Que el Ayuntamiento clausure la terraza de veladores no autorizada de un pub de Almuñécar

El Defensor del Pueblo Andaluz recomienda al Ayuntamiento de Almuñécar que ejecute forzosamente las resoluciones dictadas de clausura y retirada de una terraza de veladores no autorizada a un pub, así como que realice una medición acústica sobre el establecimiento objeto de la denuncia con objeto de comprobar si son necesarias nuevas medidas correctoras.

ANTECEDENTES

La interesada planteaba en su escrito de queja la inactividad del Ayuntamiento granadino de Almuñécar ante sus denuncias contra un establecimiento hostelero, sito en La Herradura, por diversas irregularidades cometidas por la persona que lo regentaba. En concreto, constaban varias denuncias por desarrollar la actividad de karaoke y música en vivo, pese a estar solo autorizado para disponer de música, y por contar con terraza de veladores, pese a no estar autorizado para ello. Además, se había solicitado expresamente la práctica de un ensayo acústico que, en un primer momento, fue realizado por partida doble por la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, con resultados desfavorables en ambos casos, si bien posteriormente, y tras adoptarse medidas supuestamente correctoras, se había pedido un nuevo ensayo acústico que nunca ha llegado a practicarse debido a la denuncia de insuficiencia de tales medidas y de la persistencia de los ruidos generados desde el interior del local.

De todo ello era consciente el Ayuntamiento de Almuñécar, a través de diversos y reiterados escritos de la interesada, en los que, además, se ponía de manifiesto la afectación a la salud de las personas que estas circunstancias estaban teniendo. Lo único a lo que el Ayuntamiento de Almuñécar se había limitado hasta la presentación de queja en esta Institución fue “apercibir” al titular del pub, en abril de 2014, “para que cese de forma inmediata en las actividades de música en vivo y karaoke que vienen desarrollando en el establecimiento y mucho menos en la terraza del mismo, todo ello por no estar permitido por la normativa correspondiente, debiendo por tanto el establecimiento mantener las puertas y ventanas cerradas durante todo el funcionamiento de la actividad". Además, se "apercibía" de que en caso de seguir funcionando la actividad "se procederá a la clausura y precinto del establecimiento". Sin embargo, no había resolución municipal tras los dos informes acústicos y tras las nuevas denuncias de la afectada de que la actividad seguía igual.

Admitida a trámite la queja e interesada la colaboración del Ayuntamiento, se emitió un primer de informe del Ingeniero Técnico Industrial Municipal, de abril de 2015, del que se desprendía que el aislamiento del local que albergaba el establecimiento era el adecuado, a juicio del Ingeniero municipal, en virtud de los distintos informes de medición aportados y restante documentación técnica analizada. Se refería a los informes y documentación aportada por la persona titular de la actividad, que se habían limitado a darla por válida.

Ello no obstante, se decía en este primer informe del Ingeniero que "Por parte de este Servicio no se tiene constancia de la incoación de expediente sancionador, si bien, se ha requerido en diversas ocasiones para que el funcionamiento de la actividad se desarrolle conforme a las exigencias de la normativa de aplicación. No obstante lo anterior, los expedientes sancionadores se incoan desde el Servicio de Rentas de ese Ayuntamiento, previa denuncia de la Policía Local o Servicio de Inspección de Actividades, sobre algún tipo de incumplimiento de la normativa durante el funcionamiento de la actividad".

A la vista de lo anterior, y teniendo en cuenta que la promotora de la queja nos había enviado un escrito en el que nos decía que el establecimiento seguía disponiendo de terraza de veladores, solicitamos un segundo informe del Ayuntamiento, recordando a la Alcaldía-Presidencia que tal circunstancia, de confirmarse, supondría una irregularidad administrativa ya que la actividad de pub y bar con música sólo puede desarrollarse en el interior del local, según establece el Anexo II, apartado III.2.8 f) del Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueban el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Por tanto, el establecimiento, autorizado como pub y bar con música, no podía disponer de terraza de veladores, al ser incompatible con la naturaleza propia de la actividad que tiene autorizada y estarle prohibido servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.

En esta ocasión, en respuesta a nuestra petición, se recibieron dos informes, uno primero emitido por el Secretario General del Ayuntamiento fechado en julio de 2015, y otro emitido por la Alcaldía acompañado de informe de la Jefatura de la Policía Local firmado en julio de 2015. De estas dos respuestas cabía destacar, fundamentalmente, que el Ayuntamiento, tras diversas inspecciones policiales al establecimiento denunciado, había incoado expediente sancionador por desarrollar la actividad de karaoke y de música en vivo sin licencia para ello, ordenando además la retirada inmediata de las mesas y sillas con que se venía ocupando la terraza.

Dimos traslado de esta información a la promotora de la queja que, en escrito de alegaciones, vino a manifestar dos cuestiones: primera, que a pesar de la incoación de ese expediente sancionador, el Ayuntamiento seguía sin dar respuesta a su denuncia de que el ruido de la música procedente del interior del local penetraba en su vivienda a niveles insoportables, por lo que sería preciso llevar a cabo una nueva medición; segunda, que a pesar de haberse decretado la retirada inmediata de las mesas y las sillas, aún seguían en su sitio. Nos vimos por ello, en la obligación de pedir un nuevo informe del Ayuntamiento trasladando estas alegaciones de la denunciante.

En respuesta, recibimos informe de noviembre de 2015 en el que, al final, se decía que "Este Ayuntamiento continúa con la tramitación de la denuncia y resolverá respecto a las cuestiones planteadas en cuanto estén finalizadas las actuaciones en curso, de lo cual se dará traslado a los interesados y a esa Institución en cuanto sea posible". Esto nos obligó a pedir nuevos informes al Ayuntamiento con el objeto, concretamente, de conocer la cuestión relativa a la falta de cumplimiento por el titular del local de la orden de retirada de mesas y sillas de la terraza no autorizada y sobre el resultado del análisis de los registros sonográficos del limitador acústico del establecimiento, sobre los que también se habían desarrollado actuaciones municipales. Además, pedimos que se nos informara por qué hasta aquel momento, si persistía la denuncia por ruidos, no se había practicado una nueva medición acústica para comprobar si el local estaba debidamente aislado, si el limitador cumplía con su función o si las medidas correctoras que en su momento se acometieron eran suficientemente eficaces. Es decir, creíamos que era conveniente llevar a cabo una nueva medición acústica, salvo que existiera, lo cual no parecía darse, una causa justificada para no practicarla.

En contestación, hemos recibido de ese Ayuntamiento, de mayo de 2016, una copia de la resolución dirigida a la persona titular del establecimiento denunciado por la que se le desestimaban sus alegaciones sobre la utilización de la terraza. Esta resolución, además, venía acompañada de un informe del ingeniero técnico municipal en el que se decía que, “ante el caso omiso de la orden de retirada de las mesas y sillas de la terraza no autorizada, procedería iniciar los trámites necesarios para poder realizar la ejecución subsidiaria en su caso, tras la obtención de las oportunas autorizaciones, independientemente de la adopción de las medidas señaladas en la disposición 2 de la Resolución del Teniente Alcalde Delegado del Servicio Municipal de Actividades núm .../2015 de fecha ../07/2015, por el que se podrían adoptar los acuerdos de expediente sancionador y la imposición sucesiva de multas coercitivas por la no retirada de mesas y sillas”.

Por último, consta en este expediente, escrito de la afectada posterior al último informe del Ayuntamiento en el que se dice, expresamente, que el establecimiento sigue disponiendo de la terraza de veladores, que habían instalado en su interior un futbolín que de forma esporádica se ubicaba también en la propia terraza y que el Ayuntamiento no estaba actuando contra el ruido denunciado generado por la actividad del interior del local. A tal efecto acompañaba fotografías del futbolín en la vía pública y de publicidad del establecimiento anunciando diversas fiestas. En este escrito, la denunciante manifestaba, entre otras cosas, lo siguiente: “Pasamos noches enteras sin descansar, llamadas a la Policía Local a altas horas de la madrugada, ante la imposibilidad de llevar una vida normal debido al ruido procedente del local mencionado. (…). Llevamos años sin poder dormir ni descansar”.

CONSIDERACIONES

De acuerdo con los antecedentes expuestos, son dos las cuestiones principales que se suscitan en este asunto: 1) la falta de diligencia de ese Ayuntamiento en hacer cumplir la legalidad vigente en cuanto a la ejecución de la orden de retirada de la terraza de veladores del establecimiento, pues pese a que el Decreto que ordenaba la retirada “de forma inmediata de las mesas y sillas”, la realidad es que la terraza, un año después de aquella orden, sigue en el mismo lugar, generando elevados niveles de ruido pese a ser incompatible con la actividad de pub, conforme al Decreto 78/2002 antes referido; y 2), la falta de respuesta de ese Ayuntamiento a la petición de hacer una nueva medición acústica, ya sea a través de la asistencia técnica de la Diputación Provincial de Granada, ya sea a través de la actuación subsidiaria de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, pese a que constan denuncias por ruidos desde el interior del local de la afectada haciendo constar el calvario que está sufriendo ella y su familia en el interior de su vivienda, afectándoles gravemente a su derecho al descanso y a su salud.

En cuanto a la primera de las cuestiones, siendo claro que los pubs y bares con música no pueden disponer de terrazas de veladores, y siendo ello asumido por el Ayuntamiento de Almuñécar, que en julio de 2015 dictó orden de clausura de la terraza con base, precisamente, en esa imposibilidad derivada del Decreto 78/2002, orden que permanece incumplida un año después, y no ejecutada forzosamente por esa Administración, conviene recordar que el artículo 56 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) establece que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en dicha Ley. Además, el artículo 94 de esta misma Ley señala que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en sus artículos 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior. En el presente caso no parece, salvo que se nos informe de lo contrario y se justifique debidamente, que se den circunstancias que hayan podido evitar la ejecución inmediata de un acto administrativo; por lo tanto, ya debió ser clausurada la terraza de veladores del establecimiento en virtud de aquella Resolución municipal de julio de 2015.

En similares términos se pronuncia el artículo 51 de la 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), cuyo artículo 4.1 e) y f) atribuye a los municipios, entre otras potestades, las de presunción de legitimidad y la ejecutividad de sus actos y las de ejecución forzosa y sancionadora.

En este sentido, el transcurso de un año sin hacer cumplir ni ejecutar una resolución de clausura de una terraza de veladores ilegal y no legalizable, generadora de elevados niveles de ruido que está afectando sobremanera a la calidad de vida de una familia, no es tolerable en el Estado de Derecho que propugna la Constitución Española y la LRJPAC.

En definitiva, de no mediar causa legal que impida la ejecución de la Resolución municipal de julio de 2015, por la que se ordenaba la retirada inmediata de las mesas y sillas del establecimiento, y parece que no la hay, debe procederse a su ejecución forzosa, inmediata, sin más demoras ni retrasos injustificados, dotándose la policía local de un dispositivo de vigilancia que garantice el cumplimiento de esa clausura. De lo contrario, se estará incumpliendo el principio de eficacia de la actuación administrativa del artículo 103.1 de la Constitución, previsto para el servicio de los intereses generales y que determina que los actos de las Administraciones Públicas, salvo causa legal, nacen con vocación de inmediato cumplimiento y son ejecutivos.

Y todo lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial que, en su caso, haya podido surgir al haberse acreditado que ha transcurrido un año desde que se dictara aquella orden de clausura que no se ha cumplido por el obligado, ni se ha ejecutado forzosamente por el Ayuntamiento, sin que tampoco conste la imposición de multas coercitivas que, dada la entidad del asunto, consideramos que no serviría más que para prolongar la situación de la familia afectada. Así, conviene recordar, en cuanto a las responsabilidades de naturaleza patrimonial por el daño sufrido por las personas en asuntos de ruido e inactividad municipal, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2008 (sala de lo contencioso-administrativo) en base a la cual se condenó en su momento al Ayuntamiento de Vélez-Málaga al pago de una indemnización por importe de 2,8 millones de euros, derivada de su falta de actividad ante ruidos producidos por unos locales de ocio situados en las proximidades de un conjunto comercial. En este supuesto, el Tribunal utilizó como parámetro para calcular esa cantidad el precio medio del alquiler de los inmuebles en los que residían los denunciantes multiplicado por los meses que llevaban denunciando los hechos sin respuesta efectiva por parte del Ayuntamiento. El criterio, adecuado y justo a nuestro juicio, obedecía a que, en realidad, a los residentes en el entorno se les había privado del disfrute de los derechos inherentes al uso de una vivienda.

En cuanto a la segunda de las cuestiones, el problema subyacente no es otro que el nivel de ruidos que la promotora de la queja y su familia sufren dentro de su vivienda como consecuencia de la actividad habitual y ordinaria, desde su interior, del establecimiento; este problema se ve, además, agravado cuando en el local se desarrollan actividades no autorizadas, como karaoke, actuaciones musicales en vivo o la utilización de un futbolín. Esta afección por contaminación acústica, al menos en los términos en los que está descrita por la perjudicada, podría constituir, por su persistencia y continuidad, vulneración de derechos constitucionales, incluso de naturaleza fundamental.

En este sentido, ya hace algunos años que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por ejemplo, Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos de 9 de diciembre de 1994, Asunto López Ostra contra España, de 16 de noviembre de 2004, Asunto Moreno Gómez contra España, y de 18 de octubre de 2011, Asunto Martínez Martínez contra España) ha venido fijando una línea jurisprudencial, por la que las intromisiones en el domicilio de las personas como consecuencia de una actividad acústicamente contaminante vulneran el derecho al respeto a la vida privada y familiar y al domicilio, recogido en el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Esta jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha sido recogida por el Tribunal Constitucional español (Sentencias del Tribunal Constitucional 119/2001, de 29 de mayo y 150/2011, de 29 de septiembre) y por el Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo 713/2014, de 22 Octubre de 2014, Sala de lo Penal) consolidando una línea jurisprudencial por la que, en determinados supuestos, el ruido a determinados niveles de intensidad y frecuencia puede vulnerar el derecho a la vida y a la integridad física y moral (artículo 15 CE), el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio (artículo 18 CE), el derecho a la libre elección de residencia (artículo 19 CE), el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado (artículo 45 CE), el derecho a la protección de la salud (artículo 43 CE), el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (artículo 47 CE) y hasta incluso la dignidad de la persona (artículo 10 CE).

Y más recientemente el artículo 5.a) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, consagra el derecho de todos los ciudadanos a «Disfrutar de una vivienda digna, adecuada y accesible, concebida con arreglo al principio de diseño para todas las personas, que constituya su domicilio libre de ruido u otras inmisiones contaminantes de cualquier tipo que superen los límites máximos admitidos por la legislación aplicable y en un medio ambiente y un paisaje adecuados».

De ahí la importancia de que los Ayuntamientos, en este caso el de Almuñécar, ejerciten plenamente sus competencias de inspección y, en su caso, sancionadoras o de exigencia de medidas correctoras, para hacer compatible el desarrollo de una actividad económica autorizada con el disfrute de derechos constitucionales, más aún cuando ya se dispone de dos informes acústicos practicados por la Consejería de Medio Ambiente con resultados desfavorables.

Está demostrado a nivel médico que el ruido a niveles elevados incide gravemente en la salud física y psíquica de las personas y por ello en la Exposición de Motivos de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido (en adelante, LR) se dice que “Diariamente inciden sobre el ambiente múltiples focos de emisiones sonoras, con lo que se aprecia la necesidad de considerar el ruido ambiental como producto de múltiples emisiones que contribuyen a generar niveles de contaminación acústica poco recomendables desde el punto de vista sanitario, del bienestar y de la productividad”. El ruido, por tanto, afecta muy gravemente a la calidad de vida de la ciudadanía, de ahí que sea esencial el ejercicio decidido y eficaz de las competencias que los Ayuntamientos ostentan para controlarlo para ajustarlo a los límites máximos permitidos.

Por otra parte, dado que la afectada viene pidiendo insistentemente una nueva medición acústica que determine si el local que alberga el establecimiento es actualmente adecuado para tal actividad, y que dicha medición no se ha practicado por el Ayuntamiento, debe partirse de que el artículo 55.1 del RPCA establece que las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica «darán lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la incoación de un procedimiento sancionador a la persona responsable».

Por su parte, el artículo 46 del RPCA señala que a los efectos de la inspección de actividades por las administraciones públicas competentes «la valoración de los índices acústicos se determinará únicamente mediante mediciones, sin perjuicio de los cálculos que sea necesario realizar a partir de estas mediciones». Queda claro, por tanto, que la única forma de comprobar si el local objeto de esta queja cumple o no con los índices acústicos para la actividad que tiene autorizada es realizando una inspección medioambiental mediante una medición con los medios personales y técnicos debidamente homologados, a cuyo efecto puede solicitarse la actuación subsidiaria de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio o la asistencia técnica de la Diputación Provincial (art. 52 del RPCA). No tenemos constancia, sin embargo, de que se haya llevado a cabo esta nueva medición, pese a la existencia de datos e indicios que la hacen más que necesaria por lo que es preciso recordar la normativa a este respecto y la obligación legal de que desde el Ayuntamiento se tome la iniciativa para ello.

De esta forma, una vez realizada la medición habría de procederse en consecuencia con el resultado obtenido, exigiendo, en su caso, la adopción de las nuevas medidas correctoras que resultaran necesarias para garantizar los niveles de calidad acústica.

Por otra parte, hay que recordar también a ese Ayuntamiento que ante la constatación de la comisión de infracciones administrativas, como es el caso del local objeto de esta queja, al margen del persistente incumplimiento de la orden de retirada de los veladores, debe actuarse conforme al principio de legalidad, esto es, formulando boletín de denuncia e incoando expediente administrativo sancionador por la infracción cometida, pues de lo contrario no sólo se estaría vulnerando el principio de sometimiento a la Ley y al Derecho al que se deben todas las Administraciones Públicas (arts. 9 y 103 de la Constitución y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las AAPP y del Procedimiento Administrativo Común, LRJPAC) sino que se estaría comprometiendo el principio de seguridad jurídica y el Estado de Derecho mismo. En este sentido, debemos significar que los “apercibimientos” o “advertencias” que ha realizado ese Ayuntamiento, y la incoación de un solo expediente sancionador pese a ser público y notorio que se desarrollan en este pub, de forma habitual, actividades no autorizadas (habiendo incluso pruebas gráficas de ello) no contribuyen más que a generar una sensación de impunidad de las infracciones cometidas puesto que, a la vista está, a fecha del último informe solo se había incoado un expediente sancionador pese a las reiteradas infracciones detectadas y ni siquiera por el incumplimiento pertinaz de la orden de retirada de mesas y sillas de la terraza de veladores.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de que, conforme a los artículo 45 de la Constitución y 5.a) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, todos los ciudadanos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el derecho a disfrutar de una vivienda que constituya su domicilio libre de ruido u otras inmisiones contaminantes de cualquier tipo que superen los límites máximos admitidos por la legislación aplicable.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz