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Que la Mancomunidad de Islantilla inspeccione la autorización de un establecimiento para celebrar actuaciones musicales

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 13/4923 dirigida a Mancomunidad Intermunicipal de Lepe e Isla Cristina, Islantilla

El Defensor del Pueblo Andaluz ha formulado a la Mancomunidad de Islantilla, además de Recordatorio de deberes legales, Recomendación para que se inspeccione un establecimiento hostelero que, según la denuncia que llegó a esta Institución, no cuenta con las debidas autorizaciones para emitir música pregrabada y actuaciones musicales en vivo y, en su caso, adopte las medidas cautelares que prevé la normativa, llegando incluso al precintado de la actividad, para que, con carácter inmediato, cese en sus emisiones.

ANTECEDENTES

En esta Institución se tramitó, en su día, esta queja por las molestias que venía sufriendo una persona en su domicilio por ruidos provenientes de un establecimiento hostelero de la playa de Islantilla, autorizado sólo como restaurante, pero en el que se venían realizando, en la época estival, actuaciones de música. La misma la dimos por concluida cuando conocimos que la Mancomunidad de Islantilla abrió, en su día, expediente sancionador en cuya tramitación se había propuesto una sanción pecuniaria al titular del establecimiento.

En el momento de dar por concluidas nuestras actuaciones, interesamos de la citada Mancomunidad Municipal que se realizara el oportuno seguimiento a este establecimiento con objeto de evitar que, pese a la incoación del mencionado expediente sancionador, pudieran producirse nuevas situaciones presuntamente irregulares que redundarían muy perjudicialmente en el disfrute y efectividad de los derechos de los vecinos de la zona.

Pues bien, a principios del verano de 2014 el interesado volvió a dirigirse a esta Institución denunciando que el mencionado establecimiento de hostelería continuaba emitiendo música pregrabada y realizando actuaciones en vivo pese a que, en principio, no estaba autorizado para ello.

CONSIDERACIONES

Ante tales hechos, y de confirmarse los mismos, debemos recordarle que hace unos días se envió a ese Ayuntamiento como a todos los demás municipios de nuestra Comunidad Autónoma la resolución dictada en la queja 14/2491, abierta de oficio, relativa a la contaminación acústica que se genera con estas actividades.

En esta resolución se le recordaba la prohibición existente en la normativa española sectorial de que los establecimientos de hostelería que no estén debidamente autorizados, por reunir los requisitos para poder emitir música pregrabada o en vivo en sus locales, puedan realizar esta actividad por constituir una infracción del ordenamiento jurídico que supone, al mismo tiempo, una violación de distintos derechos constitucionales de la ciudadanía.

En fin, también se informaba a los Ayuntamientos en el citado expediente de queja de las consecuencias de índole administrativo y penal que está teniendo, según la jurisprudencia, la pasividad mostrada por las administraciones locales ante tales hechos.

En este sentido y de acuerdo con la mencionada resolución debemos recordar que el régimen jurídico de los establecimientos de hostelería que pueden emitir música en su interior, nunca en el exterior, viene establecido, de manera clara y precisa, en el apartado III.2.8.f, pubs y bares con música, del Anexo II, en el que se incluye el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, recogido en el Decreto 78/2002, de 26 de Febrero, ya citado, y cuyo tenor literal (según corrección de errores publicada en BOJA núm. 58, de 18 de mayo de 2002) es como sigue:

«f) Pubs y bares con música: Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 90 dBA medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones».

De esta forma, únicamente se puede autorizar la emisión de música pregrabada, en los citados establecimientos hosteleros y, siempre, en el interior de los locales, con los límites establecidos y, por supuesto, sin que generen afección exterior. En ningún caso puede autorizarse la emisión de música en el exterior de estos locales, como es frecuente que, de manera claramente ilegal, se haga bajo la excusa de “amenizar” las terrazas de estos establecimientos (pubs y bares con música). Tales terrazas y veladores también tienen prohibida su instalación en estos locales, que en el Nomenclátor se califican de “pubs y bares con música”, pues conforme a la normativa mencionada únicamente se incluye esta posibilidad respecto de otros establecimientos de hostelería, tales como restaurantes, autoservicios, cafeterías y bares.

Por tanto, insistimos, no es posible autorizar legalmente la instalación de aparatos de música en el exterior de ningún local destinado a la venta de bebidas, tapas o comidas; y ello, al margen de la previsión excepcional del artículo 6.5 de la Ley 13/1999, de 15 de Noviembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (en adelante LEPARA), que atribuye a los municipios la competencia para la autorización de la celebración de espectáculos públicos o el desarrollo de actividades recreativas extraordinarias u ocasionales no sujetas a intervención autonómica, en establecimientos nos destinados o previstos para albergar dichos eventos o cuando se pretenda su celebración y desarrollo en vías públicas o zonas de dominio público del término municipal.

En cuanto a los establecimientos de hostelería, incluidos en el epígrafe III.2.8 del Catálogo, «a) Restaurantes, b) Autoservicios; c) Cafeterías, d) Bares, e) Bares-quiosco», no se permite, por no contemplarlo la norma -a diferencia de lo que expresamente contempla respecto de los «f) pubs y bares con música»-, la emisión de música pregrabada de fondo. En todo caso, está muy claro que el legislador ha querido con el nomenclátor distinguir entre un tipo de locales y otros y permitir, en unos casos, la instalación de equipos de emisión de música en el interior y en otros no. De la misma forma, en unos supuestos sólo permite el consumo de bebidas y tapas únicamente en el interior (pubs y bares con música) en coherencia con la limitación de que esas emisiones de música no se extiendan al exterior y, en los demás, sí se permite la instalación de terrazas para estos consumos, pero sin poder instalar aparatos de música.

En conclusión, la distinción es clara y la interpretación pacífica: prohibición absoluta en nuestra Comunidad Autónoma de instalación de equipos de música pregrabada, con más razón la celebración de actuaciones musicales en vivo, en el exterior de todo establecimiento de hostelería por la afección que genera hacia el entorno. Asimismo, prohibición absoluta de instalación de terrazas en los locales con la calificación de “pubs y bares con música”.

Los otros supuestos en los que sí se puede contar con instalaciones preparadas para la emisión de música pregrabada y/o en vivo, según los casos, nada tienen que ver con los supuestos que estamos tratando aquí, dentro de este epígrafe (establecimientos de hostelería), sino con los denominados establecimientos de esparcimiento incluidos en el epígrafe III.2.9 del Catálogo, y que incluyen: a) Salas de fiesta, b) Discotecas, c) Discotecas de juventud, d) Salones de celebraciones, que, a su vez, tienen sus propias limitaciones, que también comentaremos a continuación.

La interpretación que hemos realizado sobre la doble limitación que afecta a la emisión de música en los establecimientos catalogados como pubs y bares con música, en el sentido de que no pueden poseer terrazas en el exterior y que sólo pueden desarrollar sus actividades en el interior, es la marcada en su momento por la Dirección General de Espectáculos Públicos y de Juego, de la entonces Consejería de Gobernación y Justicia, que, además, recordaba que tal prohibición se extiende lógicamente a las discotecas, tal y como se desprende de la respuesta que en febrero de 2011 dicha Dirección General dio a la consulta elevada por una mancomunidad de vecinos sobre la posibilidad de que pubs y bares con música tuvieran veladores en terrazas.

Además, por nuestra parte, podemos añadir que idéntica limitación, en el sentido de que la emisión de música pregrabada o en vivo se tiene que circunscribir preceptivamente al interior de los locales, es de aplicación a los denominados establecimientos de esparcimiento, incluidos en el epígrafe III.2.9 de la normativa que comentamos respecto de todos y cada uno de los tipos de establecimientos contemplados en el mismo (salas de fiesta, discotecas, discotecas de juventud y salones de celebraciones). La única diferencia a los efectos que aquí estamos tratando es que a los salones de celebraciones sí se les permite que puedan contar con «zonas contiguas al aire libre exclusivamente destinadas para la consumición de comidas y bebidas». Por supuesto, de acuerdo con lo ya adelantado, en estos establecimientos, así denominados “salones de celebraciones”, «... en cualquier caso la reproducción sonora de música o las actuaciones en directo deben desarrollarse necesariamente en zonas cerradas debidamente aisladas acústicamente conforme a las normas sobre la calidad del aire».

En definitiva, es claro que cualquier autorización de instalación de aparatos de música pregrabada o de actuaciones en vivo que se informe favorablemente por los servicios técnicos, o se autorice por algún miembro de los gobiernos locales, en el exterior de cualquier establecimiento hostelero, en lugar de en un local cerrado que no genere afección de ruidos en el exterior, es completamente ilegal por vulnerar el reiterado Decreto 78/2002, pudiendo dar lugar a la existencia de responsabilidad personal, ya sea civil o penal, de quien haya informado favorablemente o autorizado tales instalaciones, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial que, con la concurrencia de determinados requisitos, debiera asumir el Ayuntamiento.

Asimismo, por supuesto es ilegal contar con música en el interior de estos locales sin contar con las debidas autorizaciones administrativas, en cuya tramitación se estudia la afección que tienen hacia el exterior y hacia el entorno más cercano, habida cuenta la diversa casuística que puede presentarse, ya sea motivado por el exceso de volumen de la emisión, por las deficientes condiciones acústicas del local, o por disfuncionalidades de elementos tales como ventanas, puertas, etc.

Como ya también se ha apuntado, es completamente ilegal la autorización de terrazas en pubs y bares con música y en las salas de fiesta, discotecas y discotecas de juventud. Los supuestos en los que, distinguiendo, la norma sí permite la instalación de terrazas son restaurantes, autoservicios, cafeterías, bares, dentro de la categoría de Establecimientos de hostelería; dentro de la categoría de Establecimientos de esparcimiento, únicamente se permite a los salones de celebraciones. Por supuesto, recordamos, una vez más, la autorización de éstos para instalar terrazas en ningún modo puede incluir la instalación de equipos de música pregrabada.

Se trata de una cuestión que con independencia de las molestias, con frecuencia graves, que provoca en las personas que residen en su entorno, impidiéndole ejercer el derecho al descanso, afecta también a distintos derechos constitucionales como tiene ya reconocida una amplia jurisprudencia que mencionamos en la resolución anteriormente comentada.

Como consecuencia de ello, tal como decíamos al principio de este escrito, no solo ha habido distintas sentencias condenatorias de la administración ante su pasividad, ante las denuncias realizadas por personas que sufrían con frecuencia las consecuencias de la emisión de música y otros ruidos provocados por establecimientos de hostelería que no estaban autorizados para ello, obligándola a indemnizar por responsabilidad patrimonial a las personas afectadas, sino que se han producido distintas sentencias condenatorias por prevaricación de las autoridades locales que conociendo perfectamente hechos de esta naturaleza no han adoptado las medidas necesarias para impedirlo. De estas resoluciones judiciales dictadas en sede penal se da cuenta también en la resolución dictada en la queja 14/2491. Por tanto, esa Mancomunidad tiene perfecto conocimiento de las consecuencias que se pueden derivar de una actitud pasiva ante hechos de esta naturaleza.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO, si se confirman que efectivamente se continúan produciendo los hechos a que alude en su escrito el interesado en el establecimiento “..., del deber legal de observar el contenido del Decreto 78/2002, de 26 de Febrero, por el que se aprueba el Nomenclator y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, así como de las normas de aplicación al caso que nos ocupa contenidas en la Ley 13/1999, de 15 de Noviembre de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía.

RECOMENDACIÓN 1: de que, con carácter urgente, y bajo su responsabilidad o de la autoridad a quien corresponda en esa Mancomunidad, se den las instrucciones oportunas para que los servicios de inspección se personen en este local, y si se verifican, con los distintos medios de prueba existente en derecho que, efectivamente, el establecimiento “...” continua realizando una actividad para la que no está autorizado y teniendo en cuenta que, en principio, se trataría de una reincidencia de una actividad ilícita y que ya motivó la instrucción de un expediente sancionador, previo tramites legales oportunos se adopten las medidas que corresponda para evitar la continuidad de esta actividad y si procede, se ordene la clausura del local, sin perjuicio de las sanciones pecuniarias que puedan corresponder por las infracciones presuntamente cometidas.

RECOMENDACIÓN 2: en el sentido de que se adopten las medidas cautelares que prevé la normativa en vigor para que, en todo caso, con carácter inmediato, cese de emitirse ilegalmente música pregrabada o en vivo sin estar autorizado para ello y se proceda al precintado y, si fuera necesaria, a la retirada de las instalaciones que emiten música pregrabada.

RECOMENDACIÓN 3: con objeto de que, bajo su responsabilidad o de la autoridad que corresponda, se ordene una investigación interna a fin de determinar las responsabilidades, de todo orden, de quienes debiendo actuar ante tales hechos, siempre si se confirman los mismos, no lo han hecho.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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