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Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 18/3074 dirigida a Ayuntamiento de Cuevas del Almanzora (Almería)

Esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz tramita la queja identificada con el número señalado en el encabezamiento,promovido por la representante de la Comunidad de Propietarios (...), en Villaricos (Cuevas del Almanzora), a través de la cual nos solicitaba interviniéramos dada su preocupación por los riesgos para la seguridad de los ciudadanos existente durante las horas del mercadillo de los domingos que se celebra en dicha localidad.

Actuaciones que fueron tramitadas en ejercicio de las facultades y atribuciones que al Defensor del Pueblo Andaluz le corresponden en aplicación de lo establecido en el Art. 1 y en el Art. 10 de la Ley 9/1983, constando los siguientes

ANTECEDENTES

I.- Esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz recibió comunicación de la representante de la Comunidad de Propietarios (...9, en Villaricos (Cuevas del Almanzora), registrada con el número arriba indicado, a través de la cual solicitaba nuestra intervención en relación con su preocupación por los riesgos para la seguridad de los ciudadanos existente durante las horas del mercadillo de los domingos que se celebra en dicha localidad.

La comunidad de propietarios entendía que “se viene produciendo un colapso en las vías públicas del pueblo que dificulta e imposibilita tanto el acceso como, en su caso, evacuación de los posibles servicios de emergencias (ambulancia, bomberos, etc.) y consideraban necesaria la adopción de medidas en este sentido”.

Al mismo tiempo, entendía que dicha actividad comercial es importante para el pueblo, por lo que proponían en su escrito diferentes y variadas alternativas.

Estudiada la citada comunicación, admitimos a trámite la queja remitida a esta Oficina, ya que consideramos que, en principio, reunía los requisitos establecidos en la Ley reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre).

Por ello y, por las características del asunto que planteaban, el Defensor estimó oportuno promover el impulso de su gestión a través de una intervención de mediación, a la que pudieran concurrir los representantes del Ayuntamiento matriz y la representación de los vecinos, para conversar, compartir información y analizar posibles vías de intervención futura.

En consecuencia invitamos a las partes a celebrar una reunión dirigida por el Defensor, o persona que le representare, y les convocamos a dicho encuentro.

II.- En la sede del SERCLA, en la ciudad de Almería, el día 18 de julio de 2018, a las 11:30 horas de la mañana, tuvo lugar la sesión de mediación del Defensor del Pueblo Andaluz, a la que asistieron la presidenta de la Comunidad de Propietarios de (…) de Villaricos, y la representación de la Corporación municipal de Cuevas del Almanzora, representada por el Alcalde, la Concejal Delegada de Consumo y, el Secretario General y en representación del Defensor del Pueblo Andaluz una mediadora de la Institución.

Presentadas las partes y expuestos por parte de la Defensoría el objetivo de la reunión y el modelo de intervención mediadora, se resumen los antecedentes obrantes en la Institución en relación con los hechos y toma la palabra la presidenta de la comunidad de propietarios Harbour Lights I, promotora de la queja quien expuso en síntesis las dificultades que sufren los vecinos de su comunidad para acceder a sus viviendas durante la jornada del domingo por la mañana, en la que se celebra el popular mercadillo de Villaricos.

A ello se une un gran temor manifestado por la seguridad de los vecinos, ante la posible existencia de situaciones de emergencia o evacuación, ya que la disposición de los puestos del mercadillo imposibilita el acceso de ambulancias o bomberos si fuese necesario.

Entiende la importancia de este evento comercial para Villaricos y sus habitantes, considera que resulta necesario y no pretende ni pide la supresión del mercadillo. Considera que la disposición actual de los puestos colapsa el núcleo urbano de tal manera que pone en riesgo a la población. Así lo estiman la mayoría de sus vecinos, por lo que planteaban desde 2014 diferentes alterativas de cambios como solución., sin respuesta municipal.

Por su parte, el Alcalde y la Concejal Delegada de Consumo, comprendiendo el malestar y la preocupación transmitidos, expusieron la dificultad que entraña la adopción de los cambios propuestos en la disposición del mercadillo, por la limitación espacial y geográfica.

Como Alcalde, expresaba su preocupación por la seguridad y bienestar de sus vecinos, al mismo tiempo que debe conciliar la oportunidad de negocio y la supervivencia que supone para muchas familias de la localidad la celebración del mercadillo.

Añadía el Ayuntamiento que la única queja que se había presentado al respecto era la que estaban tratando en la reunión.

La Concejal Delegada de Consumo expuso sobre un mapa (adenda del Plan municipal de evacuación y emergencia) la disposición del mercadillo y explicó que inicialmente habían estudiado el asunto de la seguridad y accesibilidad con Policía Local.

Por último, informa de que actualmente está en trámites de modificación la Ordenanza de Comercio Interior y que se hallan en espera del informe de protección civil sobre el plan municipal de evacuación y emergencia y, conforme a él, deberían actuar en consecuencia.

La intervención del Secretario General clarificó administrativamente el momento en que se encuentra el procedimiento de modificación de la Ordenanza de Comercio Interior, en orden a las directrices europeas de comercio sostenible, regido por los criterios de participación, publicidad y transparencia y que aún no está en fase de información pública.

Concluimos que en dicha fase podría la comunidad de propietarios presentar sus peticiones, ideas y alternativas o cuestiones de corrección sobre la propuesta definitivamente formulada tras el informe de protección civil.

Ante la situación descrita, el DPA resumía los hechos y exponía la posibilidad de mantener la mediación abierta para la gestión de esta situación, haciendo un seguimiento en función de cómo avanza el proceso de modificación de la Ordenanza, donde pudieran realizar alegaciones y en atención a lo que aconteciera, volver a reunirse si fuese necesario.

Por otra parte, la mediadora explicita la posible intervención del Defensor en vía de supervisión, si fuera preciso y se dieran las circunstancias jurídicas adecuadas.

La Presidenta de la Comunidad de Propietarios opta por mantener abierta la mediación y la posibilidad de mantener comunicación con la corporación municipal, pues entiende que la solución a sus preocupaciones pasa por el diálogo, la comprensión y la voluntad de actuación que aprecia en la corporación, por su participación en esta sesión, así como al Defensor, por el acierto en la elección del modelo de intervención mediador para la gestión de su queja.

III.- En el procedimiento de mediación iniciado y en el marco de la información pública a que estaba siendo sometido el proyecto de Ordenanza, la Comunidad de Propietarios solicitaba copia del Anexo al que hace referencia el art. 21.1 in fine, de la propuesta de Ordenanza General reguladora del comercio ambulante para su término municipal.

Por ello, con fecha 4 de octubre de 2018 solicitamos al Ayuntamiento que remitiera a los interesados la copia del referido Anexo y la valoración así como consideraciones al respecto de los planteamientos propuestos a la vista del mismo.

Como quiera que, tras nuestras comunicaciones al respecto, el Ayuntamiento nada nos respondía, esta Institución dedujo que el objeto de la mediación que se nos confió estaba en vías de solución ya que se está elaborando la Ordenanza de Comercio Interior en el Ayuntamiento de Cuevas del Almanzora.

Al parecer tras la la aprobación de la Ordenanza, se procedería a la realización de un plan de emergencias especifico para el Mercadillo de Villaricos, en el que se habrían de indicar, en su caso, las necesarias modificaciones en la distribución de los puestos.

Como las distintas actuaciones administrativas referidas estaban en curso, y confiando que éstas pudieran dar respuesta a la situación inicialmente planteada, dimos por finalizadas la actuación de mediación sobre el objetivo propuesto y procedíamos al cierre del expediente de mediación, con fecha 19 de noviembre de 2018; sin perjuicio de que si el plan de emergencia específico para el mercadillo de Villaricos no resolviera definitivamente la situación, pudieran los interesados dirigirse nuevamente a nosotros, y solicitar la reapertura de actuaciones de mediación o estudiar la posibilidad de otro modelo de intervención.

IV.- Transcurrido un plazo prudencial de tiempo, dado que se demoraba el cumplimiento y la adopción de las medidas comprometidas por parte del Ayuntamiento y, por otra parte dada la concurrencia, de petición expresa y reiterada de la interesada, en el sentido de que iniciaramos la vía de supervisión de lo actuado en este asunto por la Administración Municipal, hemos decidido acceder a ello.

En consecuencia, estimándose que esta queja reúne los requisitos formales establecidos en los artículos. 10 y 11.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, teniendo por finalizado el procedimiento de mediación, se ha procedido a continuar el trámite de la queja por el procedimiento de supervisión, lo que realizamos con fecha 26 de marzo de 2109 .

Por lo que, a fin de dar a esta queja la tramitación ordinaria, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.1 de la mencionada Ley, solicitamos el preceptivo informe jurídico administrativo, adjuntado la documentación que estime oportuna para el esclarecimiento del asunto en cuestión a la luz de las previsiones legales y reglamentarias establecidas en materia de comercio ambulante.

Entre otros asuntos a incluir en su informe, solicitamos al Ayuntamiento que hiciere referencia expresa a las cuestiones siguientes:

  • Si a tras la la aprobación de la Ordenanza correspondiente, se elaboró y aprobó el Plan de emergencias especifico para el Mercadillo de Villaricos.

  • Si se incluyeron en su caso las necesarias modificaciones, -a la vista de las peticiones de los vecinos- en la distribución de los puestos.

  • Actuaciones emprendidas por la Administración municipal con objeto de cumplir aquellas previsiones normativas.

Como quiera que no teníamos respuesta, en fecha 7 de mayo de 2019, formulamos reitero de la petición de informe, sin que se haya materializado respuesta alguna por parte del Ayuntamiento .

Por cuanto antecede, debemos efectuar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- El nuevo régimen jurídico de la autorización de venta ambulante.

La cuestión planteada en la presente queja afecta a los principios rectores de política social y económica y más en concreto a la regulación y autorización en el ámbito del comercio interior (Art. 51.3 de la Constitución), constituyendo un título competencial en exclusiva de la Comunidad Autónoma, en virtud de lo establecido respecto de la actividad económica en el Art. 58.1.1, del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Tal precepto, entre otras cuestiones asigna a la Comunidad Autónoma de Andalucía: la ordenación administrativa de la actividad comercial, incluidos las ferias y mercados interiores; el desarrollo de las condiciones y la especificación de los requisitos administrativos necesarios para ejercer la actividad comercial; la regulación administrativa de todas las modalidades de venta y formas de prestación de la actividad comercial; la adopción de medidas de policía administrativa con relación a la disciplina de mercado, y la ordenación administrativa del comercio interior; etc.

En su momento, asistimos a la modificación sustancial producida en el Decreto Legislativo 2/2012, de 20 de marzo, por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley del Comercio Ambulante, normativa por la que se había producido la transposición de la Directiva 2006/123/CE, de 12 diciembre de 2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior, reforma producida mediante el Decreto Ley 1/2013, de 29 de enero.

La razón de ser de esta nueva reforma se describía en la exposición de motivos de la norma de rango legal, de la siguiente manera:

la realidad actual y la interlocución que siempre se ha venido manteniendo con las organizaciones representativas del sector, ponen de manifiesto la necesidad de acometer una nueva modificación normativa que garantice mayor seguridad y estabilidad en el colectivo dedicado a esta actividad, el cual ve peligrar sus puestos de trabajo creándose una gran incertidumbre sobre la continuidad de sus autorizaciones municipales.

La urgencia de acometer esta modificación reside en la ambigüedad o falta de concreción que existe en el periodo de vigencia de las autorizaciones establecido en el actual texto refundido (de uno a cuatro años), lo que supone que los Ayuntamientos de la Comunidad Autónoma de Andalucía puedan iniciar en el año 2013 nuevos procesos de adjudicación de autorizaciones, sin que en la mayoría de los casos las personas titulares de esas autorizaciones hayan podido amortizar las inversiones realizadas para el adecuado ejercicio de la actividad o hayan podido obtener una remuneración equitativa de los capitales invertidos.”

Para evitar perjuicios económicos de imposible o difícil reparación, para evitar la situación de inseguridad y el mantenimiento de los empleos en el sector, el Decreto Ley 1/2013, de 29 de enero citado, abordaba una ampliación del plazo de duración de las autorizaciones para el ejercicio del comercio ambulante, estableciendo así un plazo de quince años, prorrogables por otros quince; plazo éste que se consideró adecuado para garantizar la amortización de las inversiones y una remuneración equitativa de los capitales invertidos.

De esta forma se contribuía, como expresaba el propio Legislador, “a la mejora de la profesionalidad en el ejercicio de la actividad, a la estabilidad en el empleo que se genera y a garantizar la protección de las personas consumidoras y usuarias”.

Asimismo, cabe señalar que con la finalidad de poder garantizar el alcance de los objetivos perseguidos con la modificación introducida, se prevíó una Disposición Transitoria en el Decreto Ley 1/2013, de 29 de enero, referido, que habilitó a los Ayuntamientos de los municipios que hubieren otorgado autorizaciones municipales para el ejercicio del comercio ambulante, conforme al plazo previsto de uno a cuatro años, para que pudieran revisar el periodo de duración de las mismas conforme al nuevo periodo de quince años que se recogía en el Decreto-Ley que referimos.

Segunda.- Las competencias municipales y el desarrollo normativo regulador del comercio ambulante.

El comercio ambulante constituye un subsector económico -en el marco de los servicios de interés general - en el que los Municipios ostentan competencias en materia de autorización de mercadillos y acondicionamientos de los espacios habilitados a tal fin, conforme a lo que establecen el Artículo. 9.23 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía y además, la potestad de autorización y la de ordenanza- en aplicación de lo establecido en el Artículo 3 y en el Artículo 8, respectivamente, del Decreto Legislativo 2/2012, de 20 de marzo, por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley del Comercio Ambulante

Precepto este último que incorpora la posibilidad de que la Ordenanza Municipal establezca el régimen interno de funcionamiento de los mercadillos; y, que por otra parte fija o determina el contenido mínimo de la regulación que ha de contemplar la Ordenanza:

“a. Las modalidades de comercio ambulante que se puedan realizar en los espacios públicos de su municipio.

b. La duración de la autorización.

c. Los lugares donde se puede realizar la actividad.

d. Las fechas y horarios autorizados.

e. El número, tamaño, estructura y localización de los puestos.

f. Las tasas que en su caso puedan establecer los ayuntamientos para la tramitación de las licencias que autoricen el ejercicio del comercio ambulante en su municipio.

g. El procedimiento para el otorgamiento de la autorización en el que se den las garantías recogidas en el artículo 3.1 del presente Texto Refundido”.

En cuanto a la autorización municipal para el ejercicio de comercio ambulante, el Articulo 3.1 del Texto Refundido que comentamos, establece que el comercio ambulante en sus distintas modalidades, es el que se desarrolla en lugares y espacios públicos, quedando sometido a autorización previa.

Añade el citado precepto que: “ Corresponderá a los Ayuntamientos el otorgamiento de la autorización, así como establecer el procedimiento para la concesión de la misma, garantizando la incorporación de los informes preceptivos exigidos por la legislación administrativa especial, la transparencia, imparcialidad y publicidad adecuada de su inicio, desarrollo y fin (...)”

Al margen de lo anterior y por cuanto al ejercicio en sí de la actividad, el Artículo 5 del Texto Refundido establece una serie de obligaciones que han de cumplir los comerciantes ambulantes , ya sean personas físicas o jurídicas titulares de la autorización municipal, en el ejercicio de su actividad comercial:

“a) Respetar las condiciones exigidas en la normativa reguladora de los productos objeto

de comercio, en especial de aquellos destinados a alimentación humana.

b) Tener expuesto al público, en lugar visible, la placa identificativa y los precios de venta

de las mercancías, que serán finales y completos (impuestos incluidos).

c) Tener a disposición de la autoridad competente las facturas y comprobantes de

compra de los productos objeto de comercio.

d) Tener a disposición de las personas consumidoras y usuarias las hojas de quejas y

reclamaciones, de acuerdo con el modelo reglamentariamente establecido”.

En definitiva, los Municipios en ejercicio de esas potestades de autorización y de ordenanza resultan competentes, con respeto al principio de legalidad, para establecer y regular en desarrollo normativo del procedimiento para la concesión de la autorización garantizar la incorporación de los informes preceptivos exigidos por la legislación administrativa especial y sectorial y, para regular las condiciones de los emplazamientos, así como el número y la superficie de los puestos de venta ambulante, a cuyo fin habrán de elaborar y aprobar la correspondiente Ordenanza Municipal de desarrollo reglamentario, con adecuación al principio de legalidad.

Correspondiendo a los Ayuntamientos, según establece el Articulo 5., apartado 2, del Texto Refundido “garantizar el cumplimiento de las disposiciones de policía y vigilancia de las actividades desarrolladas en los espacios públicos destinados al comercio ambulante en sus municipios y de los puestos que se ubiquen en los mismos.”

Tercera.- El procedimiento de aprobación y/o modificación o revisión de Ordenanzas municipales

Para la aprobación de la Ordenanza de comercio ambulante, se habrá de seguir el procedimiento general, establecido en la normativa sustantiva de Régimen Local, en concreto en el articulo 49, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local.

Debiendo tener en cuenta, al mismo tiempo, las especificidades de tramitación que establece el artículo 8.3 del Decreto Legislativo 2/2012, de 20 de marzo, por el que se aprobaba el Texto Refundido de la Ley del Comercio Ambulante:

«3. Las Ordenanzas Municipales y sus modificaciones, antes de su aprobación y publicación en el boletín oficial correspondiente, habrán de ser informadas por el Consejo Andaluz de Comercio. El informe versará sobre su adecuación a las previsiones recogidas en el presente texto refundido y su normativa de aplicación, y será preceptivo y no vinculante. No obstante, en caso de que la ordenanza se separe del criterio expresado en el informe, el ayuntamiento deberá, mediante resolución motivada y notificada al citado Consejo Andaluz de Comercio, indicar las razones de dicha discrepancia.»

En las presentes actuaciones hemos conocido cómo el Ayuntamiento matriz, (Cuevas del Almanzora) tramitaba la modificación de su ordenanza reguladora de comercio ambulante, no obstante accedido su portal de transparencia (el 27 de julio de 2017) entre la normativa local inserta, hemos comprobado que el texto correspondiente a la misma es el publicado en fecha 4 de noviembre de 2011, en el Boletín Oficial de la Provincia de Almería Nº 211, adoptándose el acuerdo de aprobación en sesión del Pleno celebrada el 29 de Agosto de 2010.

Al mismo tiempo, y por cuanto al procedimiento de tramitación se refiere, y con antelación a su aprobación definitiva y a su publicación en el Boletín Oficial correspondiente, las Ordenanzas de comercio ambulante han de ser informadas por el Consejo Andaluz de Comercio, de forma preceptiva aunque no vinculante; debiendo el Ayuntamiento notificar los motivos y razones de su discrepancia ante el Consejo, si la Ordenanza se aparta del informe de este órgano consultivo.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formulan a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento las siguientes

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber de cumplir los preceptos estatutarios y legales que se han indicado.

RECOMENDACIÓN al objeto de que en ejercicio de su potestad normativa reglamentaria que ostenta ese Ayuntamiento, si no lo hubiere realizado ya, inicie los tramites necesarios para revisar las Ordenanza Municipal de Venta Ambulante, para que actuando coordinadamente con la Administración de la Junta de Andalucía, contando con el previo dictamen de Consejo Andaluz de Comercio y, siguiendo las directrices de la Federación Andaluza de Municipios y Provincias, se adapten a la normativa vigente, en la forma más homogénea posible, todos los extremos y elementos propios de la Ordenanza: ámbito de aplicación, requisitos para el ejercicio de la venta ambulante, lugares y espacios habilitados, características de los puestos e instalaciones, régimen tributos y tasas; autorizaciones y licencias; órganos de participación; régimen disciplinario y sancionador; etc. y adecuar a la normativa autonómica el plazo de vigencia de las autorizaciones concedidas.

SUGERENCIA en el sentido que se estudie, suscitando la mayor participación posible y valorando la conveniencia y oportunidad de autorizar el traslado o cambio de ubicación del Mercadillo de Villaricos, a zona aledaña al casco urbano de la pedanía, respetando las autorizaciones concedidas y adaptando su condicionado a las circunstancias socio-económicas actualmente previstas conforme a la normativa reguladora del subsector.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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