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ANTECEDENTES

Requerimiento al Ayuntamiento de Barbate para que dé respuesta a un recurso de reposición.

I. Con fecha 30 de julio de 2012 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía a través de una asociación de consumidores, comunicación de (...), por medio de la cual nos exponía lo siguiente:

– Que con fecha 31 de octubre de 2011 interpuso recurso de reposición contra Providencia de Apremio dictada por el Servicio Provincial de Recaudación y Gestión Tributaria, de la Excma. Diputación Provincial de Cádiz, en el Expediente 147408. Interesando una respuesta a dicho recurso en escrito de fecha 21 de mayo de 2012, y sin que la misma se hubiese producido.

– Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su recurso de reposición.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del  Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en dos ocasiones, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de los hechos expuestos por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración  Pública.

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008,  dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.» La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por  parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del  silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios  rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia,  eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula la siguiente 

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al recurso de reposición presentado por la parte afectada con fecha 31 de octubre de 2011

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

El interesado manifestaba que debido a la urgente necesidad de acceder a una vivienda, se vieron obligados a ocupar un inmueble que se encontraba abandonado y vacío, si bien previamente había solicitado su adjudicación a la Consejería de Medio Ambiente. Tras permanecer en dicho inmueble durante un tiempo, el Ayuntamiento de Estella del Marqués le requirió para que abandonaran la vivienda en un plazo máximo de 6 meses, debiendo pagar una renta de 100 euros hasta que se produjese el desalojo.

El problema, según manifestaciones del propio interesado, es que no tenían ningún otro lugar donde vivir, con su hijo menor.

Tras la valoración del informe recibido del Ayuntamiento de Estella del Marqués, así como del de la Delegación Territorial de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente y puesto que ésta ultima trasladó una propuesta al citado Ayuntamiento sin que éste hubiera dado respuesta a la misma, se formula Sugerencia al citado Ayuntamiento.

I.- Mediante escrito que ha tenido entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía, el promotor de la queja nos exponía lo siguiente:

• Que su unidad familiar está compuesta por su mujer y un hijo de cuatro años de edad. Y añadía que, tanto él como su mujer que encontraban en desempleados, por lo que carecían de medios económicos que le permitiesen sufragar los gastos de una vivienda ni en régimen de alquiler, ni mucho menos en régimen de compraventa.

• Que ante la precaria situación que les afectaba, en el mes de Febrero de 2011, solicitaron de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, la cesión de una casa del canal de riego, que se encontraba ubicada en la localidad de Estella del Marqués. Y que según manifestaciones del promotor de la queja, se encontraba deshabitada hacía ya mucho tiempo.

• Que, en el mes de Julio de 2012, sin haber recibido respuesta alguna de dicho organismo, y siendo su situación insostenible, hasta el punto de no tener donde vivir, se vieron obligados a ocupar la vivienda señalada.

• Días después de ocupar la vivienda, contaba el interesado, que se personó en la misma, una persona, que según manifestaciones del propio interesado, actuaba nombre de la Junta de Andalucía y quien les invitó a realizar una serie de trámites, aportando determinada documentación, con el propósito de conseguir, que le cedieran la vivienda, ya que estaba deshabitada. El interesado dijo haberle trasladado su intención de pagar una renta ajustada a sus disponibilidades económicas.

• No obstante, en el mes de Octubre de 2012, y pese a las expectativas que le habían sido creadas, de conseguir que le cedieran el uso de la vivienda donde habitaban, recibieron una comunicación del Alcalde pedáneo de Estella del Marqués, en la que se les informaba que la Junta de Andalucía, como titular del inmueble, les concedía un plazo de seis meses para abandonar la vivienda, y mientras que esto ocurriera, debían abonar una cuota de 100 euros mensuales.

Ante esta situación solicita el promotor de la queja el amparo de esta Institución al objeto de conseguir que se le adjudique una vivienda de promoción pública en régimen de alquiler, y mientras dicha adjudicación se produce, se le permita seguir viviendo en su actual alojamiento.

II.- Tras acordar la admisión a trámite de la queja se solicitó informe al Ayuntamiento de Estella del Marqués, interesando conocer si resultaba posible regularizar la situación en la que se encontraba el promotor de la queja y su familia o si existía alguna vivienda que, al menos, con carácter temporal les pudiese ser facilitada, dada la situación de precariedad en la que se encontraban.

III.- En su informe el Ayuntamiento de Estella del Marqués se pronuncia en los siguientes términos:

“Que la vivienda en cuestión es propiedad de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente.

Que desde esta Entidad y a instancia del interesado hemos realizado gestiones ante la propiedad, a fin de resolver de la manera más satisfactoria para nuestro vecino el problema suscitado por la ocupación de la vivienda mencionada.

Que la información sobre el abandono de la vivienda en un plazo de 6 meses y mientras tanto abonar 100 euros mensuales le fue comunicada de forma verbal por esta Alcaldía, ya que la misma me fue transmitida también de forma verbal en una reunión sobre el tema por el jefe de Patrimonio de la Delegación de dicha Consejería en Cádiz.

En cuanto la posibilidad de cesión temporal de alguna vivienda propiedad de esta Entidad, lamentamos informarle que no disponemos de ninguna, ya que en caso contrario no dude de que hubiésemos intentado socorrerlo”.

IV.- A la vista de lo informado por el Ayuntamiento afectado, nos dirigimos a la Delegación Territorial de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente, con el fin de conocer si resultaba posible regularizar la situación  en la que se encontraba el interesado, al menos temporalmente, a fin de que pudieran buscar una solución alternativa a su necesidad de vivienda, dada la situación de precariedad en la que se encontraban y teniendo en cuenta, sobre todo, que había un menor, de cuatro años de edad, afectado por dicha situación.

V.- La Delegación Territorial de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente, nos traslada el informe solicitado, del que merecen ser destacados los siguientes aspectos:

“La vivienda es un bien de dominio público que gestiona la administración hidráulica andaluza desde que se produjo el traspaso de las cuencas del Guadalete y del Barbate desde el Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía en el año 2005.

El uso habitual del inmueble por parte de la Administración, tanto General del Estado como Andaluza, ha sido la de vivienda de las personas que realizaban la tarea de vigilancia de los canales, quedando desocupado hace unos años tras la jubilación del último guardacanal que allí vivía.

Por su ubicación junto a casco urbano y características del bien desde el momento en que quedó desocupado ha sido objeto del interés de numerosas personas, habiendo recibido múltiples solicitudes de uso.

En el momento en el que el promotor de la queja ocupó la vivienda, sin autorización alguna y utilizando medios de fuerza para acceder a su interior, la misma o se encontraba abandonada y vacía como manifiesta el interesado, sino que ya que se encontraba ocupada ilegalmente por otra persona, por lo que desde esta administración se estaban realizando los trámites necesarios para la recuperación de oficio del inmueble de referencia.

El 13 de Julio de 2012, por personal funcionario de nuestra Delegación Territorial en Cádiz, se gira visita a la finca para comprobar la situación y mantener una entrevista con el promotor de la queja. Se les informó de la imposibilidad de mantener y amparar la situación generada, por lo que se les requiere a desalojar el inmueble con todos sus enseres en un plazo máximo de 10 días, advirtiéndole de que en caso contrario se adoptarían todas las acciones legales que fuesen precisas para recuperar la plena posesión del bien ocupado ilegalmente.

El promotor de la queja y ocupante ilegal del inmueble no atendió dicho requerimiento, pero precisamente por ser consciente esta Consejería de la presumible situación precaria del interesado y de la presencia de un niño en la vivienda, no se procedió a dar parte a la Guardia Civil ni se realizó ningún trámite para el inicio de procedimiento penal, en el ánimo de encontrar una solución lo menos traumática posible pero también lo más ajustada a derecho. Con esta finalidad y, tras haber transcurrido más de dos meses de nuestro requerimiento, el 26 de Septiembre de 2012 se mantuvo una reunión entre el Jefe de Servicio de Administración General de la Delegación Territorial y el Alcalde pedáneo en Estella del Marqués. En la misma se formuló propuesta al Ayuntamiento, al objeto de disponer de un plazo prudencial (6 meses) para buscar alternativas, sin continuar con el agravio a terceros por la ocupación de unos bienes públicos de manera privativa, gratuita y sin título alguno. Sin embargo, hasta la fecha, no se ha obtenido respuesta a nuestra propuesta por parte de la Alcaldía, sino que lo que se ha recibido es una solicitud del inmueble mediante oficio de 19 de Octubre de 2012”.

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre las cuestiones que se deben dilucidar en este supuesto.

De los antecedentes expuesto hemos de decir que, si bien es cierto y así se lo trasladó esta Institución al promotor de la queja, que había ocupado una vivienda de forma irregular y por consiguiente, la misma no encontraba amparo en nuestro ordenamiento jurídico. De manera que, cualquier acción promovida por la titularidad del bien ocupado para su recuperación resultaba ajustada a derecho, no en cambio podemos obviar la situación de precariedad y desamparo en la que se encuentra el interesado y su familia, especialmente el menor afectado, lo que sin duda, demanda una actuación de los poderes públicos con competencias en la materia, en aras a proporcionar a esta familia una vivienda digna, y hasta tanto en cuanto dicha adjudicación se produzca, deberán velar por garantizarles un techo donde cobijarse. No pudiéndose permitir que esta familia tengan que vivir a la intemperie.

Segunda.- De la solución propuesta desde la Delegación Territorial de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente.

De la información recibida tanto del Ayuntamiento de Estella del Marqués, como de la Delegación Territorial de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente, observamos una especial sensibilidad de ambos organismos con el problema de vivienda que afecta al interesado, así como una voluntad de dar una solución al mismo.

En este sentido, merece ser destacada la propuesta que la Delegación Territorial de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente, traslada al Ayuntamiento de Estella del Marqués, de tramitar un acuerdo de aprovechamiento temporal sobre el inmueble, con el ánimo de ampliar el plazo para buscar alternativas a la situación del interesado, evitándose de esta forma que se produzca una situación de agravio a terceras personas, al estar ocupando el interesado, de manera privativa y gratuita, un bien de naturaleza pública.

No obstante, y según nos informa dicha Delegación Territorial, el Ayuntamiento afectado no ha dado respuesta a dicha propuesta.

En efecto, hemos de insistir, que el derecho efectivo a una vivienda digna debe ser garantizado por las administraciones públicas con competencia. Ahora bien, este derecho constitucional, debe garantizarse dentro del respeto a la legalidad vigente y sin menoscabar los derechos de terceras personas que pudieran resultar afectadas por una actuación irregular de los poderes públicos.

Por consiguiente, la formula que propone la Administración de la Junta de Andalucía, para proteger y garantizar el derecho del interesado a una vivienda digna nos parece acertada y razonable, y más aún la finalidad que encierra dicha propuesta que, no es otra que, conciliar el derecho a la vivienda que asiste al interesado con el respeto a los principios básicos que inspiran nuestro ordenamiento jurídico.

Tercera.- De los preceptos de nuestro ordenamiento jurídico que contemplan en derecho a una vivienda digna.

- el artículo 47 de nuestra Carta Magna establece que:

«Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación.

La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos.»

- Artículo 1. de la Ley 1/2010, de 8 de Marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía, modificado en su redacción por el Decreto Ley 6/2013 de 9 de Abril de Medidas para Asegurar el Fin Social de la Vivienda:

«1. La presente Ley tiene por objeto garantizar, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía y al amparo de lo previsto en el artículo 56.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, el derecho constitucional y estatutario a una vivienda digna y adecuada, del que son titulares las personas físicas con vecindad administrativa en la Comunidad Autónoma de Andalucía en las condiciones establecidas en la misma.

2. En el marco de las citadas condiciones, la presente Ley regula un conjunto de facultades y deberes que integran este derecho, así como las actuaciones necesarias que para hacerlo efectivo corresponden a las Administraciones Públicas andaluzas y a las entidades públicas y privadas que actúan en el ámbito sectorial de la vivienda.

3. Forma parte del contenido esencial del derecho de propiedad de la vivienda el deber de destinar de forma efectiva el bien al uso habitacional previsto por el ordenamiento jurídico, así como mantener, conservar y rehabilitar la vivienda con los límites y condiciones que así establezca el planeamiento y la legislación urbanística.

4. A estos efectos, la Administración de la Junta de Andalucía y las Administraciones Locales, en el marco del principio de subsidiariedad, dentro de los ámbitos competenciales correspondientes determinados en el Estatuto de Autonomía para Andalucía y demás legislación aplicable, promoverán el acceso a una vivienda digna y adecuada a través de una política de actuaciones en materia de vivienda protegida y suelo y de apoyo a la conservación, mantenimiento, rehabilitación y calidad del parque de viviendas existente. (...)».

- Decreto Ley 6/2013 de 9 de Abril, de Medidas para Garantizar el cumplimiento de la Función Social de la Vivienda.

Esta normativa autonómica, revela el posicionamiento del ejecutivo autonómico en defensa del derecho de los ciudadanos a una vivienda digna. Y que se ha puesto especialmente de manifiesto en esta situación de crisis económica, en la que las ejecuciones hipotecarias y los desahucios, lamentablemente, están adquiriendo unos niveles no deseados.

- Por último merece ser destacado el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que establece que:

«toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; (...).»

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Que con el ánimo de dar una solución al problema de la vivienda que afecta al interesado, y pareciendo razonable la propuesta que a tal fin le ha sido trasladada desde la Delegación Territorial de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente, se proceda por ese Ayuntamiento a poner en marcha las medidas oportunas en aras a materializar a la mayor brevedad posible dicha propuesta. De manera que, el interesado y su familia, puedan permanecer en la vivienda que actualmente ocupan, hasta que resulte posible adjudicarle una vivienda de promoción pública, a través del procedimiento legalmente establecido.

O en su caso, se proceda por ese Ayuntamiento a la búsqueda de una solución alternativa que garantice una vivienda al interesado hasta que consiga regularizar su situación

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Ante las molestias de diversa índole que vienen padeciendo los residentes en una urbanización del anejo de Torre del Mar, del municipio malagueño de Vélez-Málaga, por la cercanía de unas explotaciones ganaderas que no cuentan con las autorizaciones pertinentes, el Defensor del Pueblo Andaluz, tras recordar al Ayuntamiento el contenido de diversos preceptos legales que recogen los principios de legalidad y buena administración por los que se rigen las Administraciones Públicas, así como de la necesidad de someter a la actividad al trámite de calificación ambiental y de contar la con la preceptiva licencia urbanística para desarrollar sus actividades, ha sugerido que se intensifiquen las gestiones para intentar un acuerdo que satisfaga los intereses de las partes –quedando a salvo el derecho constitucional a un medio ambiente adecuado y a la protección de la salud-, adoptando las medidas oportunas en materia de desinfección, desinsectación y desratización de la zona en tanto no se solucione el problema. Para el caso de que no sea posible llegar a una solución adecuada a través de la mediación del Ayuntamiento, hemos recomendado que se tramiten los procedimientos administrativos que legalmente correspondan, dictando las oportunas resoluciones en los mismos y ejecutándolas, así como que en futuras actuaciones de planificación urbanística se pondere la adecuación de los usos a los que se va a destinar el suelo con la realidad de su ubicación y las actividades que se desarrollen en su entorno.

En esta Institución se viene tramitando expediente de queja a instancias de la comunidad de propietarios de una urbanización sita en el anexo de Torre del Mar, del municipio malagueño de Vélez-Málaga, por las molestias de diversa índole que venían, y vienen, sufriendo por la cercanía de unas explotaciones ganaderas.

En concreto, la comunidad de propietarios nos decía en su escrito de queja que junto a la urbanización se encuentran localizadas unas parcelas en las que se desarrollan actividades ganaderas que carecen de la preceptiva licencia de actividad y del trámite ambiental pertinente, además de que su emplazamiento es contrario a lo dispuesto en la normativa urbanística. Asimismo, nos comentaban que los vecinos de la urbanización sufren molestias derivadas de la generación de malos olores por parte de tales actividades ganaderas y que también se ve afectada la salubridad de la zona como consecuencia de la existencia de excrementos en plena vía pública, producidos por los animales criados por las industrias ganaderas citadas. Finalmente, aseguraban que los hechos expuestos han sido trasladados al Ayuntamiento en reiteradas ocasiones, sin que se haya solventado la situación.

Admitida a trámite esta queja e interesado un primer informe al Ayuntamiento, se nos informó que con fecha de mayo de 2011 se había incoado expediente sancionador a los titulares de las explotaciones ganaderas objeto de la queja. En el acuerdo de inicio se hacía constar, entre otras cuestiones, que la actividad denunciada podría constituir una infracción administrativa calificada como grave conforme a lo previsto en el artículo 135.1.a) de la Ley 7/2007, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía, consistente en la puesta en marcha de las actividades sometidas a calificación ambiental sin haber trasladado al Ayuntamiento la certificación del técnico director de la actuación, acreditativa de que ésta se ha llevado a cabo conforme al proyecto presentado y al condicionado de la calificación ambiental. Asimismo, se hacía constar que en idéntico sentido a la ley mencionada, se pronunciaba la Ordenanza Municipal de establecimientos donde se ejerzan actividades clasificadas, pudiendo ser de aplicación la sanción prevista en el artículo 135.2 de la Ley de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía, consistente en multa de 1.001 a 6.000 euros. Finalmente, se mencionaba que además podría conllevar, como medida provisional, la inmediata clausura de los establecimientos objeto del procedimiento sancionado.

A la vista de esta información, dimos por concluida nuestra intervención en esta queja ya que entendimos que la problemática por la que se tramitaba se encontraba en vías de solución, toda vez que el Ayuntamiento de Vélez-Málaga había desplegado la actividad administrativa procedente y, tras la tramitación del procedimiento sancionador, se habría de adoptar la resolución que en Derecho correspondiera, ejecutándose posteriormente.

Sin embargo, meses más tarde volvió a ponerse en contacto con esta Institución la Comunidad de Propietarios afectada, trasladándonos que la problemática por la que se había tramitado la queja no sólo no había desaparecido sino que incluso se había agravado, motivo por el cual reabrimos el expediente y nos dirigimos al Ayuntamiento nuevamente, solicitándole un informe.

En este nuevo informe, el Ayuntamiento nos comunicaba, en esencia, lo siguiente:

- Que había solicitado la cooperación de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, para poder disponer de una explotación ganadera en la que poder trasladar los animales vivos de las explotaciones cercanas a esta zona residencial que fueran clausuradas, si bien dicha cooperación no era posible, al no disponer la Consejería de instalaciones de este tipo.

- Que el Ayuntamiento carece de recursos suficientes para acometer una decisión que implique ejecutar una medida de clausura de explotaciones ganaderas, ya que ello supondría no sólo el cierre de la instalación sino el traslado de los animales.

- Que por ello, se consideraba como opción más factible para encontrar una solución a esta problemática la de modificar el instrumento de planeamiento general de la localidad, para dar amparo a estas explotaciones agrícolas que, de otra manera, están al margen de la normativa.

- Que, debido a que la solución planteada supone tramitar un complejo y largo procedimiento administrativo, desde la Alcaldía se había propuesto mantener una reunión con las partes afectadas para tratar de alcanzar una solución intermedia que permitiera seguir a estas explotaciones minimizando las molestias y verificando el cumplimiento de la normativa sanitaria, ya que se trata de explotaciones ganaderas arraigadas en la costumbre y tradición del municipio que, además, suponen la principal fuente de sustento económico de un elevado número de familias, las cuales correrían serio riesgo de quedar en una previsible situación de exclusión social, por su edad y condiciones personales.

- Que, en definitiva, se trataría de no generar un problema mayor que el que se trata de solucionar con la erradicación de estas explotaciones ganaderas, encontrándose una solución análoga a la adoptada para las construcciones y edificaciones en suelo no urbanizable que quedan en situación de asimilación a la situación de fuera de ordenación

CONSIDERACIONES

De este informe se desprende no sólo que el Ayuntamiento no ha culminado la tramitación de los expedientes sancionadores incoados en Mayo de 2011 a los titulares de estas explotaciones ganaderas irregulares, sino que incluso es su voluntad la de hacer compatible el uso residencial implantado debidamente en el planeamiento con la ubicación de unas explotaciones ganaderas que, por su cercanía a las viviendas, hace muy difícil adoptar medidas correctoras que minimicen el impacto de molestias en forma de olores, suciedad y salubridad.

Se desprende, en cierto modo, que las instalaciones ganaderas asentadas, desde hace bastante tiempo, carecen de las autorizaciones preceptivas para el desarrollo de su actividad, sin que pese a ser público y notorio el conocimiento del desarrollo de tales actividades las administraciones competentes y, fundamentalmente, el Ayuntamiento, hayan realizado acciones efectivas para exigir el cumplimiento de las normas necesarias para poner en marcha tales actividades.

Consideramos, en este sentido, que el hecho de que se hayan iniciado algunos expedientes por tal motivo, y citamos concretamente los expedientes sancionadores con referencias ... contra los propietarios de dichas explotaciones ganaderas al entenderse que, presuntamente se estaba incumpliendo la normativa sectorial, no supone un compromiso serio y riguroso por parte de ese Ayuntamiento para hacer cumplir la ley tal y como es exigible en un estado de derecho. Decimos esto, por cuanto, hasta la fecha, que sepamos, ninguno de estos expedientes ha concluido en una resolución, cualquiera que sea la naturaleza de esta, y mucho menos si la misma posee naturaleza sancionadora en su ejecución.

A este respecto, el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía consagra el derecho a la buena administración, que comprende, entre otros, el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable. Por su parte, el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, contempla los principios por los que se rigen las Administraciones Públicas, especialmente los de servir con objetividad los intereses generales y actuar de acuerdo con los principios de eficacia, sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho, eficiencia y servicio a los ciudadanos.

Consideramos que el segundo informe enviado por el Ayuntamiento en el que se nos da cuenta de la insuficiencia de medios de esa Corporación para facilitar un suelo alternativo a los titulares de tales explotaciones, así como la imposibilidad por parte de la Delegación de Medio Ambiente de ofrecer esa opción, no puede justificar el que, por parte de la persona jurídica del Ayuntamiento de Vélez-Málaga, durante tantos y tantos años, no se haya sido exigente con los titulares de estas actividades y por el contrario se haya tramitado y ejecutado planeamiento urbanístico otorgando las correspondientes licencias de ocupación y de primera utilización a todas estas viviendas, cuando es evidente que por la naturaleza de la actividad que se ejerce en las explotaciones ganaderas y el uso residencial de los inmuebles, así como la localización de un geriátrico hacían incompatibles, dada la cercanía, el destino de ambos usos.

Por otro lado, las personas que han concurrido en queja no tienen por que soportar el que se continúe ejerciendo tales actividades por parte de sus titulares por las consecuencias económicas que conllevaría para los mismos la clausura de las mismas.

En definitiva, los reclamantes tienen perfecto derecho, por que así le ampara la Constitución de acuerdo con su normativa de desarrollo, a disfrutar del derecho a un medio ambiente adecuado (art. 45 CE y 28 del Estatuto de Autonomía para Andalucía) y a la protección del derecho la salud (art. 43 CE) y creemos que ese Ayuntamiento debe de amparar tales derechos.

Consideramos, no obstante lo anterior, que la búsqueda de una solución equitativa, proporcional y adecuada para salvar los intereses de las partes, llegando en su caso a una modificación del planeamiento, siempre y cuando se respete la legalidad urbanística y ambiental y adoptando, al mismo tiempo, las medidas correctoras necesarias, puede ser una vía de solución si hay acuerdo entre las partes y los efectos negativos que la actividad que desarrollan se aminoran sensiblemente.

En cualquier caso en el planeamiento hay que buscar una solución definitiva a esta situación, y asumir el error que supone aprobar una planificación urbanística para que se pueda realizar un uso sin garantizar que previamente esto va a ser posible en condiciones de idoneidad.

Consideramos, finalmente, que para el caso de que no sea posible llegar a ese acuerdo y buscar una solución equitativa asumible en derecho por las partes no cabe otra alternativa que conforme al modelo de estado en el que está configurado nuestro país en el art. 1.1 de la CE, tramitar los procedimientos administrativos que procedan y adoptar las resoluciones en derecho que sean procedentes.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar entre otros las siguientes normas:

Art. 9.3 y 103. 1 CE que establecen el principio de legalidad al que, en todo caso, deben someterse las administraciones publicas en sus actuaciones.

Art. 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, que recoge el principio de buena administración.

Art. 3 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece los principios por los que se rigen las Administraciones Públicas.

Arts. 16 y siguientes de la Ley 7/2007, de 9 de Julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, habida cuenta de que, con carácter previo, al ejercicio de una actividad de esta naturaleza, al estar incluida en el anexo 1. 10.10 debió de someterse al tramite de calificación ambiental.

Art. 169, de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, toda vez que con carácter previo a su puesta en funcionamiento, tales explotaciones debieron de obtener la preceptiva licencia urbanística.

SUGERENCIA con objeto de que:

- Se intensifiquen las gestiones para, a la mayor brevedad posible y siempre dentro del marco legal de aplicación, intentar llegar a un acuerdo que satisfaga los intereses de las parte debiendo quedar a salvo, en todo caso, el derecho de los reclamantes a disfrutar de un medio ambiente adecuado y el derecho a la protección de la salud.

- Se proceda, con carácter inmediato, a adoptar las medidas oportunas en materia de desinfección, desinsectación y desratización de la zona en tanto no se solucione el problema.

RECOMENDACIÓN 1: para que, en el caso, tal y como ya hemos manifestado anteriormente, de que no sea posible llegar a una solución adecuada a través de la mediación de ese Ayuntamiento, se tramiten los procedimientos administrativos que legalmente correspondan dictándose las resoluciones que procedan y ejecutándose las mismas.

RECOMENDACIÓN 2: para que, en futuras actuaciones de planificación urbanística, se ponderen como corresponde a la lógica misma de la planificación la adecuación de los usos a los que se va a destinar el suelo con la realidad de su localización y las actividades, cualquiera que sea esta, que se desarrollan en el entorno.

Ver Asunto solucionado o en vías de solución.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones