El Ayuntamiento de Écija debe restaurar sin demoras la legalidad ambiental vulnerada por una granja

El Defensor del Pueblo Andaluz, tras recordar a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Écija diversos preceptos legales, relativos a la sujeción al principio de legalidad, le ha recomendado que, en lo que afecta a la granja que ha motivado este expediente de queja, cuya situación irregular ha quedado comprobada y que es no legalizable por encontrarse en suelo no urbanizable protegido e incumplir la normativa urbanística y sectorial vigente, se proceda sin demoras ni retrasos injustificados a seguir la tramitación de los expedientes de restauración de la legalidad ambiental y sancionador incoados, cumpliendo y haciendo cumplir los preceptos referidos en los anteriores Recordatorios, con objeto de que dicha actividad, en caso de resultar procedente, cese y quede con ello solventada la problemática de olores que se agrava en época de calor.

ANTECEDENTES

En su escrito de queja, el interesado nos trasladaba que desde hace años viene padeciendo graves problemas de olores debido a que a escasos kilómetros de su vivienda, situada en la carretera que une Ecija con Herrera, en el término municipal de Écija (Sevilla), se ubica una granja que “emite un repugnante y desagradable olor que me imagino que será del sistema de eliminación de los restos de dicha actividad”. Aseguraba que este problema no sólo lo padece él en su vivienda, sino que se percibe desde una zona bastante extensa y, en este sentido, nos indicaba que, además, en numerosas ocasiones se había quejado al Ayuntamiento de Écija de este problema pero que nunca había recibido contestación, así como que también había mantenido una reunión con el Delegado de Urbanismo pero sin resultado alguno. A estos efectos, nos aportó copia de un escrito presentado en agosto de 2017 en el Ayuntamiento, que no había recibido contestación alguna y finalizaba su escrito de queja diciendo que “es tan desagradable y constante el olor que resulta imposible ni siquiera airear o ventilar la casa porque el olor es muy fuerte y además es constante durante todo el día y noche”.

Admitida a trámite la queja e interesado el preceptivo informe al citado Ayuntamiento, nos fue remitida Providencia del Teniente de Alcalde Delegado del Área de Gestión del Espacio Urbano y Movilidad, de octubre de 2017, por la que se disponía incoar procedimiento de restauración de la legalidad ambiental a ... por estar ejerciendo la actividad de explotación porcina en régimen intensivo o estabulado, sin declaración responsable y sin licencia municipal previa, y no susceptible de legalización al incumplir el PGOU vigente. En esta Providencia se le instaba al titular de la granja a que cesara en el desarrollo de la actividad y que comenzara a desmantelar las instalaciones, para lo que le daban un plazo de seis meses, tras el cual, de no haberse desmantelado, se procedería a la suspensión ejecutiva y precintado por parte del Ayuntamiento.

En segundo lugar, recibimos Providencia del mismo Teniente de Alcalde, de octubre de 2017, por la que se disponía iniciar expediente administrativo sancionador a ..., proponiéndose una sanción de 2.000 euros, requiriéndole el cese voluntario e inmediato de la actividad de explotación porcina intensiva y concediéndole un plazo de diez días para alegaciones.

A la vista de lo anterior, entendimos que el asunto objeto de esta queja se encontraba, en principio, en vías de solución; no obstante, dado que se había dado al titular de la explotación ilegal un plazo de seis meses para desmantelar las instalaciones, pero a la vez se le había requerido para que cesara inmediatamente el desarrollo de la actividad, interesamos nuevo informe para conocer si se había comprobado por parte de la policía local, o por parte del área o delegación correspondiente, que efectivamente se había producido el cese de la actividad y que se estaba empezando a desmantelar las instalaciones.

En respuesta recibimos la certificación de dos nuevos actos que se habían dictado en relación con este asunto. En primer lugar, Providencia del Teniente de Alcalde Delegado del Área de Gestión del Espacio Urbano y Movilidad, de diciembre de 2017, por la que se disponía, en primer lugar, dejar sin efecto la Providencia de Incoación dictada en octubre de 2017, e incoar nuevo procedimiento de restauración de la legalidad ambiental a … (dirigida a la misma entidad titular de la actividad, pero a otra persona), por estar ejerciendo la actividad de explotación porcina en régimen intensivo o estabulado, sin declaración responsable y sin licencia municipal previa, y no susceptible de legalización al incumplir el PGOU vigente. En esta Providencia se le instaba al titular de la granja a que cesara en el desarrollo de la actividad y que comenzara a desmantelar las instalaciones, para lo que le daban un plazo de seis meses, tras el cual, de no haberse desmantelado, se procedería a la suspensión ejecutiva y precintado por parte del Ayuntamiento.

En segundo lugar, Providencia del mismo Teniente de Alcalde, de diciembre de 2017, por la que se disponía, en primer lugar, dejar sin efecto la Providencia de Incoación dictada con fecha octubre de 2017, e incoar nuevo expediente administrativo sancionador a ..., proponiéndose una sanción de 2.000 euros, requiriéndole el cese voluntario e inmediato de la actividad de explotación porcina intensiva y concediéndole un plazo de diez días para alegaciones.

A la vista de lo anterior, volvimos a entender que el asunto objeto de esta queja se encontraba, en principio, en vías de solución; no obstante, como se había dado al titular de la explotación ilegal un plazo de seis meses para desmantelar las instalaciones, pero a la vez se le había requerido para que cesara inmediatamente el desarrollo de la actividad, pedimos nuevo informe para conocer si se había comprobado por parte de la policía local, o por parte del área o delegación correspondiente, que efectivamente se había producido el cese de la actividad y que se estaba empezando a desmantelar las instalaciones.

En respuesta hemos recibido informe del Delegado del Área de Gestión del Espacio Urbano y Movilidad, de marzo de 2018, en el que se dice lo siguiente:

• Que en el trámite de audiencia concedida al titular de la granja porcina sin licencia de actividad, alegó, entre otras muchas cuestiones, “que hay muchas más granjas de cochinos sin licencia en el término municipal de Écija, instando al Ayuntamiento a que procediera a la clausura de todas ellas, así como que los malos olores podían provenir de cualquier de ellas”.

• Que hechas las respectivas investigaciones, efectivamente y por diversa casuística, “ninguna de las explotaciones porcinas habidas en el término municipal de Écija (y en casi toda Andalucía), cuentan con Licencia de Actividad para poder funcionar, no obstante sí cuentan con registro ganadero y demás documentación relacionada. En este sentido ese Ayuntamiento va a llevar a cabo una actuación de conjunto ante todas estas irregularidades, y en pro del principio de igualdad y del principio de proporcionalidad que deben regir en toda actuación administrativa, instar a cada explotación sin licencia, a que legalicen las instalaciones las que sean legalizables, y proceder a su traslado a las no legalizables”.

• Que después de la incoación de los expedientes citados, y durante el periodo de prueba, los Técnicos Municipales pudieron comprobar que en la … (titular que se había denunciado) no se estaba llevando a cabo una correcta gestión de los purines intuyéndose que podría haber sido ésa la causa de los malos olores objeto de las denuncias. Y decimos “«intuyéndose» porque los malos olores no se ven y pueden provenir de cualquier explotación, no obstante la más cercana al núcleo urbano es la ...”.

• Que se ha solicitado la colaboración al SEPRONA y a la OCA para el control e inspección de la gestión de los purines de las explotaciones porcinas del término municipal de Écija, haciéndose más hincapié en las más cercanas al núcleo urbano.

• Que también se mantuvo una reunión con la … así como con su letrado, llegándose a la conclusión por ambas partes que efectivamente la explotación debe trasladarse a otro lugar más alejado del núcleo urbano y que para ello se iba a redactar un Convenio en ese sentido, “otorgándose plazos más amplios a los interesados tendentes a localizar lugar apropiado, conseguir todas las autorizaciones, ejecutar las instalaciones, mudarse, etc.”

• Que “si los malos olores persistieran se continuaría sin demora con los expedientes administrativos incoados y se procedería a la incoación de otros nuevos si fuera procedente. A este respecto y porque viene a colación hay que decir que los malos olores, a día de hoy, han desaparecido y que las inspecciones del SEPRONA y de la OCA son constantes a la granja objeto de la denuncia y a las demás”.

El promotor de la queja, y afectado por los olores de esta granja ilegal, ha presentado alegaciones a este último informe, en los siguientes términos:

“Es lógico que en estas tres semanas esos olores no hayan dado muestras de su presencia pues mientras llueve no huele, y es en verano y con el aumento de temperaturas cuando se notan más los olores, pero lamento decirles que anoche a las 12 de la noche cuando volvía a mi casa pude comprobar que otra vez huele a cochino, y que hoy a las 8 de la mañana sigue oliendo a cochino. Espero que comprendan que me encuentro en una situación de desamparo enorme, pues no entiendo la posición del Ayuntamiento de Écija ante este grave problema, pues si la actividad es ilícita al encontrarse en una distancia del casco urbano no permitida y debido a ello no es posible su legalización, por qué no se actúa y se precinta la actividad. He constatado que prima una empresa antes que los derechos de la vecindad y que la propia ley que el gobierno local maneja a su parecer. Auguro un verano terrible de olores, y esto solo acaba de empezar con las primeras y leves subidas del termómetro. Es curioso que principalmente los olores se muestran por la noche (no quiere decir que de día no huela), como si de alguna forma estuviese controlado por parte de la actividad agrícola el vertido de purines y el control de los desechos”.

CONSIDERACIONES

De los antecedentes expuestos, especialmente del último informe del Ayuntamiento de Écija, se desprende con absoluta claridad que se renuncia por parte municipal a la exigencia del cumplimiento de la legalidad frente a una actividad con una gran incidencia ambiental que se viene desarrollando sin licencia ni autorización, ante la “amenaza” del infractor de que “que hay muchas más granjas de cochinos sin licencia en el término municipal de Écija, instando al Ayuntamiento a que procediera a la clausura de todas ellas, así como que los malos olores podían provenir de cualquier de ellas”.

Frente a esta petición y pese a que la granja denunciada es la más cercana al núcleo urbano, que no tiene autorización ni trámite ambiental y que genera una gran contaminación atmosférica por olores, especialmente en época estival o de calor, el Ayuntamiento habría optado por renunciar al ejercicio de sus competencias. Cabe recordar que conforme al artículo 9, apartados 1 y 3, y 103.1 de la Constitución, 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, 6.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, y 4.1 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, las Administraciones Públicas, y singularmente los municipios, actúan con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, esto es, están sujetas al cumplimiento de la legalidad vigente.

Por otra parte, conforme al artículo 8.1 de la referida Ley 40/21015, la competencia es irrenunciable.

Asimismo, conforme al artículo 25.2. apartados a), b) y j) de la Ley 7/1985, los municipios ejercerán en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, entre otras, en las siguientes materias: «a) Urbanismo: planeamiento, gestión, ejecución y disciplina urbanística. (...); b) Medio ambiente urbano: en particular, (…) protección contra la contaminación acústica, lumínica y atmosférica en las zonas urbanas; j) Protección de la salubridad pública».

Por otra parte, conforme al artículo 9.12 de la Ley 5/2010, de Autonomía Local de Andalucía, los municipios andaluces tienen como una de sus competencias propias la promoción, defensa y protección del medio ambiente, que incluye, entre otras, «a) La gestión del procedimiento de calificación ambiental, así como la vigilancia, control y ejercicio de la potestad sancionadora con respecto a las actividades sometidas a dicho instrumento».

En lo que respecta a la naturaleza de la actividad contaminante objeto de esta queja, se trata de una granja porcina que, como consta en los dos primeros informes municipales, “no tiene licencia municipal de apertura ni declaración responsable presentada para el funcionamiento de la citada actividad de explotación ganadera de granja de cochinos. Sí consta un expediente de licencia en tramitación (2002) y otro de Proyecto de Actuación en suelo no urbanizable (2007), ambos sin resolver al no ser posible la legalización de dichas instalaciones/actividad”. Es más, se especifica en estos informes que la actividad no es autorizable conforme al Plan General de Écija “por estar en suelo de especial protección de entorno de núcleos urbanos -500 metros), no siendo admisible en esa zona el uso ganadero porcino intensivo. Además, incluso a la luz del planeamiento anterior, tampoco hubiera sido autorizable por estar a menos de 1 km de un suelo urbano industrial, UPI-5/6 (100 metros aproximadamente), incumpliendo el R.D. 324/2000 por el que se establecen normas básicas de ordenación de las explotaciones porcinas y sus modificaciones”.

Ante tal aseveración de los funcionarios municipales, no es necesario siquiera plantearse qué trámite ambiental, conforme a la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía, debería cumplir esta granja porcina, puesto que es claro que se trata de una actividad no legalizable por incumplir el PGOU municipal y la normativa estatal dictada al efecto.

Sorprende que, ante estas evidencias de irregularidad, tratándose, insistimos, de una actividad no legalizable conforme al vigente planeamiento municipal, que ni siquiera cumple con la normativa estatal en la materia, que es la que más cerca se encuentra del núcleo urbano de esa localidad y que ha sido objeto de denuncias por fuertes olores, decida ese Ayuntamiento seguir permitiendo tal actividad bajo el compromiso de buena voluntad del titular de la misma, y con tal de que no se le creen más problemas al municipio ante una denuncia masiva contra otras explotaciones similares que hay en el término municipal, igualmente en situación irregular. Sorprende cuando se reconoce que son muchos años los que se lleva permitiendo esta situación irregular, con evidente perjuicio a los vecinos y residentes más cercanos. Sorprende porque evidencia una pasividad y tolerancia de ese Ayuntamiento frente a la irregularidad que representa este concreto caso.

La sujeción al principio de legalidad, al cumplimiento de la ley, al Derecho, y la irrenunciabilidad de las competencias, exige que en el concreto caso de la granja objeto de esta queja, ese Ayuntamiento despliegue de forma eficaz todas sus competencias disciplinarias de manera que lleven, en caso de resultar procedente, a la suspensión y al cese definitivo de esta actividad, y no esperar, como se nos dice en el último informe, a que “si los malos olores persistieran se continuaría sin demora con los expedientes administrativos incoados y se procedería a la incoación de otros nuevos si fuera procedente”. Esto sería como excepcionar el cumplimiento de la ley a una concreta situación, y una vez constatado su incumplimiento, esperar un segundo incumplimiento ante el que sí se actuaría ya. Sin embargo, parece obvio que nos encontramos ante un incumplimiento notorio, máxime cuando constan denuncias por la gran incidencia ambiental de esta actividad en determinadas épocas del año.

Tampoco puede servir de justificación para eludir el cumplimiento de la normativa en este caso, el temor de ese Ayuntamiento a que el titular de la actividad ilegal pueda, a su vez, denunciar otras tantas granjas similares en la misma situación de ilegalidad. Actuar en tal sentido equivaldría a predicar la igualdad de trato frente a situaciones igualmente al margen de la legalidad y del planeamiento vigente. En este sentido, puede servir, por ilustrativa, la ya vieja Sentencia del Tribunal Supremo, contencioso-administrativo, de 2 de mayo de 1983, que afirma que el principio de igualdad jurídica de los administrados debe ceder siempre frente al principio de legalidad que rige la actuación administrativa, sin que pueda servir en ningún caso para que, a su amparo, se puedan legitimar infracciones urbanísticas. Asimismo, abunda reiterada jurisprudencia en que la Administración no puede quedar vinculada por posibles actuaciones precedentes, que infrinjan las normas, porque ello equivaldría a sancionar la posibilidad de la derogación real de éstas a través de actos ilícitos de aplicación singular. En definitiva, como dice el Tribunal Supremo, contencioso-administrativo, en Sentencia de 4 de mayo de 2000, no puede alegarse una igualdad en la ilegalidad.

Dicho de otro modo, no es admisible que se aplique el principio de igualdad cuando no se da un presupuesto previo o esencial, que no es otro que la legalidad de la actuación proyectada y su conformidad con el ordenamiento urbanístico aplicable, lo que no sucede en el caso objeto de esta queja. En consecuencia, el principio de igualdad solo puede ser invocado dentro del principio de legalidad, dado que en caso contrario se estarían perpetuando situaciones contrarias a la normativa.

A la vista de cuanto antecede, de conformidad con el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1 de que conforme a los artículos 9, apartados 1 y 3, y 103.1 de la Constitución, 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, 6.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, y 4.1 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, las Administraciones Públicas, y singularmente los municipios, actúan con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, con sujeción por tanto al principio de legalidad.

RECORDATORIO 2 de que conforme al artículo 8.1 de la Ley 40/21015, la competencia es irrenunciable y de que de acuerdo con el artículo 25.2. apartados a), b) y j) de la Ley 7/1985, los municipios ejercerán en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, entre otras materias, en urbanismo, incluyendo la disciplina urbanística y medio ambiente urbano y, en particular, protección contra la contaminación atmosférica en las zonas urbanas y protección de la salubridad pública.

RECORDATORIO 3 de que según el artículo 9.12 de la Ley 5/2010, de Autonomía Local de Andalucía, los municipios andaluces tienen como una de sus competencias propias la promoción, defensa y protección del medio ambiente, que incluye, entre otras, la gestión del procedimiento de calificación ambiental, así como la vigilancia, control y ejercicio de la potestad sancionadora con respecto a las actividades sometidas a dicho instrumento.

RECOMENDACIÓN para que, en lo que afecta a la granja de esa localidad que ha motivado este expediente de queja, cuya situación irregular ha quedado comprobada y que es no legalizable por encontrarse en suelo no urbanizable protegido e incumplir la normativa urbanística y sectorial vigente, se proceda sin demoras ni retrasos injustificados a seguir la tramitación de los expedientes de restauración de la legalidad ambiental y sancionador incoados, cumpliendo y haciendo cumplir los preceptos referidos en los anteriores Recordatorios, con objeto de que dicha actividad, en caso de resultar procedente, cese y quede con ello solventada la problemática de olores que se agrava en época de calor.

Todo ello, previos los trámites legales oportunos y al margen de cuantas actuaciones en el ámbito de sus competencias pueda emprender ese Ayuntamiento, de oficio o a instancia del titular de la granja, para facilitar el traslado de ésta a otro lugar en el que cumpla la normativa urbanística y sectorial y obtenga todas las autorizaciones y permisos necesarios por la naturaleza de la actividad.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz