mantener la integridad de sus retribuciones, incluida la productividad, y que ello no puede ser interpretable al tratarse de una obligación reglada para la Administración.

Por último, nos comunica que ha expuesto esta situación a diversos órganos y responsables de unidades de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio, así como del Servicio Andaluz de Empleo, sin que hasta esa fecha hubiera obtenido respuesta.

II. Tras la admisión a trámite de la queja, con fecha 12 de enero de 2018 se procede a solicitar el correspondiente informe a la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo, que tiene entrada en esta Institución con fecha 22 de febrero de dicho año. En dicho escrito, se nos comunica que ante la solicitud de abono de la productividad de la interesada, con fecha 9 de agosto de 2017, se solicitó informe al respecto al Servicio de Retribuciones y Seguridad Social de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública pendiente de contestación en dicha fecha.

Con fecha 20 de junio de 2018 tiene entrada en el Registro de esta Oficina nuevo escrito de la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo por el que se nos remite el informe solicitado dicho Servicio, del que interesa destacar:

  • Que del escrito de la interesada cabe deducir “una confusión entre la situación protegida de “Riesgo durante el embarazo” y la patología de “Embarazo de riesgo”, que ha dado lugar a la situación protegida de “Incapacidad Temporal por Contingencias Comunes”.

  • Que dicha confusión queda aclarada en el art. 31.2 del Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural y que establece al respecto que “no se considerará situación protegida la derivada de riesgos o patologías que puedan influir negativamente en la salud de la trabajadora o del feto, cuando no esté relacionada con agentes, procedimientos o condiciones de trabajo del puesto desempeñado”.

  • Que, de acuerdo con lo establecido en el art. 14 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, a dicha empleada se le ha abonado el total de sus retribuciones íntegras mensuales que venía percibiendo en el mes anterior al de la declaración de incapacidad temporal.

  • Que al no estar establecido el complemento de productividad del personal funcionario como “retribución fija y periódica, sino que depende, además de las disponibilidades presupuestarias, de la evaluación que se efectúe cuatrimestralmente, de acuerdo con la normativa en vigor sobre la materia en la Administración General de la Junta de Andalucía, dicha retribución no puede ser contemplada” tal y como se establece en el art. 14 la la referida Ley.

III. Con fecha 5 de julio de 2018, la interesada formula alegaciones al informe remitido por la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, mostrando su disconformidad con el mismo. Motiva su posicionamiento haciendo referencia a normas legales y diversa doctrina jurisprudencial que considera que amparan su pretensión.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos conveniente plantear a la Secretaría General para la Administración Pública y a la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- El marco legal garantizador del principio constitucional de igualdad efectiva entre hombres y mujeres.

El art. 14 de la Constitución Española (en adelante, CE) proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo. Por su parte, en su art. 9.2 se consagra la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas.

La igualdad entre mujeres y hombres es un principio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos ratificados por España, así como en diversas directivas comunitarias en materia de igualdad de trato, entre las que se incluye la Directiva 2002/73/CE, de reforma de la 76/207/CEE, hoy refundidas en la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación.

Este principio también está presente en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) en todo su artículado (artículos 49, 60.1, 61.1, 82, 89 y 95.2.b, entre otros), garantizándose en su art. 49.c) “la plenitud de derechos económicos de la funcionaria” durante el periodo de maternidad.

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad efectiva entre Mujeres y Hombres, incorpora al ordenamiento jurídico español estos principios a fin de “hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria” (art. 1.1).

A estos efectos, dicha Ley sujeta a los poderes públicos en su actuación a una serie de principios que se contemplan en su art. 14, y entre los que se incluye, en su apartado 7, “la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia”.

Asimismo, en su art. 51, establece que “las Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias y en aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres, deberán:

a) Remover los obstáculos que impliquen la pervivencia de cualquier tipo de discriminación con el fin de ofrecer condiciones de igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el acceso al empleo público y en el desarrollo de la carrera profesional.

(...)

f) Establecer medidas efectivas para eliminar cualquier discriminación retributiva, directa o indirecta, por razón de sexo”.

De modo más concreto, el art. 3 de la Ley Orgánica 3/2007, dispone que: “el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, (...)”.

Por su parte, el artículo 8, establece que: “constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”.

En este contexto, el Estatuto de Autonomía para Andalucía asume un fuerte compromiso en esta dirección, estableciendo en su art. 10.2 que “la Comunidad Autónoma propiciará la efectiva igualdad del hombre y de la mujer andaluces, promoviendo la democracia paritaria y la plena incorporación de aquélla en la vida social, superando cualquier discriminación laboral, cultural, económica, política o social”. Asimismo, en su art. 15, se garantiza “la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos” y, finalmente, en su art. 38, se establece que “la prohibición de discriminación del artículo 14 y los derechos reconocidos en el Capítulo II vinculan a todos los poderes públicos andaluces y, dependiendo de la naturaleza de cada derecho, a los particulares, debiendo de ser interpretados en el sentido más favorable a su plena efectividad”.

Estos principios dieron lugar a la aprobación de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, que tiene como objeto, según se establece en su art.1, “hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución y 15 y 38 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, seguir avanzando hacia una sociedad más democrática, más justa y más solidaria”.

Dicha Ley, de aplicación a la Administración de la Junta de Andalucía (art. 2.2. a) establece como principios generales de actuación de los poderes públicos de Andalucía, en su art. 4:

1. La igualdad de trato entre mujeres y hombres, que supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, en los ámbitos económico, político, social, laboral, cultural y educativo, en particular, en lo que se refiere al empleo, a la formación profesional y a las condiciones de trabajo.

(...)

3. El reconocimiento de la maternidad, biológica o no biológica, como un valor social, evitando los efectos negativos en los derechos de las mujeres y la consideración de la paternidad en un contexto familiar y social de corresponsabilidad, de acuerdo con los nuevos modelos de familia.

(...)”

Segunda.- El tratamiento del principio constitucional de igualdad efectiva entre hombres y mujeres en la jurisprudencia y doctrina constitucional.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha venido considerando, de modo reiterado, que la discriminación por razón de sexo y consiguiente vulneración del principio de igualdad de trato comprende, no sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada, sino también los que se funden en la concurrencia de condiciones que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 233/2007, de 5 de noviembre; 17/2007, de 12 de febrero; 214/2006, de 3 de julio; 182/2005, de 4 de julio; y 20/2201, de 29 de enero).

Más concretamente, en relación con el embarazo y su incidencia en las condiciones de trabajo de la mujer, ha declarado también nuestro Alto Tribunal que se trata de un “elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres” (STC 41/2002, de 25 de febrero)

Y es que, como destaca la Sentencia de este Tribunal 233/2007, de 5 de noviembre, “el artículo 14 de la CE no consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad, pero sí excluye toda distinción, trato peyorativo y limitación de derechos o legítimas expectativas de la mujer en la relación laboral fundado en dichas circunstancias, por lo que puede causar una vulneración del art. 14 CE la restricción de los derechos asociados con la maternidad o la asignación de consecuencias laborales negativas al hecho de su legítimo ejercicio, visto que el reconocimiento de esos derechos y sus garantías aparejadas están legalmente contemplados para compensar las dificultades y desventajas que agravan de modo principal la posición laboral de la mujer trabajadora”.

En la protección de la maternidad, la doctrina constitucional ya se adelantó a la citada Ley Orgánica para la Igualdad, estableciendo que la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, excluyendo toda distinción o perjuicio que derive de la maternidad. Al mismo tiempo, señala que tal perjuicio causado por la maternidad, constituye un supuesto de discriminación directa por razón de sexo, contrario al art. 14 de la CE (por todas, STC 182/2005, de 4 de julio).

En idéntico sentido se ha pronunciado igualmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, en la Sentencia de 30 de junio de 1998 (asunto C-394/96), consideró que “el embarazo es un período durante el cual pueden producirse trastornos y complicaciones que pueden obligar a la mujer a someterse a un control médico riguroso y, en su caso, a guardar reposo absoluto durante todo el embarazo o una parte de éste. Dichos trastornos y complicaciones, que pueden implicar una incapacidad laboral, constituyen riesgos inherentes al embarazo y, por lo tanto, comparten la especificidad de este estado”.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, es de particular importancia para este caso, la consideración de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 66/2014, de 5 de mayo, cuando recuerda que el art. 14 CE establece una cláusula expresa de no discriminación por razón de sexo, distinto del principio genérico de igualdad, así como que el trato desfavorable a las mujeres por embarazo o maternidad “constituye una discriminación directa por razón de sexo, de acuerdo con en el art. 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, que establece la obligación de las administraciones de establecer medidas que eliminen cualquier discriminación de este tipo.

En aplicación de esta doctrina, resultan también significativa en relación con el caso que nos ocupa, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 marzo 2014, que confirmó la del TSJ de Castilla-León que reconoció el derecho de una aspirante en avanzado estado de gestación a participar en un proceso selectivo del que había sido excluida. Aprecia el Tribunal Supremo en este caso concreto que: “No se trata de una enfermedad, pues el embarazo y el parto no lo son, ni tampoco es equiparable a una intervención quirúrgica urgente en el sentido que se le da a esta expresión. Dar a luz no parece, en fin, una causa de fuerza mayor, ya que es el punto final de un proceso natural cuyo único extremo indeterminado es el momento concreto que se produce si bien se sitúa dentro de un período de tiempo delimitado”.

Tercera.- La percepción del complemento de productividad en situaciones de no desempeño del puesto de trabajo.

El EBEP, al regular los derechos retributivos de los empleados públicos, establece, en su art. 24.c) una retribución complementaria equiparable al complemento de productividad que retribuye “el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo, y el resultado o resultados obtenidos”, y cuya cuantía y estructura se remite a la regulación de “las correspondientes leyes de cada Administración Pública” .

Dicha regulación incorpora los criterios definitorios del complemento de productividad que se establecen en el art. 23.3.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública y en el art. 46.3.c) de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, al definir dicho complemento como el destinado a “retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés o iniciativa con que el funcionario desempeñe su trabajo”.

Para el desarrollo del citado precepto, en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía, se aprobó el Decreto 117/1991, de 11 de junio, por el que se aprueban los criterios objetivos técnicos para la aplicación del Complemento de Productividad, para su aplicación al desempeño por parte del personal funcionario de sus puestos de trabajo y “siempre que ello determine una mayor y mejor calidad en la prestación del servicio”.

De esta regulación legal cabe considerar que, a diferencia del complemento específico que tiene una naturaleza eminentemente objetiva inherente al puesto de trabajo que se desempeña, el complemento de productividad se configura como una retribución complementaria de carácter subjetivo e individual que se reconoce al personal funcionario para retribuir determinadas circunstancias, demostrativas de su especial rendimiento, dedicación y actividad extraordinaria.

En base a estas consideraciones, la jurisprudencia ha venido considerando ajustado a Derecho que no proceda el abono del complemento de productividad durante el periodo en el que un funcionario se encuentra en una situación de baja por incapacidad, y ello porque durante ese periodo no se desempeñan de manera efectiva los cometidos que definen los puestos de trabajo. Y, como se precisaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 1987, durante ese período “no es posible predicar esa forma especial de desempeño de los mismos a la que anuda la Ley el derecho al percibo del complemento en cuestión que, precisamente, por esas notas que lo caracterizan no tiene la consideración de complemento periódico o fijo en su contenido de tal forma que su percepción durante determinado período no genera en el preceptor un derecho de futuro para seguir percibiéndolo”.

No obstante, con el paso del tiempo, esta doctrina jurisprudencial general de considerar que “cuando no se produce el supuesto de hecho de prestación del servicio, no cabe la retribución del complemento por productividad” ha ido matizándose en la práctica en función de las características concurrentes en las distintas situaciones que motivan la imposibilidad de desempeño del puesto de trabajo.

Así, siguiendo el razonamiento que se contiene en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 1999, la Sentencia del TSJCV de 2 de junio de 1999 no considerada justificada la exclusión de la percepción del complemento de productividad “en casos de enfermedad no profesional o accidente común, causas de ausencia al trabajo evidentemente involuntarias”, frente a otras situaciones variopintas, entre las que se incluye alguna de carácter voluntario, en las que sí se reconoce (En la misma línea la Sentencia del TSJCM de 26 julio de 2004 y las Sentencias del TSJCV 14 de Marzo y 27 de Abril, de 2005).

De modo más concreto, en relación con el ejercicio de derechos fundamentales reconocidos en la CE, el propio Tribunal Constitucional, en su Sentencia 151/2006, de 22 de mayo, ha considerado que se menoscaba el derecho fundamental a la libertad sindical, si liberados sindicales sufren el perjuicio económico de no percibir el complemento de productividad, que percibirían si no ostentasen esta representación sindical.

En aplicación de esta doctrina, la propia Administración de la Junta de Andalucía adoptó el Acuerdo de 7 de octubre de 2008, del Consejo de Gobierno, por el que se aprueba el Acuerdo de 7 de julio de 2008, entre dicha Administración y las Organizaciones Sindicales representadas en la Mesa General de Negociación de la misma, sobre derechos de representación y sindicales, garantizándose en su Cláusula Segunda. 4, sobre Permisos sindicales, que: “Quienes disfruten de estos permisos permanecerán en situación de servicio activo y conservarán todos los derechos profesionales que sean de aplicación, incluidos los de carácter retributivo, a cuyo efecto se considerará integrado en dicho concepto el complemento de productividad, el cual se calculará en función de la productividad media que se perciba en la unidad o centro a que esté adscrita la persona a quien se concede el permiso”.

Igualmente, en el supuesto de maternidad, como se pone de manifiesto en las jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo a que haremos referencia a continuación, es preciso tener en consideración sus especiales características, vinculadas a su especial protección, que pueden justificar que el personal funcionario afectado pueda percibir productividad, aún cuando no exista efectivo desempeño del puesto de trabajo que permita valorar el especial rendimiento en ese período, o la actividad extraordinaria.

En definitiva, como se afirma en el punto 3 de las Conclusiones del Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 20 de septiembre de 2007, relativo a la naturaleza jurídica del complemento de productividad y supuestos en que procede su reconocimiento, ”determinadas situaciones de no desempeño del puesto de trabajo -como la maternidad y los liberados o relevados de la prestación de servicios por realizar funciones sindicales-, no producen la exclusión de su percepción, debido a sus características y a la trascendencia de los derechos e intereses que se protegen, (...)”.

Cuarta.- La aplicación de la regulación legal y doctrina jurisprudencial sobre igualdad por razón de sexo al caso planteado en la presente queja.

De los antecedentes y consideraciones jurídicas expuestas, cabe concluir que la negativa a reconocer a esta empleada pública el derecho a percibir el complemento de productividad durante la situación de embarazo de riesgo en que se encontraba, en su proceso de maternidad, pudiera afectar a su derecho a no ser perjudicada ni discriminada por encontrarse en dicha situación.

Dicho proceder, consideramos que podría contravenir lo preceptuado en las normas referidas y doctrina jurisprudencial referida y, más concretamente, lo dispuesto en los artículos 3 y 8 de la Ley Orgánica 3/2007, anteriormente transcritos, que establecen que el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres supone la ausencia de toda discriminación directa o indirecta por razón de sexo y, especialmente, las derivadas de la maternidad, especificándose que todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo y la maternidad constituye discriminación directa por razón de sexo.

Somos conscientes de que, a efectos de prestaciones de Seguridad Social, la situación de embarazo de riesgo está considerada como enfermedad común, no considerándose como una de las situaciones protegidas contempladas en el Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo, que regulan estas prestaciones económicas por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural (art. 31.2). Y que, asimismo, tampoco se encuentra incluida en la situación especialmente protegida por riesgo durante el embarazo que regula el art. 186 del vigente Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS).

Sin perjuicio de ello, esta situación fue ya fue analizada por la institución del Defensor del Pueblo de las Cortes Generales, en su Resolución de 15 de abril de 2015, considerando que: “las complicaciones que puedan sufrir las mujeres embarazadas en los casos en los que, según criterio de los facultativos, deban interrumpir el desempeño de su actividad laboral, por existir riesgo cierto de amenaza para la salud de la madre, del feto o de ambos, no pueden calificarse como de alteración de la salud constitutiva de enfermedad común, en los términos señalados en el artículo 117 de la Ley General de la Seguridad Social. No se trata de personas enfermas, sino de mujeres en circunstancias específicas, que deberían ser objeto de tratamiento diferenciado y de especial protección”.

Este razonamiento le lleva a afirmar, al comparar esta situación con la de riesgo durante el embarazo del art. 186 del vigente TRLGSS, que: “su razón de ser, no es otra, que garantizar una protección especial a la mujer embarazada, cuando no resulte técnica u objetivamente posible encontrar otro puesto de trabajo que le resulte compatible. A juicio de esta Institución, esta misma protección debería ofrecerse a aquellas mujeres que, por prescripción médica, se ven obligadas a guardar reposo en embarazos de alto riesgo, ya que dicha situación ni siquiera les permite compatibilizar su estado con ninguna otra labor profesional”.

Concluyendo con la siguiente Recomendación dirigida a la Secretaría de Estado de la Seguridad Social: “Considerar que la prestación correspondiente a la situación de incapacidad temporal en supuestos de mujeres embarazadas, a las que los facultativos del Instituto Nacional de la Salud prescriban obligado reposo, que determine la interrupción de su vida laboral, por existir alto riesgo de amenaza para la salud de la madre, del feto o de ambos, tenga la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales”.

En la misma línea, esta Institución considera que dicha discriminación es contraria a las normas jurídicas que se han referido en el apartado precedente que obligan a aplicar el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el desarrollo de las condiciones de trabajo en el ámbito del empleo público, y sin que circunstancias, como la de la maternidad, puedan convertirse en ningún caso en un obstáculo o desventaja en el desarrollo de las funciones públicas, contraviniendo con ello el principio de igualdad efectiva de hombres y mujeres que consagra el art 14 CE y garantiza la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo y el Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Esta situación de perjuicio o trato peyorativo en que podría encontrarse la interesada en esta situación derivaría de su condición de mujer, debiéndose en exclusiva al hecho de hallarse en situación de baja laboral por embarazo de riesgo dentro de un proceso de maternidad, situación en la que sólo es posible que se encuentre una persona si es mujer, por lo que dicha circunstancia sería en última instancia la determinante de la discriminación que se produciría al no reconocérsele la “plenitud de derechos económicos” durante esta situación y que, en su condición de empleada pública, se le garantiza en el art. 49.c) del EBEP.

Este razonamiento, se contempla en las consideraciones de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 2/2017, de 16 de enero, que ampara a una mujer que no pudo optar a mejorar sus condiciones laborales al encontrarse de baja por embarazo de riesgo. De un modo más concreto, al relacionar la situación de embarazo y su incidencia en las condiciones de trabajo de la mujer, se remite a la Sentencia de dicho Tribunal de 4 de julio de 2005, al afirmar que “la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de discriminación directa por razón de sexo”.

En idéntico sentido cabe igualmente citar otra reciente Sentencia del Tribunal Supremo, la 10/2017, de 10 de enero, dictada en el recurso de casación núm 283/2015, que considera como discriminación laboral por maternidad la práctica empresarial consistente en computar como ausencias la baja maternal así como la baja por riesgo de embarazo a los efectos de días productivos para tener derecho a las retribuciones de los variados incentivos. Afirma a este respecto que: “Tal consecuencia implica una discriminación directa y es contraria al derecho al mantenimiento y preservación de sus condiciones de trabajo y penaliza el ejercicio del derecho a la protección por maternidad, limitando, por tanto, la plenitud del mismo”. A las mismas conclusiones llegan asimismo, ante supuestos de hecho similares, la Sentencia del Tribunal Supremo 43/3017, de 24 de enero y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 667/2011, de 17 de octubre.

A pesar de esta regulación legal que garantiza la no discriminación por razón de sexo al más alto nivel normativo y la consolidada doctrina jurisprudencial al respecto, todavía nos encontramos con situaciones restrictivas para la percepción integra de sus derechos económicos por parte de las empleadas públicas a causa de su maternidad, como sucede en el caso de la persona promotora de esta queja, a la que se le deniega la percepción del complemento de productividad en la situación de baja durante el periodo de gestación motivada por un embarazo de riesgo.

Durante dicha situación, al tener la consideración de incapacidad temporal por contingencia común, no se está reconociendo el derecho al abono del complemento de productividad en aplicación de lo establecido en el art. 14.1.4ª de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, que dispone: “Durante el periodo en que el personal se halle en incapacidad temporal por contingencias comunes, no se abonará complemento alguno para garantizar retribuciones de carácter variable, ni aquellas otras cuya percepción se encuentre condicionada por la efectiva prestación del servicio”.

Por todas las razones expuestas, la aplicación de dicha norma a esta situación concreta, cosustancial al hecho biológico de la maternidad, consideramos que afecta al derecho fundamental de la interesada a la igualdad y a no ser discriminada por razón de sexo que consagra el art 14 de nuestro Texto Constitucional, expresamente tutelado por los artículos 3 y 8 de la ley Orgánica 3/2007 de 22 de Marzo, para la igualdad efectiva de Mujeres y Hombres, en los artículos 10.2, 14, 15 y 38 del Estatuto de Autonomía Andalucía, en la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, y en las Directivas comunitarias sobre esta materia, así como lo establecido en al art. 49.c) del EBEP al no reconocérsele, durante dicha situación, la plenitud de los derechos económicos que, en su condición de empleada pública, le garantiza dicho precepto.

En consecuencia, procedería que por parte de esa Secretaría General que se adoptaran las iniciativas procedentes para garantizar que las empleadas públicas en situación de incapacidad temporal por embarazo de riesgo puedan percibir el complemento de productividad que les pudiera corresponder durante esta situación y evitar que se les discrimine a causa de su proceso de maternidad, otorgando con ello a estas empleadas públicas durante dicho proceso, el mismo trato que ya se les dispensó en la propia Ley 3/2012 (art. 14.1.1ª), tras su modificación por la Ley 7/2013, de 21 de diciembre -y con anterioridad por lo establecido en el apartado 7.2 de la Instrucción 1/2013, de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de 14 de enero de 2013- al disponer que durante el mismo, por dicha causa, se les aplique el correspondiente complemento que les permita seguir percibiendo la totalidad de sus retribuciones.

A la vista de cuanto antecede, y de conformidad cono lo establecido en el art. 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Dirección General del Profesorado y Recursos Humanos de la Consejería de Educación, la siguiente:

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES: Art. 14 de la Constitución, y artículos 3 y 8 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de Marzo para la Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres.

Artículos 10.2, 14, 15 y 38 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y art. 3, apartados 1 y 3, de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía.

Art. 49.c) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

RECOMENDACIÓN: Para que, por las razones expuestas en las Consideraciones precedentes, en el ámbito de la legalidad vigente, se promuevan las acciones oportunas que procedan en orden a garantizar que las empleadas públicas en situación de incapacidad temporal por embarazo de riesgo puedan percibir el complemento de productividad que les pudiera corresponder durante esta situación.

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Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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