Pedimos que atienda su solicitud de un nuevo informe pericial en un procedimiento de responsabilidad patrimonial

La madre de la interesada había sufrido una caída como consecuencia de una deficiencia en el manejo y cuidado del servicio de asistencia a la dependencia del Ayuntamiento de Granada. Interpuesta reclamación por daños y perjuicios en noviembre de 2013, en la fecha de presentación de la queja aún no se había resuelto el referido procedimiento.

Con los diversos informes obrantes en nuestro poder, así como con las alegaciones que la interesada había formulado ante el instructor del procedimiento de responsabilidad patrimonial en el trámite de audiencia y que nos aportó, no teniendo conocimiento de que el Ayuntamiento de Granada hubiese instruido expediente para valorar la posible imposición de penalidades a la empresa adjudicataria del contrato del Servicio de Ayuda a Domicilio, en virtud del artículo 29, apartado 1, de nuestra ley reguladora, se formula Recomendación en el sentido de que se adopten las medidas que estime adecuadas para revisar la Resolución del procedimiento de responsabilidad patrimonial, dictándose una nueva Resolución que tome en consideración todas las cuestiones planteadas por la afectada, en particular su solicitud de un nuevo informe pericial imparcial; así como que se valore la posibilidad de instruir expediente a fin de determinar si se ha producido alguna de las infracciones contempladas en la estipulación novena del contrato administrativo del servicio de ayuda a domicilio.

Nos ponemos en contacto con Vd. en relación con el expediente de queja que se tramita en esta Institución, con el número de referencia que figura arriba indicado, Q15/636, que rogamos cite en su respuesta.

Una vez analizados los informes recibidos, puestos los mismos en relación con la documentación que obra en poder de esta Institución y con la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución considera necesario, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular Resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES

1.- Mediante escrito fechado el 5 de febrero de 2015 la promotora de esta queja presentó escrito ante esta Institución en el que exponía que su madre había sufrido una caída como consecuencia de una deficiencia en el manejo y cuidado del servicio de asistencia a la dependencia del Ayuntamiento de Granada. Al parecer interpuso una reclamación por daños y perjuicios, instruyendo esa Corporación el expediente ..., en el mes de noviembre de 2013. No obstante, en la fecha de presentación de la queja aún no se había resuelto el referido procedimiento.

2.- Estimándose que esta queja reunía los requisitos formales establecidos en los arts. 10 y 11.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, procedimos a admitirla a trámite y solicitamos al Ayuntamiento de Granada, el 17 de febrero de 2015, la emisión del correspondiente informe.

3.- Con fecha 18 de marzo de 2015 recibimos el informe solicitado a ese Ayuntamiento. Con posterioridad, con fechas 24/09/2015 y 21/01/2016 hemos recibido otros dos informes, en respuesta a sendos requerimientos efectuados por esta Institución. Por razones de economía, nos remitimos al expediente de queja en lo que respecta a los informes emitidos por ese Ayuntamiento, si bien destacamos que adjunto al primero de dichos informes recibimos copia del expediente de responsabilidad patrimonial tramitado hasta la fecha de emisión del mismo. Con el segundo de los informes recibimos la Resolución del expediente. Finalmente, adjunto al tercero de los informes recibimos, a nuestra solicitud, diversos escritos obrantes en el expediente y copia del contrato administrativo de servicios de Ayuda a Domicilio, suscrito entre el Ayuntamiento de Granada y la mercantil CLECE S.A.

La Resolución del expediente, fechada el 10 de abril de 2015, desestima la reclamación de daños formulada contra el Ayuntamiento de Granada por la promotora de la queja y declara la responsabilidad de CLECE S.A., contratista municipal responsable del SAD de Granada, estableciendo una indemnización a la interesada de 13.663,10 €.

Igualmente, con fechas 14/05/2015 y 10/12/2015 hemos recibido dos escritos de la promotora de la queja. En el primero de ellos nos aportaba copia de las alegaciones que había formulado ante el instructor del procedimiento de responsabilidad patrimonial en el trámite de audiencia. En el segundo escrito nos comunicaba que el Ayuntamiento continuaba sin resolver sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada.

De la documentación aportada por la promotora de la queja es especialmente reseñable, a efectos de esta Resolución, el escrito de alegaciones que remitió el 26/03/2016, en el marco del trámite de audiencia que le fue conferido en el procedimiento de responsabilidad patrimonial.

En dicho escrito de alegaciones la interesada, tras una serie de consideraciones que no reproducimos igualmente por razones de economía, solicita expresamente la nulidad del informe pericial para determinar los daños y secuelas padecidos emitido por la mercantil ..., por causa y tacha de parcialidad y solicita igualmente que “se emita informe al respecto por un ente que garantice la imparcialidad y a estos efectos se solicita que el informe citado se emita por el Departamento de Medicina Legal, Toxicología y Antropología Física de la Facultad de Medicina de Granada”.

4.- De la información obrante en el expediente de queja no consta que el Ayuntamiento de Granada haya instruido expediente para valorar la posible imposición de penalidades a la empresa adjudicataria del contrato del Servicio de Ayuda a Domicilio.

CONSIDERACIONES

Primera.

La Constitución española reconoce en su artículo 9.2 el principio de responsabilidad de los poderes públicos, y el artículo 106.2 señala que “Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos”.

En la actualidad, el régimen legal de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas viene conformado, básicamente, por el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

En el ámbito local, la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, establece en su artículo 54 reitera el principio de responsabilidad y se remite a la legislación general de procedimiento administrativo al señalar que “Las Entidades locales responderán directamente de los daños y perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la legislación general sobre responsabilidad administrativa”.

En cuanto a la responsabilidad del contratista que presta servicios o ejecuta obras por cuenta de la Administración Pública, el artículo 214 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, establece la obligación del contratista de indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato, si bien cuando los daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las Leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.

Acerca de la exigencia de la responsabilidad patrimonial del contratista se han desarrollado dos líneas jurisprudenciales. La primera de ellas (STS 6 de octubre de 1994) en el sentido de habilitar al particular lesionado en sus bienes y/o derechos a exigir directamente la responsabilidad de la Administración, pudiendo después ésta repetir contra el contratista causante del perjuicio. La segunda línea jurisprudencial (STS 30 de abril 2001), entiende que la normativa habilita al particular para exigir de la Administración un pronunciamiento sobre la responsabilidad en la causación del daño, de forma que declarará la responsabilidad del contratista salvo que exista una orden de la propia Administración que haya causado el daño o salvo que el mismo traiga causa en vicios del proyecto.

En la actualidad el Tribunal Supremo viene considerando la responsabilidad directa y objetiva del contratista por la ejecución de la obra o la prestación del servicio público, si bien los Tribunales Superiores de Justicia matizan esta tesis, en el sentido de imputar la responsabilidad a la Administración cuando ésta en vía administrativa desestima la reclamación por el mero hecho de existir un contratista, cuando no da audiencia a éste (el contratista) o cuando se limita a señalar la responsabilidad del contratista sin determinar la existencia del nexo causal.

En el expediente de responsabilidad patrimonial objeto de la presente queja la Administración Pública, Ayuntamiento de Granada, obra a nuestro entender adecuadamente, determinando la existencia de un contratista responsable del servicio, el nexo causal y la consiguiente responsabilidad de aquel, estableciendo además la cuantía de la indemnización por el funcionamiento del servicio público de ayuda a domicilio causante del daño.

Sin embargo, lo que combate en la presente queja la hija de la afectada y promotora de la reclamación no es la determinación de la responsabilidad del contratista, sino la designación de la entidad ... para emitir el informe pericial en cuya virtud se ha determinado el monto de la indemnización económica.

Consta, como hemos indicado, una solicitud expresa llevada a cabo en el trámite de audiencia, para que se emita un informe imparcial por un Departamento de la Universidad de Granada.

No obstante lo anterior, la Resolución que pone fin al procedimiento de responsabilidad patrimonial no alude a la solicitud formulada, recogiéndose en la misma lo siguiente:

“Se efectúa por la propia reclamante una valoración completamente arbitraria, sin fundamento legal alguno, ya que no está facultada parcialmente para elaborarla. Por ello ha sido necesario requerir de oficio a la Cía Mediadora de Seguros del Ayto. ..., para que realice un informe pericial médico con la rigurosidad necesaria para avalar una indemnización justa y adecuada. En este sentido hay que aclarar que el citado informe, no lo realiza la Cía de Seguros del Ayto. ..., sino la mercantil ..., que es la entidad mediadora entre el Ayto. y la citada aseguradora, sin vinculación alguna con la contratista municipal CLECE, empresa obligada para satisfacer la indemnización solicitada”.

A este respecto, la interesada en su escrito de alegaciones formulado en el trámite de audiencia realiza una serie de consideraciones que buscan tanto rebatir el contenido del informe médico pericial como reseñar la falta de imparcialidad de la entidad que efectúa el informe.

Esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz no dispone de personal técnico especializado que pueda valorar si un determinado dictamen facultativo reconoce suficientemente el daño producido a una persona usuaria de un servicio público.

Sin embargo, debemos hacer notar que la determinación de la responsabilidad patrimonial debe llevarse a cabo siguiendo el procedimiento establecido en el ya citado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, cuyo artículo 13, en referencia a la terminación del procedimiento, señala que la resolución se ajustará, en todo caso, a lo previsto en el artículo 89 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por su parte, el citado artículo 89 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común señala que la resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo.

Sin embargo, la Resolución a la que venimos aludiendo no se pronuncia sobre la tacha de parcialidad que alega la interesada y sobre su solicitud de emisión de un nuevo informe pericial imparcial por parte de un determinado departamento de la Universidad de Granada lo que supone, a juicio de esta Institución, una infracción del ordenamiento jurídico que debe ser corregida a través de los cauces procedimentales que contempla la citada Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Segunda.

La Resolución de 10 de abril de 2015 del Concejal Delegado de Participación Ciudadana de ese Ayuntamiento declara la responsabilidad patrimonial de CLECE S.A., contratista municipal responsable del Servicio de Ayuda a Domicilio y establece el monto de la indemnización que debe satisfacer a la afectada.

Por otro lado, el contrato administrativo del Servicio de Ayuda a Domicilio que nos ha sido remitido, suscrito entre el Ayuntamiento de Granada y CLECE S.A., establece en su estipulación novena el régimen de penalidades aplicable al contrato, al margen de las posibles infracciones de orden social, administrativo o penal en que pueda incurrir la empresa adjudicataria o el personal a su servicio.

A título de ejemplo, la citada estipulación novena establece como infracción leve de la empresa en el desarrollo de los servicios “El retraso, negligencia o descuido en el cumplimiento de las funciones” o “En general, la falta de puntualidad o el incumplimiento de sus deberes por negligencia o descuido excusable”.

El contrato administrativo determina cuáles han de ser consideradas infracciones leves, graves o muy graves, así como la obligación de instrucción de expediente por la Delegación del Área de Familia y Bienestar Social, con audiencia al adjudicatario para determinar la existencia de dichas infracciones.

La propia estipulación novena establece la sanción de apercibimiento para las infracciones leves, e incluso de resolución del contrato, para las infracciones muy graves.

Pese a lo anterior, no se deduce de la información recibida por esta Institución que la Delegación de Familia y Bienestar Social haya instruido expediente, con audiencia al adjudicatario, en orden a determinar si ha existido infracción y a depurar la posible responsabilidad.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: Adoptar las medidas que estime adecuadas para revisar la Resolución del procedimiento de responsabilidad patrimonial, dictándose una nueva Resolución que tome en consideración todas las cuestiones planteadas por la afectada, en particular su solicitud de un nuevo informe pericial imparcial.

RECOMENDACIÓN 2: Valorar, por parte de la Delegación de Familia y Bienestar Social, la posibilidad de instruir expediente a fin de determinar si se ha producido alguna de las infracciones contempladas en la estipulación novena del contrato administrativo del servicio de ayuda a domicilio.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz