Reclamamos que se proceda a la revocación de los actos de recaudación ejecutiva llevados a cabo

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución ante la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía en Sevilla recomendando se proceda a la revocación administrativa de lo actuado en el procedimiento y comunicando al órgano recaudador (OPAEF) la misma, a efectos de que por éste se produzca la revocación de los actos de recaudación ejecutiva llevados a cabo respecto de la interesada, con devolución de lo hasta ahora embargado (en su caso) y de los intereses devengados a su favor.

ANTECEDENTES

I.- En escrito de queja de fecha 23 de enero de 2017 la promotora de la misma, actualmente residente en Noruega, exponía que el Organismo Provincial de Asistencia Económico Fiscal (OPAEF) le tramitaba Expediente de Apremio, y habiendo realizado Diligencia de Embargo y traba en cuenta bancaria familiar en relación con el reintegro de subvención o incentivo al Proyecto (...) de autónomos, que le fue concedido en el ejercicio de 2009 por la entonces competente Consejería de Innovación, Ciencia y Empleo (IDEA), en el marco del Programa de creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo 2009-2013.

Según nos informaba, nunca recibió por parte de la Agencia referida (Gerencia Provincial de Sevilla) notificación alguna para subsanar defectos formales de tramitación, ni notificación del inicio del expediente de reintegro, pues todas las notificaciones de actos y resoluciones obrantes en el expediente tramitado para la concesión del incentivo a autónomos reseñado -al que había tenido acceso después- le fueron dirigidas al antiguo domicilio, pese a que el cauce o canal de comunicación con la Agencia en aquel procedimiento, elegido preferentemente, era el correo electrónico, medio por el cual además en fecha 27 de julio de 2010 puso en conocimiento de la Unidad gestora del expediente de la subvención su nueva dirección postal a efectos de notificaciones, lo que acreditaba mediante copia del e-mail cursado.

Consideraba que en el procedimiento de reintegro iniciado por la Gerencia Provincial de la referida Agencia IDEA le causó grave indefensión, instando nuestra intervención con objeto de que promoviésemos ante la misma la revocación de los actos administrativos y resoluciones en aquel expediente adoptados, y la comunicación por parte de esa Agencia al Órgano de recaudación para la consiguiente paralización del procedimiento de apremio y devolución de ingresos indebidos.

II.- Admitida a trámite la queja, solicitamos informe a la Gerencia Provincial de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía en Sevilla, quien nos comunicó en fecha 6 de marzo de 2017 lo que extractamos a continuación:

La solicitud de referencia, se había tramitado conforme a lo establecido en la Orden de 25 de marzo de 2009 (BOJA número 65 de 3 de abril de 2009), por la que se establecieron las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectuaban sus convocatorias para el periodo 2009-2013, de la Consejería de Innovación, Ciencia y Empresa (entonces).

Resultando concedida una subvención a la interesada promovente de la queja por un importe de 5.163 euros, abonada a la misma en fecha 26 de abril de 2010.

Añadía la Gerencia Provincial que en fecha 2 de septiembre de 2011 la interesada había presentado la documentación de cumplimiento y justificativa de la ayuda recibida.

Por su parte, la Administración que concedía la referida ayuda, le notifica en fecha 16 de enero de 2015, mediante publicación en el BOJA, la subsanación de documentación del expediente por intentos fallidos de notificación en el domicilio de la interesada.

Al no atender el requerimiento de subsanación, la Agencia que concedió la subvención, en fecha 4 de mayo de 2015 dictó Resolución por la que declaraba el reintegro y la pérdida del derecho al cobro de los incentivos, requiriendo el pago también de los intereses de demora devengados.

Transcurrido el plazo de pago en voluntaria de aquellas cantidades, al no haberlas reintegrado la persona que solicitó la ayuda, la Agencia Tributaria de Andalucía recibió el expediente administrativo y formuló la Providencia de Apremio el 30 de octubre de 2015.

Consta en las actuaciones que la vía de apremio correspondiente es tramitada por el OPAEF, incluyendo el principal más intereses y gastos, por un importe total de 7.954,11 euros.

La Gerencia Provincial de IDEA había actuado en aquella forma según alegaba, por cuanto no pudo contar con comunicación de cambio de domicilio por parte de la interesada.

Concluía su informe la citada Agencia con la reseña de la normativa básica y reglamentaria de aplicación en la materia de subvenciones; adjuntaba documentación sustancial del expediente administrativo, y añadía vpmo conclusión final que: “En el expediente administrativo no consta solicitud de cambio de domicilio por parte de... [la interesada]. La beneficiaria no tramitó la solicitud del incentivo de acuerdo al procedimiento telemático”.

III.- Remitido el escrito informativo de la Agencia IDEA a la persona interesada con la finalidad de que pudiera alegar en defensa de sus planteamientos ante esta Institución, la misma nos contestaba mediante escritos de fecha 26 de julio y de 30 de agosto de 2017.

En ellos, manifestaba que en su momento había informado del cambio de domicilio mediante comunicación vía e-mail a la Técnica que le había asesorado durante todo el proceso. Ella, en ningún momento, le indicó que este procedimiento no fuera válido.

Dejaba constancia expresa de que IDEA le había enviado la petición de subsanación de documentación -dos años después- a un domicilio en el que ya no residía. Y añadía: “Esto ha imposibilitado que pudiera subsanar lo requerido y que la deuda haya aumentado una tercera parte”.

Respecto a la subsanación requerida, indicaba que los justificantes y facturas fueron entregadas en formato informático y adjuntadas como PDF según lo que le fue indicado, y llevadas a Registro de la Junta. Añadiendo a continuación:

“Tuve a lo largo [del procedimiento], además, numerosos problemas técnicos, pues no identificaba mi CIF (a día de hoy he intentado entrar en mi expediente, y tampoco reconoce mi CIF). El día que envié la justificación, contacté con la técnica, para informarle de esto y comentarle que era extraño que no hubiese recibido ninguna confirmación telemática. Le pedí que lo revisara. Me confirmó telefónicamente que si faltaba algo, me lo pedirían.” (Nos aportaba copia de los correos electrónicos para constancia).

Por último, añade que: “el OPAEF, encargado por delegación del embargo, lo había comunicado a su anterior domicilio en [...], pero no en el BOJA. Hace unos días, ahora sí el OPAEF comunica dicho embargo vía email. [...] ¿Por qué no se me ha comunicado con anterioridad por este medio?”.

Con fecha 28 de agosto de 2017, la interesada según nos acredita mediante copia, habría formulado recurso extraordinario de revisión, exponiendo todo el procedimiento seguido y las incidencias habidas en el mismo, y la situación de indefensión en que se ha visto, razón por la que solicita la revisión de la resolución de reintegro.

Por nuestra parte al respecto de cuanto antecede, deseamos formular las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- El reintegro de subvenciones por incumplimiento de las obligaciones y modificación de circunstancias en las que se basó su concesión.

Tanto la Ley 38/2003 de 17 de noviembre General de Subvenciones, como su Reglamento de desarrollo aprobado por Real Decreto 887/2006 de 21 de julio, regulan el procedimiento de reintegro de subvenciones de modo detallado.

Conforme establece el artículo 36.2, de la citada Ley General de Subvenciones:

«2. Son causas de anulabilidad de la resolución de concesión las demás infracciones del ordenamiento jurídico, y, en especial, de las reglas contenidas en esta ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.»

Como se desprende del estudio de las citadas normas y de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, las resoluciones de concesión de subvenciones presentan una naturaleza o carácter condicional cuyo otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento, o realice una determinada actividad en los términos señalados en el acto de concesión, conforme a lo establecido en el Ordenamiento jurídico.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 37 de la Ley General de Subvenciones, procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la subvención hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, entre otros, en el siguiente caso:

«c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente, en los términos establecidos en el artículo 30 de esta ley, y en su caso, en las normas reguladoras de la subvención.»

En los procedimientos de reintegro de carácter general, conforme a la normativa de subvenciones indicada, deben seguirse las reglas siguientes: Notificación del acuerdo o resolución de iniciación del procedimiento de reintegro, en el mismo se han de indicar la causa que determine su inicio; las obligaciones incumplidas por la parte beneficiaria y el importe afectado de la subvención (en su totalidad o en parte).

En la notificación del acuerdo de reintegro debe indicarse al beneficiario la concesión de un plazo de quince días para presentar alegaciones o los documentos que estime convenientes, como justificación del cumplimiento de sus obligaciones y de las condiciones impuestas en el acto concesional y contempladas en la Convocatoria.

Consta en las presentes actuaciones, como hemos expuesto anteriormente, que la Agencia IDEA requirió subsanación de documentos y justificación en el procedimiento.

La interesada manifiesta -como hemos expuesto antes- no pudo atender aquel requerimiento porque el mismo le fue remitido a su antiguo domicilio; sin que nos conste razones que justifiquen que no se tuviera en cuenta el que comunicó mediante correo electrónico de fecha 23 de julio de 2010, dirigido a personal técnico, titular de cuenta de correo electrónico corporativa de la Agencia referida.

Por las razones indicadas, añade que no pudo tener conocimiento de los distintos tramites posteriores del expediente administrativo y del de apremio.

SEGUNDA.- La indefensión como causa de revocación de actos en beneficio de los administrados.

En nuestra opinión, concurren circunstancias que justificarían la revocación de oficio de los actos dictados por la Agencia IDEA, encaminados a la obtención del reintegro de la subvención como recurso de naturaleza pública y a su recaudación encomendada al OPAEF.

Por lo anterior, debemos precisar la naturaleza de los procedimientos que concurren, si bien en el primero de ellos (el tramitado para la concesión de la subvención), la revocación que planteamos, encontraría su fundamento legal en la previsión contenida en el artículo 109.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece:

«1. Las Administraciones Públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.»

Y en segundo lugar, para el procedimiento recaudatorio y de apremio tramitado con posterioridad, la revocación debería quedar fundamentada en la normativa tributaria (Ley General Tributaria), por cuanto tras la resolución administrativa de reintegro se había iniciado la de apremio y recaudación ejecutiva por el OPAEF.

Siendo en estos casos de aplicación la regla general que contempla el artículo 94.5, del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprobó el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones:

«La resolución será notificada al interesado requiriéndosele para realizar el reintegro correspondiente en el plazo y en la forma que establece el Reglamento General de Recaudación, aprobado por Real Decreto 939/2005, de 29 de julio». [Norma de gestión recaudatoria de recursos de naturaleza tributaria y de otros recursos de naturaleza pública.]

Por ello, debemos traer a colación lo establecido en el Artículo 219 de la Ley General Tributaria referida, establece:

«1. La Administración tributaria podrá revocar sus actos en beneficio de los interesados cuando se estime que infringen manifiestamente la ley, cuando circunstancias sobrevenidas que afecten a una situación jurídica particular pongan de manifiesto la improcedencia del acto dictado, o cuando en la tramitación del procedimiento se haya producido indefensión a los interesados.

La revocación no podrá constituir, en ningún caso, dispensa o exención no permitida por las normas tributarias, ni ser contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

2. La revocación sólo será posible mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción.

3. El procedimiento de revocación se iniciará siempre de oficio, y será competente para declararla el órgano que se determine reglamentariamente, que deberá ser distinto del órgano que dictó el acto.

En el expediente se dará audiencia a los interesados y deberá incluirse un informe del órgano con funciones de asesoramiento jurídico sobre la procedencia de la revocación del acto.

4. El plazo máximo para notificar resolución expresa será de seis meses desde la notificación del acuerdo de iniciación del procedimiento.

Transcurrido el plazo establecido en el párrafo anterior sin que se hubiera notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento.

5. Las resoluciones que se dicten en este procedimiento pondrán fin a la vía administrativa.»

Diversas son las causas que justificarían en nuestra opinión la utilización de esa vía de revisión en el presente caso, aplicando -de oficio la Administración- el procedimiento de revocación de los actos administrativos y recaudatorios/ejecutivos ya practicados, en virtud de lo establecido en los transcritos preceptos de la Ley de Procedimiento Administrativo Común y de la Ley General Tributaria.

Pues resulta evidente -al momento de la tramitación de las actuaciones del procedimiento de reintegro- que la interesada había cambiado la dirección postal a efectos de recepción de notificaciones, mediante correo electrónico remitido a empleado público de la Unidad de gestión del expediente administrativo; razón por la que -con posterioridad- al serle requerida la subsanación de documentación y acreditación de requisitos a antigua dirección postal, no pudo acreditar y justificar en plazo el cumplimiento de los mismos.

Tal imposibilidad, en nuestra opinión la habría colocado en situación de práctica indefensión.

Entendemos que la lesión al derecho fundamental indicado (indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución), comporta la necesaria consideración de nulidad de pleno derecho de aquellos actos administrativos, por aplicación de lo establecido en el artículo 47, 1. a), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, citada.

Por cuanto antecede, y de conformidad y en aplicación de lo establecido en el Artículo 29.1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos a la Gerencia Provincial de IDEA , la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: en el sentido de que actuando de oficio, con causa en la indefensión alegada, se proceda a la revocación administrativa por IDEA de lo actuado en el procedimiento, y comunicando al órgano recaudador (OPAEF) la misma, a efectos de que por éste se produzca la revocación de los actos de recaudación ejecutiva llevados a cabo respecto de la interesada, con devolución de lo hasta ahora embargado (en su caso) y de los intereses devengados a su favor.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz