Mediamos para la eliminación de la cláusula suelo de su hipoteca

En ejercicio de nuestras competencias mediadoras, se ha dirigido a Caja España-Duero una petición de eliminación de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario de la parte promotora de queja al haberse apartado la entidad de las buenas prácticas y usos financieros, según se constata en el informe emitido por el Banco de España.

ANTECEDENTES

Esta Institución, según los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 1, 10 y 13 de nuestra Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre), tiene competencia para la defensa de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto de Autonomía, siempre que resulten infringidos por alguna actuación de las Administraciones Públicas de Andalucía, a las que debemos supervisar.

La entidad Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A. es una empresa privada, lo que, en principio, la excluye de nuestro ámbito de supervisión. No obstante, nuestra normativa reguladora también establece la posibilidad de que el Defensor del Pueblo Andaluz pueda realizar actuaciones de mediación con el fin de proponer a los organismos o entidades afectados fórmulas de conciliación o de acuerdo que faciliten una resolución positiva y rápida de las quejas recibidas.

Atendiendo a esta posibilidad y apelando a su colaboración para con esta Institución, nos permitimos dirigirle el presente escrito a fin de trasladarle la queja que nos ha formulado Dña. ..., con DNI ..., en relación con la cláusula suelo que opera en su contrato de préstamo hipotecario.

La interesada ha formulado diversas reclamaciones ante esa entidad con objeto de que se proceda a la eliminación de dicha cláusula suelo, incluyendo la tramitación de una solicitud de arbitraje, que hubo de ser archivada por parte de la Junta Arbitral municipal de Consumo ante la falta de aceptación expresa por parte de esa entidad financiera.

Tramitada reclamación ante el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España, con fecha 8 de agosto de 2013 emitió informe en el que se concluye que “la entidad se apartó de las buenas prácticas y usos financieros, por cuanto en relación al préstamo hipotecario formalizado mediante escritura pública de 9 de noviembre de 2005, no ha acreditado la entrega, con la debida antelación, de la preceptiva información precontractual en la que debería haber constado la limitación a la variabilidad del tipo de interés, faltando de esta manera a la transparencia exigible en toda contratación bancaria”.

La entidad habría alegado para oponerse a la reclamación, entre otros argumentos, que la cláusula se encontraba pactada en la escritura pública de formalización, que no resultaba de aplicación la Orden de 5 de mayo de 1994 atendiendo a la cuantía del préstamo y que la propia cláusula está regulada en la normativa sobre transparencia y protección al cliente bancario.

Sin embargo, el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones rechaza tales argumentos mediante la exposición de su criterio en relación con las llamadas cláusulas suelo, que por su interés estimamos oportuno reproducir:

“El criterio de este Departamento respecto de las llamadas cláusulas suelo es que dicha limitación es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia y consecuencias de su aplicación, por parte de los clientes,  con anterioridad a la firma de los documentos contractuales.  Es decir, este Departamento ni niega ni afirma en todo caso la validez o legalidad de la misma, pero lo que sí cuestiona, analiza y finalmente resuelve es si la cláusula ha sido debidamente informada con carácter previo, cumpliendo los requisitos aplicables derivados de la normativa y criterios de buenas prácticas financieras.

 En este sentido, la transparencia y la claridad que debe presidir  las relaciones de las entidades con sus clientes exige que, en casos como el aquí analizado, éstos conozcan con suficiente antelación las condiciones a las que se van a obligar antes de formalizar los correspondientes contratos, ya que de conformidad con  lo dispuesto en el  artículo 1091 del Código Civil “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”. 

 Y tan es así que la Orden de 5 de mayo de 1994, antes citada, establece en su artículo 5º la obligación de las entidades de entregar a los solicitantes que sean personas físicas, una oferta vinculante para préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda de cuantía igual o inferior a 150.253,03 €.  Cabe decir también que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, precursor de este Departamento, hacía extensivo este  criterio, desde el punto de vista de las buenas prácticas y usos bancarios, a todos los préstamos hipotecarios, cualquiera que fuera su importe y la forma como se facilitara esa información, criterio que, como no podría ser de otro modo, continúa aplicando este Departamento. El objetivo perseguido por esta norma era el de eliminar posibles problemas derivados de una negociación verbal.

 Como requisito adicional de transparencia, este Departamento  viene exigiendo que la oferta vinculante o información previa de las condiciones financieras del préstamo hipotecario sea entregada al cliente con una antelación no menor a tres días hábiles, plazo establecido en el art. 7, apartado 2 de la citada Orden, para que el interesado pueda examinar el proyecto de escritura  pública de préstamo hipotecario en el despacho del Notario.”

Por lo expuesto concluye:

“En el presente caso, resulta que dicha limitación a la variabilidad del tipo de interés -cláusula suelo- se encuentra recogida en la escritura de préstamo hipotecario, suscrita el día 9 de noviembre de 2005. Sin embargo, la entidad reclamada no aporta documento alguno que acredite haber facilitado con la debida antelación a la reclamante la preceptiva información precontractual, en la que deberían haber figurado las condiciones financieras aplicables al préstamo suscrito y, muy especialmente, la controvertida cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, contraviniendo así frontalmente el criterio expuesto de este Departamento. Por ello, este Departamento debe concluir que la entidad reclamada actuó contrariamente a las buenas prácticas y usos financieros, faltando a la transparencia exigible en toda contratación bancaria.”

Indicando mediante nota al pie de página que, si bien resulta exigible igual detalle de información precontractual, la misma no tendría que ser facilitada mediante la estricta forma de oferta vinculante.

A pesar de ello, y dado el carácter no vinculante de los informes del órgano supervisor, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga a la interesada a tener que acudir a la vía judicial.

CONSIDERACIONES

I.- Como ya conocen, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

«a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.»

Con posterioridad ha dictado auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la clausula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resulta exigible para un contrato suscrito con una persona consumidora, al no haberse cumplimentado las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

La no superación del “control de inclusión” impide, tal y como señala el Tribunal Supremo, «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

II.- Por otra parte, nos parece oportuno traer a colación un pronunciamiento judicial específico que afecta a Caja Duero, por su posible traslación al caso concreto de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo de la parte promotora de queja.

Se trata de la sentencia 140/13 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Palencia, de 25 de septiembre de 2013, dictada en demanda de juicio verbal contra esa entidad financiera, mediante la que se declara la nulidad de la cláusula que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés en el contrato de préstamo hipotecario de la parte actora.

Entre los Fundamentos de Derecho de la sentencia encontramos remisiones a los criterios establecidos por el Tribunal Supremo en su sentencia 241/2013, en relación con la incorporación de condiciones generales de la contratación a contratos con consumidores.

Si bien parte de la constatación de que su redacción se ajusta a los criterios de transparencia, claridad y concreción, advierte citando al Alto Tribunal que «la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato».

Concluye al respecto que se produce un incumplimiento del deber de transparencia tal como exige el Tribunal Supremo por no poderse constatar la concurrencia de la información adicional que pudiese garantizar que el consumidor conoce su trascendencia en el desarrollo del contrato suscrito. Así, hace referencia a la falta de simulación de «escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar» o a la inexistencia de «información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al contrato perfil de cliente no se le ofertan las mismas».

Recientemente también hemos tenido conocimiento de un nuevo pronunciamiento judicial, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián, que por los mismos motivos de falta de transparencia declara la nulidad de la cláusula suelo de Caja España-Duero y ordena la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de dicha cláusula, imponiendo condena en costas a la entidad.

Entendemos que las mismas apreciaciones relativas a falta de conocimiento sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato son fácilmente trasladables al caso que nos ocupa, cuando a través del informe del Banco de España habría quedado de manifiesto que no se facilitó información en forma alguna, con anterioridad a la firma del contrato, en la que figurasen las condiciones financieras aplicables al préstamo suscrito.

III.- Desde esta Institución ya hemos formulado un comunicado a través de nuestra página web, dirigido a todas las entidades financieras radicadas en Andalucía, solicitándoles que revisasen los contratos hipotecarios en vigor y procedieran a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a los mismos que no cumpliesen con los requisitos de transparencia e información establecidos por el Tribunal Supremo, sin necesidad de que las personas afectadas tuvieran que acudir a procesos judiciales individuales.

La petición que hemos dirigido tiene como fundamento la información que hemos podido obtener a través de las quejas recibidas, que ponen de manifiesto que las entidades financieras no siempre han cumplido adecuadamente con los deberes de información previa de las condiciones financieras de las operaciones de préstamo hipotecario formalizadas. Asimismo, hemos tomado en consideración el hecho de que muchos de los contratos de préstamo que hemos podido examinar guardan una evidente semejanza con los que han sido declarados nulos por el Tribunal Supremo.

Por otra parte, tanto diversas resoluciones judiciales que se han dictado tras la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo, como los pronunciamientos del Banco de España en la tramitación de reclamaciones individuales, ponen de relieve que una mayoría de las cláusulas suelo incorporadas a contratos hipotecarios adolecen de vicios de nulidad.

Razones de justicia social también avalan la petición que ha formulado esta Institución, teniendo en cuenta, de un lado, la prolongada coincidencia de unas cláusulas que fijan un elevado interés con una coyuntura de tipos de interés especialmente bajos, y de otro, los esfuerzos y sacrificios que la ciudadanía ha realizado para sostener y sanear con sus impuestos el sector financiero español.

Esta petición también tiene muy presente las dificultades de muchas familias para hacer frente al pago mensual de elevadas cuotas hipotecarias en unos momentos de gravísima crisis económica, viéndose algunas en riesgo de caer en situaciones de insolvencia e impago que puedan concluir con el drama de la pérdida de la propia vivienda.

Puede acceder al contenido completo del comunicado que el Defensor del Pueblo Andaluz ha dirigido a las entidades financieras y las razones que avalan la petición de anulación de las cláusulas suelo, a través de nuestra página web, en el siguiente enlace: www.defensordelpuebloandaluz.es/content/ clausulas-suelo-el-defensor-del-pueblo-andaluz-pide-las-entidades-financieras-su-eliminación

RESOLUCIÓN

Dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la Sra. 

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz