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ANTECEDENTES

1. El Ayuntamiento firmó una propuesta de Convenio Urbanístico en 2004 sobre un terreno de 1.968,44 m² de la titularidad del Sr. ..., situado en suelo calificado como zona verde, por una parcela municipal de 1.000 m², situada en el Plan Parcial 5, más una opción preferencial de compra de otra parcela municipal de 500 m² situada en el mismo Plan Parcial. Este Convenio fue aprobado en sesión plenaria de 29 de Octubre del 2004, sin que, con respecto al mismo, se realizara ningún trámite posterior.

Posteriormente, el 22 de Marzo del 2005 se firma otra propuesta de permuta consistente en que el Sr. ... permuta otra parcela de su propiedad de 150 m² a cambio del valor de los gastos de urbanización de la parcela de 500 m² del anterior convenio, sobre la que poseía la mencionada opción preferencial de compra. Además, en compensación por esta permuta, se le hace entrega por parte municipal, con fecha de 1 de Febrero del 2006, de 15.000 euros.

A resultas de esta última operación, entendemos que lo que viene a añadirse es el reconocimiento de que, cuando se urbanice el Plan Parcial, si los herederos del fallecido desean ejercer la opción de compra sobre la parcela de 500 m², el Ayuntamiento tiene que entregarla urbanizada y sin coste alguno para el adquirente, pues los gastos de urbanización han sido sufragados previamente.

En todo caso, los firmantes de la queja [herederos del Sr. ...] dicen desconocer que hubiera sido percibida por el Sr. ... la cantidad de 15.000 euros por el concepto mencionado.

Hasta aquí lo informado sobre el contenido económico de las permutas realizadas.

2. En cuanto a la tramitación y ejecución de lo establecido en estos convenios en el marco del plan urbanístico de referencia, en el informe del Ayuntamiento se nos dice que el desarrollo del PP-5 ha sufrido retrasos debido a que se han encontrado obstáculos no imputables al Ayuntamiento, siendo aprobado el proyecto de reparcelación el 22 de Diciembre del 2009 e inscribiéndose las fincas en el Registro de la Propiedad con fecha 17 de Agosto de 2010.

Las dos parcelas objeto de la permuta provienen de la cesión obligatoria recogida en el art. 51.c) de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante LOUA), formando, por tanto, parte del patrimonio público del suelo, con la consecuencia de que su destino no puede ser otro que el fijado en el art. 75 LOUA.

En relación con esta última información, nos dice esa Alcaldía Presidencia en su informe, que llevar a cabo esta permuta suele ser complejo, por cuanto tienen que contar con el visto bueno de la Administración Autonómica y ésta “impugna jurisdiccionalmente acuerdos similares que afectan al patrimonio público de suelo”.

Ante ello, cree esa Alcaldía que es preferible evitar, por las dos partes, acudir a un procedimiento judicial y, en su lugar, continuar con la tramitación del expediente, teniendo en cuenta que, además, tienen conocimiento de que se está tramitando una modificación de la LOUA “que es posible que nos permita concluir satisfactoriamente para ambas partes estos expedientes”.

CONSIDERACIONES

No cabe duda de que la gestión del urbanismo concertado es compleja y, en el desarrollo y ejecución del planeamiento, surgen no pocos problemas de índole jurídico-técnico, sin perjuicio de los que, con frecuencia, aparecen en el curso de la ejecución del planeamiento de naturaleza fáctica.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa no hemos podido verificar cuáles son los retrasos u obstáculos ajenos al Ayuntamiento que han llevado a dilatar durante tanto tiempo la tramitación del planeamiento.

De hecho, en cuanto al único obstáculo que se menciona (la necesidad de “contar con el visto bueno previo de la Administración Autonómica”), esta Institución discrepa de la valoración que hace ese Ayuntamiento, por cuanto creemos que el control de la Administración Autonómica lo que trata de evitar, lógicamente, es que el patrimonio público del suelo se use y destine para fines no previstos en la Ley.

Por tanto, un Ayuntamiento que sea respetuoso con la LOUA y demás normativa urbanística de aplicación, no debe ver un obstáculo en tal intervención, sino una garantía para la actuación del mismo y para la propia ciudadanía, en el sentido de que el patrimonio del suelo va a cumplir la misión para la que se crea.

Y, ni que decir tiene que la posible intervención de la Administración Autonómica en un posible control de legalidad de los convenios no tiene por qué retrasar su ejecución. Ésta sí tendría lugar si se produjera una impugnación jurisdiccional que diera lugar al correspondiente proceso.

Llegados a este punto, resulta evidente que la Comunidad Autónoma habitualmente sólo procedería a impugnar un convenio si tiene la certeza, o el convencimiento, de que éste puede vulnerar la normativa urbanística. En tal caso, y aun más si una sentencia judicial confirmara la ilegalidad del convenio, el responsable de los retrasos, disfuncionalidades y daños patrimoniales que, en su caso, se puedan generar no sería otro que el propio Ayuntamiento, que habría impulsado y aprobado un acuerdo ilegal posteriormente anulado por los tribunales.

Es decir, es muy necesario distinguir, sobre todo cuando se habla de responsabilidad patrimonial, de lo que son retrasos provocados por incidencias imprevisibles, o de muy difícil previsión, en una operación urbanística (los efectos de la crisis económica, la desaparición jurídica de una entidad que sea parte en los convenios filmados, cargas jurídicas desconocidas y de muy difícil conocimiento previo sobre los inmuebles a la hora de firmar tales convenios, etc), de aquellos otros que puedan tener su origen en un inadecuado análisis de la viabilidad jurídica, técnica o económica del modelo de financiación y ejecución del planeamiento, o que vengan motivados por acuerdos cuya posible ilegalidad se podría haber evitado, fácilmente, con un asesoramiento mínimo previo, dada la amplia experiencia que, avalada por abundante jurisprudencia, existe en nuestro país sobre la figura jurídica del convenio urbanístico y, en general, del urbanismo concertado.

Desde luego, si como consecuencia del funcionamiento anormal de los servicios públicos se originara una lesión o daño que reuniera todos los requisitos para dar origen a un supuesto de responsabilidad patrimonial, el Ayuntamiento, previa incoación del oportuno expediente contradictorio de responsabilidad, se vería obligado a asumir tal responsabilidad, sin perjuicio de repercutir ésta en los miembros del gobierno municipal y en el personal funcionario que hubiera participado en la confección y aprobación de los convenios, si se dan los requisitos legales para la exigencia de tal responsabilidad.

A tal efecto, cabe citar abundante jurisprudencia que avala que el incumplimiento de un convenio urbanístico, aunque no haya sido válidamente aprobado y, por ello, no vincule al planificador o gestor urbanístico, ciertamente puede generar consecuencias indemnizatorias (Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sentencia de 30 de Junio de 2008, RJ\2008\3330). Y llega a hablarse, en el caso de otra sentencia de la misma Sala, RJ\2004\2399, de enriquecimiento sin causa por la apropiación de parcela sin compensación alguna. En parecidos términos se han pronunciado igualmente las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Extremadura (RJCA\2002\883, Sentencia núm. 1441/2002, de 24 de Julio), del País Vasco (RJCA\2003\761, Sentencia núm. 111/2003, de 6 de Febrero) o de Islas Canarias (RJCA\2009\526, Sentencia núm. 76/2009, de 19 de Enero).

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar, en todo caso, los principios de eficacia, seguridad jurídica y confianza legítima que deben estar presentes en toda actuación administrativa, de acuerdo con lo establecido, entre otros, en los arts. 9.3 y 103.1 de la Constitución, y art. 3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, habida cuenta de que, en todo caso, dos propuestas de convenio (no tenemos certeza de que se firmaran, asimismo, los convenios, aunque es posible que sí, pues al menos en uno de ellos se abonó, al parecer, la cantidad de 15.000 euros) firmadas hace aproximadamente siete años y que tuvieron como consecuencia que bienes de titularidad del fallecido Sr. ... y, posteriormente, de sus herederos, dejaran de estar disponibles al no poder ser utilizados u objeto de transacción alguna, si no es de conformidad con las previsiones del planeamiento urbanístico de aplicación.

Siendo así que, el propio Ayuntamiento, que impulsa las propuestas y, en su caso, firma y autoriza uno de los convenios, o al menos una de las permutas, parece dudar de la legalidad de tales acuerdos o, al menos, muestra su preocupación por una posible impugnación de la Administración Autonómica, lo que le lleva a suspender «de facto» la tramitación de los expedientes.

RECOMENDACIÓN 1: de que adopten las medidas oportunas para que, si los fines de interés público continúan justificando las previsiones del planeamiento urbanístico en el suelo donde están situadas las parcelas y, en aras a su ejecución, se consideraran adecuadas las propuestas de convenio firmadas, se impulse la tramitación de los correspondientes expedientes, siempre y cuando no vulneren lo establecido en la LOUA y, singularmente, las previsiones de sus arts. 51.C), 72.b) y 75.

RECOMENDACIÓN 2: para que, en caso contrario, se adopten las medidas oportunas para que, previos los trámites legales oportunos, se dejen sin efecto las propuestas de convenios o, en su caso, la permuta realizada y se incoe, de oficio o a instancia de parte, el correspondiente expediente de responsabilidad patrimonial si, como consecuencia de dejar sin efecto la mencionada propuesta y permuta, se ha causado un daño patrimonial a los herederos del Sr. ..., lógicamente siempre y cuando se den los requisitos de indemnización del art. 139 LRJPAC.

Ello, sin perjuicio de las responsabilidades que se puedan derivar al Equipo de Gobierno municipal y/o los concejales y funcionarios, si nos encontramos ante del supuesto del art. 145 de la citada Ley procedimental, así como del art. 78 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

RECOMENDACIÓN 3: con objeto de que se adopten las medidas oportunas para acreditar, ante los herederos del Sr. ..., que, efectivamente y como consecuencia de la permuta realizada, fue abonada la cantidad de 15.000 euros.

RECOMENDACIÓN 4: para que se den las instrucciones oportunas a fin de que:

a) Se nos envíe copia de los informes jurídicos y técnicos que avalaron la firma de las propuestas de convenio y de la permuta realizada.

b) Se nos informe del destino urbanístico de los terrenos que se ofertaron al Sr. ... a cambio de los terrenos que poseía, ubicados en el espacio destinado a zona verde en el Plan, así como de la calificación de los que terrenos por los que se permutaba aquél.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El motivo de admisión a trámite de esta queja no era otro que la indisponibilidad de un inmueble para hacer de él una vivienda digna y adecuada, destinado a una familia que vivía en una situación de precariedad en otra vivienda. En nuestra petición de informe decíamos lo siguiente:

“Mi situación crítica me obliga a dar a conocer el estado de mi familia. Vecina del pueblo de Turre, provincia de Almería y propietaria de una vivienda de 80 m² construidos sobre un suelo de 260 m². Nuestra vivienda se ve afectada por un proyecto de un paseo que atraviesa nuestra vivienda que tiene que ser derribada por completo. Un proyecto que se lleva madurando desde mas de 20 años. En un pleno del ayuntamiento de Turre en el 2010, se aprobó definitivamente este proyecto. Sin a fecha de hoy, llegar a ningún acuerdo de indemnización, ni expropiación. Mi padre fallecido el 14 de marzo 2008, lucho muchísimos años, sin tener resultados. Se concedió una licencia de obra para poder reformar la casa y poco tiempo después se paralizaron las obras por el tema del proyecto de este paseo. Estamos viviendo en un cortijo de 40 m² en el municipio de ... sin tener ningún tipo de comodidades (ni calentador, ni agua caliente). Teniendo en cuenta que estamos pagando recibos de luz, agua, basura IBI y una hipoteca que mi difunto padre tuvo que hacer para poder reformar esta vivienda. Después de varias reuniones con la corporación de este ayuntamiento no nos dan ninguna solución. Mucho tiempo esta pasando y seguimos en la misma situación, es decir que no podemos disfrutar de una vivienda digna como lo dice la Constitución Española. Si no tendríamos este cortijo que termino mi padre poco tiempo antes de fallecer: donde estaríamos viviendo? Porque tampoco no podemos vivir es la casa”.

Pues bien, los informes recibidos del Ayuntamiento almeriense de Turre confirman esa indisponibilidad a plenos efectos y, fundamentalmente, a los relacionados con la ejecución de obra nueva en el inmueble, salvo que tengan como objetivo exclusivo la mera conservación, como bien dice en su escrito. Esto, por cuanto el inmueble en cuestión, desde la vigencia de la unidad de ejecución en la que está incluido, 26 de Julio del 1991, se encuentra en situación de fuera de ordenación. Unidad que, además, se ejecutaría por el sistema de compensación.

Muy posteriormente a esta fecha se ha aprobado el proyecto de obras de la Avenida de Almería que, parece, afectaría, entre otros, a este inmueble, si bien no daría lugar a una indemnización, sino a la compensación que procediera por aplicación del sistema de compensación. En definitiva, parece que, hasta que no se desarrolle la unidad de ejecución, los distintos propietarios incluidos en la misma no asumirían las cargas y recibirían los beneficios inherentes a la ejecución de esta unidad, sin que, mientras tanto, como decíamos, puedan realizar obra alguna que no vaya destinada, como decíamos, a la mera conservación.

Además, parece que, en todo caso, el mantenimiento del inmueble es incompatible, así nos ha parecido entenderlo, con la ejecución del Paseo de la Avenida de Almería. Decimos esto último por cuanto, en su informe, se indica lo siguiente:

“En cuanto a la previsión de una posible modificación de las Normas Subsidiarias para cambiar las previsiones urbanísticas de la zona, cabe indicar que con motivo del inicio del expediente para la ejecución de las obras del Paseo de la Avenida de Almería se ha valorado la posibilidad de una modificación del planeamiento que afectaría a todas las parcelas con fachada a la Avenida de Almería, entre las que se encuentra la UE-03, aunque hasta la fecha no se ha adoptado ningún acuerdo al respecto.

La ejecución de las obras del Proyecto de Ordenación, Adecuación Urbana y Mejora de Firme en Ctra. de Turre a Mojácar (Paseo Avenida de Almería-Travesía de Turre), puede contemplar en caso de ser necesario la obtención por expropiación de los terrenos afectados”.

Ello nos pone en la duda acerca de si esa eventual modificación del plan haría compatible la existencia de los inmuebles incluidos en la unidad de ejecución, que dan fachada a la Avenida de Almería, o lo que ocurre es que quedarían fuera de esta unidad pero, al continuar siendo incompatibles con las obras del paseo, se podrían adquirir por expropiación.

CONSIDERACIONES

Después de más veinte años de la inclusión del inmueble en una determinada unidad de ejecución, lo cierto es que las previsiones del planeamiento no se han ejecutado, con lo que ni se ha beneficiado el interés público presente en la previsión por la que se aprobó en su día la actuación sobre este espacio que, de forma tan determinante, afecta a los titulares de inmuebles incluidos en la unidad de actuación, ni se les permite, concretamente en el caso que nos ocupa, disfrutar de una vivienda digna y adecuada.

Esa indeterminación continúa actualmente hasta el punto de que parece que, ni siquiera el Ayuntamiento, conoce con exactitud, en el año 2012, veintiún años después, cómo se van a ejecutar las previsiones que contempla el Plan respecto del Paseo Avenida de Almería-Travesía de Turre, ya que, como hemos trascrito más arriba, se ha valorado la posibilidad de una modificación del planeamiento que afectaría a todas las parcelas con fachada a la Avenida de Almería, indicándonos más adelante que “puede contemplar en caso de ser necesario, la obtención por expropiación de los terrenos afectados”.

En ambos casos se introduce, ahora, un posibilismo, una indeterminación, que no ayuda a crear la necesaria seguridad jurídica y la confianza legítima que deben tener las Administraciones Públicas en sus relaciones con los administrados. En definitiva un “saber a qué atenerse” respecto de la situación jurídica en lo que concierne a sus inmuebles en relación con una referencia temporal determinada.

De acuerdo con ello, teniendo en cuenta la situación de precariedad de los interesados y el grave problema que les afecta, por las condiciones en las que viven -que se describen en la queja- y que en uno de sus escritos nos dicen que “hace dos años toqué a la puerta equivocada de una abogada, aquí en Almería, que lo único que hizo fue conseguir que le diera 6.000 euros de provisión de fondos para llevar el tema. Estos eran los únicos ahorros que yo tenía y lo único que yo quería era que mi madre, después de todo lo que ha pasado, pudiera vivir en su casa tranquilamente. Y así lo hice, cometiendo un grave error”. Decíamos que, de acuerdo con ello, nos sorprende que se nos diga en su escrito de 9 de Junio (núm. de salida 721, de 10 de Junio de 2011), que:

“SÉPTIMO: Los herederos de D. ... [padre de la interesada] son perfectamente conocedores de la situación urbanística de su propiedad y de la de los derechos y deberes que dicha situación conlleva por cuanto han mantenido, asistidos por sus abogados y técnicos, a diversas reuniones con este Alcalde y Concejal de Urbanismo y técnicos municipales”.

En realidad, con independencia de la dificultad que, con frecuencia, puede tener la ciudadanía para entender los términos del urbanismo, si no se hace un esfuerzo para aclararlos, lo cierto es que, a estas alturas, esta Institución desconoce, pese a haber recibido dos informes sobre el asunto, qué va a ocurrir con la finca en cuestión y, más concretamente, cuándo se va a ejecutar el planeamiento para realizar el tan citado Paseo, por qué sistema se va a adquirir, en su caso, la finca en cuestión y si se va a modificar, o no, el planeamiento a estos efectos.

En fin, todos comprendemos el sentido de la declaración expresa o tácita de fuera ordenación como una garantía de que el desarrollo y la ejecución urbanística no debe originar nuevas actuaciones incompatibles con las previsiones del propio planeamiento urbanístico. Ello justifica que uno de los efectos de la aprobación de los instrumentos de planeamiento sea, conforme a lo establecido en el apartado b) del art. 34 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (en adelante, LOUA):

«La declaración en situación de fuera de ordenación de las instalaciones, construcciones y edificaciones erigidas con anterioridad que resulten disconformes con la nueva ordenación, en los términos que disponga el instrumento de planeamiento de que se trate».

En este sentido, la Disposición Adicional Primera de la citada Ley, establece, respecto de los inmuebles en situación legal de fuera de ordenación, lo siguiente:

«1. Las construcciones o edificaciones e instalaciones, así como los usos y actividades existentes al tiempo de la aprobación de los instrumentos de planeamiento que resultaren disconformes con los mismos, quedarán en la situación legal de fuera de ordenación.

2. El instrumento de planeamiento definirá, teniendo en cuenta la modulación expresada en el artículo 34.b y sin perjuicio de las recomendaciones que se establezcan por las Normativas Directoras para la Ordenación Urbanística, el contenido de la situación legal a que se refiere el apartado anterior y, en particular, los actos constructivos y los usos de que puedan ser susceptibles las correspondientes construcciones o edificaciones e instalaciones. La anterior definición se particularizará para las actuaciones de urbanización y subsiguiente edificación en las unidades resultantes ejecutadas de forma clandestina o ilegal en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable, al margen de la legislación urbanística en vigor con anterioridad a esta Ley o en contradicción con ella, respecto de las que no sea ya legalmente posible, al tiempo de la entrada en vigor de esta Ley, medida alguna de protección de la legalidad y de restablecimiento del orden infringido, y que el referido instrumento de planeamiento determine como incompatibles con el modelo urbanístico que se adopte.

3. En defecto de las directrices y determinaciones previstas en el apartado anterior se aplicarán a las instalaciones, construcciones y edificaciones en situación legal de fuera de ordenación las siguientes reglas:

1ª. Con carácter general sólo podrán realizarse las obras de reparación y conservación que exija la estricta conservación de la habitabilidad o la utilización conforme al destino establecido. Salvo las autorizadas con carácter excepcional conforme a la regla siguiente, cualesquiera otras obras serán ilegales y nunca podrán dar lugar a incremento del valor de las expropiaciones.

2ª. Excepcionalmente podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación, cuando no estuviera prevista la expropiación o demolición, según proceda, en un plazo de cinco años, a partir de la fecha en que se pretenda realizarlas».

En definitiva, la actividad urbanística es una función pública que, entre otros aspectos, incluye la planificación, la dirección y control de la ocupación y utilización del suelo. Actividades éstas que se deben ejercer dentro de unos razonables parámetros de proporcionalidad, seguridad jurídica y justa distribución de beneficios y cargas.

La ausencia de establecimiento de un plazo determinado para la ejecución del planeamiento, o el incumplimiento del previsto en el plan, seguido de unas posibles modificaciones de los sistemas de actuación no genera, a nuestro juicio, la exigible seguridad jurídica en la ciudadanía afectada en su patrimonio por la planificación.

Además, de acuerdo con el art. 88 LOUA, la organización temporal de la ejecución del planeamiento es una exigencia que debe figurar, bien en toda planificación, de acuerdo con el art. 18.2 de esta Ley o, en su defecto, en «las correspondientes áreas, sectores y unidades de ejecución, por el procedimiento de delimitación de unidades de ejecución». Ello sin perjuicio de lo previsto en el apartado 2 de este mismo precepto, en el sentido de que «En el marco de la organización temporal de la ejecución que esté establecida, los municipios pueden concretar, motivadamente, el orden preferencial para el desarrollo de las diversas actuaciones, por el mismo procedimiento previsto en el apartado anterior».

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN con objeto de que esa Alcaldía-Presidencia dé las instrucciones oportunas para que se informe a los interesados, con la mayor claridad posible, de las previsiones que realmente tiene el Ayuntamiento respecto del Proyecto de Ordenación, Adecuación Urbana y Mejora de Firme en Ctra. de Turre a Mojácar (Paseo Avenida de Almería-Travesía de Turre) y la forma en que se vería afectado el inmueble a que se refiere la queja y, en su caso, sistema de actuación aplicable y compensación que se aplicaría por la privación de este bien.

Asimismo y con objeto de garantizar el principio de seguridad jurídica en el que se deben enmarcar las relaciones entre Administración y administrados, se deberá informar a los interesados del plazo en el que, en su caso, se modificaría el planeamiento y se ejecutarían las previsiones del mismo, acabando con una situación de indeterminación e inseguridad que impide, «de facto» y desde hace demasiados años, a los titulares del inmueble adaptarlo como residencia, con objeto de que puedan ocuparlo como un lugar digno y adecuado, en lugar de la infravivienda en la que actualmente residen, siempre según las manifestaciones de la interesada.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

La interesada nos exponía en su escrito de queja que debido al mal estado y a las filtraciones del inmueble colindante a su vivienda, en ésta se habían originado humedades que estaban afectando a las paredes y a la propia cimentación. Ella atribuía el origen de esta situación a las obras que llevó a cabo el Ayuntamiento en su calle y había denunciado en diversas ocasiones estos hechos al Ayuntamiento, que no las había tenido en cuenta.

Tras dirigirnos al Ayuntamiento, éste, en un primer momento, nos indicó que había solicitado ayuda a la Diputación Provincial de Almería para que sus técnicos informaran sobre el asunto. Después nos trasladó que los técnicos de la empresa aseguradora del Ayuntamiento iban a inspeccionar también la vivienda de la interesada y, en caso de estimarse procedente, reparar los daños ocasionados en el inmueble de la reclamante.

En el último informe que recibimos del Ayuntamiento, éste nos indicaba que debía ser la Compañía de Seguros de la afectada la que debía ponerse en contacto con la aseguradora municipal, lo que al parecer no se había efectuado y motivaba que ello le hubiera sido recordado nuevamente a la interesada. 

CONSIDERACIONES

Pues bien, con independencia de estas gestiones, lo que resulta incuestionable es que, por las razones que sea, la interesada señala que viene reclamando los arreglos pertinentes de la red de abastecimiento de agua potable a ese Ayuntamiento desde hace cinco años (a los que atribuye los problemas en su inmueble), sin que se haya dado solución en el caso de que se compruebe que efectivamente son el origen de los mismos, viéndose agravada su situación, lo que ya afecta a su propia salud, dadas las graves humedades y filtraciones que se producen en su vivienda.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN de que, por parte de ese Ayuntamiento, bien sea a través de sus propios medios técnicos, solicitando la colaboración de la Diputación Provincial o de su compañía aseguradora, se determine sin nuevas demoras el origen y la causa de las humedades que se producen en el inmueble de la afectada y, en el caso de que se atribuyan a infraestructuras públicas municipales, se proceda a su reparación a la mayor brevedad y, en su caso, a indemnizar a la afectada por los perjuicios causados.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El interesado, funcionario del Cuerpo Superior de Administradores Generales de la Junta de Andalucía, mediante su escrito de queja denunció la demora, por parte de la Consejería de Salud, en contestar varios escritos presentados solicitando copia de los boletines de cotización a la Tesorería General de la Seguridad Social, correspondiente a los periodos de Diciembre de 1992 y Enero y Febrero de 1993.

Afirma el interesado que tras solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social un certificado con las bases de cotización desde la fecha de su ingreso en la Administración de la Junta de Andalucía -se produjo con fecha día 2 de diciembre de 1992- comprueba que no aparece ninguna cotización en el mes de diciembre de 1992 y, las bases de cotización por los meses de enero y febrero de 1993 no se correspondían con las fijadas legalmente para su categoría profesional.

Lo anterior, acreditado mediante copia del certificado emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, fue puesto en conocimiento de la Consejería de Salud hasta en tres ocasiones, con fecha 27 de mayo de 2010,  en escrito dirigido al Servicio de Personal; con fecha 18 de noviembre de 2010,  mediante escrito a la Secretaría General Técnica; y, con fecha 10 de junio de 2011, en un tercer escrito que dirigió a la Consejera de Salud, como máxima autoridad del Departamento. Ninguno de los escritos fue contestado por la Administración por lo que decidió presentar la presente queja ante esta Institución.

De las actuaciones realizadas en la tramitación del expediente ante la Consejería de Salud, recibimos un primer informe, de fecha 27 de octubre de 2011,  dando cuenta del escrito remitido a la Tesorería General de la Seguridad Social, en Sevilla, en el que se adjuntaba documentación de cotización de febrero y marzo de 1993 , solicitando a los efectos oportunos regularización de su vida laboral.

En respuesta a dicha petición, la Dirección Provincial de la Tesorería notifica al promotor de la queja , que “una vez revisada la incidencia se han estimado en parte las alegaciones formuladas por usted, sin embargo la Tesorería General de la Seguridad Social no dispone de la información suficiente para su total resolución por lo que rogamos nos aporte la documentación justificativa: original o fotocopia debidamente compulsada del TC1 y TC2 correspondiente a los periodos de liquidación de diciembre de 1992 y enero de 1993...”

Posteriormente, en un segundo informe de fecha 20 de diciembre de 2011, desde la Viceconsejería de Salud se indica:

“Aunque el esfuerzo de búsqueda ha sido importante no se han encontrado los documentos de cotizaciones referidos al periodo diciembre de 1992 y enero de 1993. Por ello es por lo que con fecha 19 de septiembre se procedió a remitirle escrito a la Tesorería General de la Seguridad Social,  informándoles de la reclamación que se había realizado por D. (...), aclarando la situación y solicitándoles que regularizaran la vida laboral de dicho funcionario.

Le informamos que con independencia de las gestiones realizadas se han mantenido en activo la búsqueda de la documentación solicitada, habiéndose localizado recientemente el parte de alta en Seguridad Social el día 9 de diciembre de 1992. Dicho parte ha sido remitido a la Tesorería General de la Seguridad Social, reiterando la necesidad de regularizar las bases de cotización de dicho funcionario por los meses de diciembre de 1992 y enero y febrero de 1993”.

De lo anterior, se confirma por la propia Consejería que no han podido acreditar documentalmente con los boletines de cotización a la Seguridad Social - TC2- los periodos de liquidación de diciembre de 1992 y enero de 1993, por los servicios prestados de forma efectiva por el funcionario, por lo que no resulta posible regularizar las cotizaciones a la Seguridad Social de dichas mensualidades. Debido a esa falta de cotizaciones, en la vida laboral del interesado, existe un descubierto de cotizaciones por los meses de diciembre de 1992 y enero de 1993, por no haber cotizado quien estaba obligado a ello, la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía.

CONSIDERACIONES

Primera.- Los empresarios (en adelante la Administración de la Junta de Andalucía, o simplemente la Administración andaluza) tienen como requisito previo e ineludible antes del inicio de la actividad por el trabajador, formalizar su afiliación, en su caso, y el alta del mismo, así como proceder a la cotización por ellos en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Segunda.- Se ha constatado documentalmente que por los servicios prestados por el interesado en la Delegación Provincial en Sevilla, de la Consejería de Salud, durante los meses de diciembre de 1992 y enero de 1993, no fueron ingresadas las cotizaciones correspondientes (parte empresarial y parte del trabajador) a la Tesorería General de la Seguridad Social. Por tanto, cuando la Administración andaluza incumple la obligación tanto de la afiliación y alta de los trabajadores a su servicio y cotización por ellos, deviene en responsable de dicha obligación y, en su caso, de las prestaciones –que pudiera devengarse- por la falta de ingreso de las cotizaciones.

A este respecto, dispone la regla general del número 2 del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social, sobre la responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización, no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada casualmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar el perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad.

Cuarta.- La jurisprudencia ha desarrollado una amplia doctrina acerca del periodo de descubierto en la cotización en ligazón estrecha con  la existencia de vulnerabilidad o no en ellos, que ha de concurrir para que se desencadene la responsabilidad empresarial.

Aún reconociendo que pudieran ser meros descubiertos ocasionales, conviene recordar que el Tribunal Supremo viene afirmando que los incumplimientos en materia de cotización determinan el desplazamiento de la responsabilidad si se han producido incumplimientos graves, descubiertos repetidos y constantes, como en el caso de la Sentencia del Alto Tribunal, de 25 de enero de 1999, que condenó a un Ayuntamiento al pago proporcional de la prestación solicitada por no dar de alta al trabajador y por el correspondiente descubierto de ocho años, de un total de diez en los que el demandante de la prestación estuvo prestando servicios en el Ayuntamiento.

También es reiterada jurisprudencia la existencia de responsabilidad empresarial cuando la falta de cotización incide en el reconocimiento de la relación de prestación de seguridad social; y, en todo caso, por tratarse de un incumplimiento grave, no de carácter ocasional, que debía acarrear la responsabilidad directa de la empresa en el pago de las prestaciones (STS 13/02/2006).

Quinta. En situaciones como la planteada en este expediente, el  principal y último perjudicado es el trabajador quien al recurrir a la entidad gestora para reclamar el reconocimiento o abono de una determinada prestación, se encontraría con la denegación de ese derecho o la minoración de la cuantía que por principio debiera serle reconocida, y para el caso del que el periodo no cotizado incidiera en el reconocimiento de la prestación, situación que generaría un menoscabo en sus derechos que no debería sufrir el mismo, sino la entidad que incurrió en la infracotización, con independencia de que en tales hechos no existiese mala fe por parte de aquélla.

Sexta.- Partiendo del principio general del artículo 103.1 de la CE, la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al  Derecho.

Y, la propia Administración de la Junta de Andalucía, en su Ley 9/2007,  de 22 de octubre, determina que sirve con objetividad al interés general a través de sus órganos y entidades instrumentales, con sujeción a la Constitución, al Estatuto de Autonomía y al resto del ordenamiento jurídico; y se organiza y actúa de acuerdo, entre otros, con los principios de eficacia,  buena fe, eficiencia en su actuación y control de los resultados, responsabilidad por la gestión pública y buena administración y calidad de los servicios.

Séptima.- La Constitución Española en su artículo 41 exige el mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad. En España, nos rige un sistema de reparto, en virtud del cual las aportaciones presentes de los trabajadores cotizantes cubren las necesidades de los beneficiarios de las prestaciones.

En definitiva puede decirse que la solicitud de prestaciones en el nivel  contributivo, por parte de los trabajadores, constituye sin duda un elemento de justicia retributiva. Por ello, cuando un trabajador se encuentra ante la circunstancia de que el empresario, a quien compete la responsabilidad de cotizar, no ha cumplido su obligación total o parcialmente, no puede encontrarse en el desamparo. Para solventar estas circunstancias surge la responsabilidad empresarial en materia de prestación contributiva por infracotizaciones.

Por todo ello, a la vista de lo actuado, he resuelto de conformidad con lo dispuesto en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, trasladar a la Consejería de Salud,  la siguiente 

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales, en relación con las obligaciones que corresponde a todo empleador, en relación con las cotizaciones a la Seguridad Social, conforme a lo dispuesto por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

RECOMENDACIÓN: Única. Que habiéndose acreditado el descubierto de cotizaciones a la Seguridad Social a favor del interesado, durante el periodo comprendido entre el 01/12/1992 y 01/01/1993, por la Delegación Provincial de Salud de Sevilla,  sea asumida –por el órgano competente- la responsabilidad directa por el incumplimiento de sus obligaciones en relación con las cotizaciones debidas y de ingreso de las cuotas y recargos correspondientes al Régimen General de la Seguridad Social.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

La queja la presentó la presidenta de una comunidad de propietarios de un inmueble sito en la C/ León XIII de Sevilla, exponiéndonos, en síntesis, que la fachada trasera del edificio linda con la plaza Dolores Fernández. Los vecinos de unos bloques que tienen fachada a esta plaza colocaron, siempre según la interesada de motu propio y sin autorización, unos postes y cadenas con candado en su entrada, candado que sólo es posible abrir con la llave correspondiente y de la que sólo disponían los vecinos de estos bloques, con el fin último de disfrutar en exclusiva de unos aparcamientos privados sin hacer abono de vado o garaje. El problema estaba en que, en la única entrada de la plaza por la calle Fray Isidoro de Sevilla, existía una señal de emergencia, debidamente señalizada, que había quedado totalmente obstruida por la colocación de estos postes y cadenas con candado.

Tras infinidad de reuniones y encuentros amistosos con los vecinos residentes en la plaza, que resultaron infructuosos, la comunidad de propietarios puso en conocimiento de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla estos hechos, que acordó archivar las actuaciones sin más trámite “al haber prescrito la infracción cometida”.

Tras la última petición de informe formulada por esta Institución, por parte de la Delegación de Movilidad del Ayuntamiento de Sevilla se señala que el problema existente en C/ Fray Isidoro de Sevilla en el acceso a Plaza Dolores Fernández, donde dicha Delegación tiene prohibido el aparcamiento como salida de emergencia, pero se han instalado unas cadenas que entorpecen o impiden el posible acceso de vehículos de emergencia, es una cuestión que compete a la Gerencia Municipal de Urbanismo, ya que Movilidad mantiene que “no tiene competencias en la instalación de este tipo de elementos ni conoce la titularidad del suelo”.

Por su parte, la Gerencia Municipal de Urbanismo informa que dichos elementos, postes y cadena, se encuentran instalados desde 1994, además de considerarlos legalizables y de escasa cuantía, ubicados en un espacio libre interbloques y de titularidad privada, sustanciable en la jurisdicción civil. Pues bien, podemos indicar a esa Alcaldía que el posicionamiento de ambas instancias municipales sobre el asunto ya es conocido por esta Institución que, infructuosamente, viene intentando desde Octubre de 2010, aclarar el asunto. En tal orden de cosas, reiteramos que compartimos el criterio que, en su día, nos trasladó la Delegación de Movilidad en el sentido de que debe mantenerse la señalización como salida de emergencia del acceso a la Plaza Dolores Fernández en calle Fray Isidoro de Sevilla.

CONSIDERACIONES

Creemos, como ya tuvimos ocasión de manifestar, que es conveniente su instalación en aquellos lugares donde se debe asegurar un posible acceso de emergencias, tales como barreduelas, fondos de saco, etc. Resulta primordial garantizar en todo momento un acceso rápido y eficaz de los servicios de emergencia o de los propios vecinos o de sus familiares que, en un momento determinado, pudieran no disponer de la llave de acceso en caso de necesidad.

El problema que existe en este caso y que no ha quedado solucionado tras todas nuestras gestiones es que dicha señalización, que pretende garantizar el libre acceso a la plaza en caso de emergencia, se ve en la práctica anulada por la instalación sin autorización alguna de unos elementos (postes y cadena) que, en caso necesario, podrían impedir el acceso de vehículos. Ello nos lleva a cuestionar si puede resultar legalizable la instalación sin autorización alguna de unos elementos que, en definitiva, pueden ocasionar una grave situación de inseguridad al limitar al tránsito de vehículos en un espacio destinado al aparcamiento, que no posee otra salida.

Es verdad que el artículo 1 del Reglamento General de Circulación, aprobado por Real Decreto 1428/2003, de 21 de Noviembre, que delimita su ámbito de aplicación, dispone en su apartado 4, que, en defecto de otras normas, los titulares de las vías o terrenos privados no abiertos al uso público pueden regular en sus respectivas vías o recintos, la circulación exclusiva de los propios titulares o de sus clientes cuando constituyan una colectividad indeterminada de personas, pero añade que «siempre que lo hagan de manera que no desvirtúen las normas de este reglamento, ni induzcan a confusión con ellas».

Por ello, al margen de la posible responsabilidad vecinal y de las cuestiones de índole jurídico-privada que puedan subyacer en la controversia planteada, es preciso valorar adecuadamente si la colocación de los postes y cadena en cuestión no viene a desvirtuar el propósito de la señal de prohibido aparcar salida de emergencia que, al amparo de sus competencias y de la normativa reglamentaria que venimos citando, situó la Delegación de Movilidad municipal en la vía pública.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA el sentido de que, por parte de los Servicios Técnicos de la Delegación de Movilidad municipal, se valore si la colocación de los postes y cadena en cuestión puede desvirtuar el propósito de la señal de prohibido aparcar/salida de emergencia que, al amparo de sus competencias y de la normativa de seguridad vial, colocó esa misma Delegación sobre la vía pública con la finalidad de garantizar el acceso a la plaza de los vehículos de emergencia.

De concluir tal valoración que, efectivamente, queda desvirtuada la citada señal con la colocación de postes y cadenas sobre terreno privado, interesamos que se adopten las medidas necesarias para, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda ser atribuible a la comunidad de propietarios, suprimir los obstáculos que impidan o limitan el libre tránsito de vehículos a través de la salida de emergencia del bloque de viviendas.

Ello, por cuanto a esta Institución le preocupa que, como consecuencia de una situación de emergencia que podría plantearse en el inmueble a que se refiere la queja, la instalación mencionada pudiera generar, en cualquier momento, un riesgo cierto para las personas y bienes, que la mencionada Delegación intentó evitar colocando correctamente las mencionadas señales. 

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El propietario de un local comercial denunciaba en su queja el incumplimiento, por parte de la Comunidad de Propietarios del bloque donde tiene su local, de la resolución dictada por la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera (Cádiz) por la que se ordenaba a los vecinos, como propietarios, la obligación de arreglar los garajes subterráneos de los bloques que forman la comunidad y que están situados en los bajos de la plaza donde se ubica el local comercial, debido al mal estado en que se encuentran, así como de vallar su entorno.

El incumplimiento de esta orden de obras, siempre según el interesado, le está ocasionando que no pueda hacer uso del local, debido al elevado grado de deterioro del garaje subterráneo.

Tras interesar informe al Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, en la respuesta que se nos remitió venía a acreditarse, conforme a lo expresado por el reclamante, que había existido una notoria pasividad municipal en su deber de exigir a los propietarios el cumplimiento de su deber de conservación. Dichas deficiencias datan, según la información que nos facilita, del año 1998, resultando que el paso de los años no ha hecho sino empeorar más su estado de conservación hasta el punto de que, por razones de seguridad, se ha acotado la plaza e, incluso, se aconseja no hacer uso del acceso por los soportales a los locales comerciales.

CONSIDERACIONES

Creemos que ha existido una evidente dejadez a la hora de afrontar este problema, puesto que han pasado 14 o 15 años que han permitido que el deterioro del garaje pueda afectar a la seguridad de las personas e impide el disfrute de un espacio público. Es cierto que el deber de conservación, de acuerdo con la normativa urbanística corresponde a los propietarios de los inmuebles, confirmándose que la comunidad de propietarios no ha afrontado a lo largo de estos años el arreglo del garaje, pero también lo es que ha existido una clara pasividad municipal en su deber de exigir el cumplimiento a los mismos del deber de conservación, según lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía.

En el informe de la Delegación de Urbanismo, aludiendo al apartado 2º del artículo antes citado, se enumeran las tres posibilidades de actuación municipal ante el reiterado incumplimiento de las órdenes de obras de conservación por parte de la comunidad de propietarios, descartándose la ejecución subsidiaria de las obras por su entidad y la inexistencia actual de empresa adjudicataria para su ejecución con carácter subsidiario. También se cree que sería muy compleja la tramitación de múltiples expedientes a los cuarenta seis propietarios para la imposición de multas coercitivas. Por ello se estima, siempre según la Delegación de Urbanismo Municipal que la opción más acertada para resolver el problema, «dada la existencia de conversaciones entre este Ayuntamiento y los propietarios sería la inclusión en el Registro Municipal de Solares y Edificaciones Ruinosas, de acuerdo con el apartado c) del artículo 158.2 de la LOUA, aunque se habría de tramitar de urgencia según lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común».

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN de que, por parte de ese Ayuntamiento, se impulse la conclusión de las conversaciones que, en la actualidad, se desarrollan con la Comunidad de Propietarios del Garaje, de forma que, tras su renuncia al uso y disfrute temporal del mismo, se puedan acometer a la mayor urgencia posible las obras ordenadas por la Delegación de Vivienda e Infraestructura municipal dada la inseguridad existente en la Plaza Venus.

En caso contrario, se deberá actuar en el sentido aconsejado por la Delegación de Urbanismo, procediendo a la inclusión del inmueble en el Registro Municipal de Solares y Edificaciones Ruinosas, de acuerdo con el apartado c) del artículo 158.2 de la LOUA, aunque se habría de tramitar de urgencia según lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Todo ello, en orden a evitar que el progresivo deterioro de la situación, pueda conllevar mayores perjuicios materiales a los ya originados o, incluso, problemas de seguridad para las personas. 

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

Esta Institución ha detectado distintas vicisitudes e incidencias en el procedimiento de las segundas adjudicaciones de viviendas de protección oficial del parque público de viviendas de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía (en adelante, EPSA. Como consecuencia de ello, se ha tramitado de oficio la presente queja.

En concreto, y de manera muy resumida, trasladábamos a EPSA en su momento, el importante número de quejas de personas necesitadas de una vivienda de protección oficial del parque público de viviendas de EPSA en alquiler –con una renta baja- que presentaban solicitudes de adjudicación en las propias Gerencias Provinciales de EPSA o en las oficinas de empresas externas colaboradoras de EPSA, y respecto de las cuales con frecuencia no reciben ninguna comunicación de respuesta o, al menos, un acuse de recibo más allá del sellado de una copia de instancia de solicitud, dando lugar a una situación de silencio administrativo que podría generar ciertas dudas en la persona solicitante, tales como si ha presentado su solicitud en el lugar adecuado o debe dirigirse a otra instancia, si dicha solicitud ha pasado a una lista de reserva para cuando vayan quedando vacantes, si hubiera sido conveniente aportar un informe social acreditativo de la necesidad de vivienda y, qué organismo, debe expedir o solicitarlo, etc.

Las personas solicitantes, en cierto modo, quedan esperando que algún día alguien les contacte telefónicamente o a través de alguna notificación, comunicándoles que les han adjudicado una vivienda de este tipo o que, al menos, se encuentran en lista de espera. Sin embargo, por regla general, según hemos constatado con las quejas que hemos recibido sobre este asunto, desde EPSA no se les suele comunicar nada al respecto, limitándose únicamente a registrar los escritos, pero nada más, no suele haber respuesta alguna a su solicitud.

Con tales antecedentes, así como haciendo una relación de las normas vigentes y las divergencias que, a nuestro juicio, podrían estar dándose entre tales normas y el procedimiento previsto para adjudicar las viviendas de protección oficial del parque público de viviendas de EPSA, formulamos petición de informe a esta Empresa, con fecha 20 de Septiembre de 2011, con objeto de aclarar, con carácter general, el citado procedimiento y, en especial, sobre determinadas cuestiones. En concreto, los términos en que formulábamos nuestra petición de informe eran los siguientes:

“En consecuencia, a fin de dar a esta queja el trámite ordinario, de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.1 de la mencionada Ley reguladora de esta Institución, me permito interesar de Usted la emisión del preceptivo informe, con carácter general, sobre el procedimiento que actualmente se está siguiendo para la adjudicación de las viviendas de protección oficial y en segunda adjudicación del parque residencial público de EPSA, así como sobre la aplicación de la Resolución de 14 de Abril de 2004 y su relación con la vigente normativa de adjudicación a través de los Registros Municipales de Demandantes de vivienda protegida; y con carácter particular, sobre las siguientes cuestiones:

1. Supuestos en los que EPSA sigue tramitando y adjudicando las solicitudes de vivienda protegida que presentan las personas interesadas en sus oficinas o en los de entidades colaboradoras, así como la tramitación que, en su caso, se sigue. En tal caso, si se exige la inscripción previa en el Registro Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida.

Es decir, si la presentación en EPSA o entidades colaboradoras de solicitudes de adjudicación de las viviendas de protección oficial y en segunda adjudicación del parque residencial público de EPSA, al margen de los registros municipales, surte cualquier tipo de efecto para acceder a una vivienda protegida.

2. Si desde EPSA se establece algún tipo de comunicación con los solicitantes de este tipo de viviendas, tras presentar éstos sus solicitudes, acusando recibo, informando de la tramitación, de los plazos, del procedimiento, etc.; o si, por el contrario, la actuación de EPSA, ante la inexistencia de viviendas vacantes o desocupadas que poder adjudicar, se limita únicamente a registrar de entrada las solicitudes, sin comunicar ni informar nada al respecto.

3. Supuestos en los que, a juicio de EPSA, la propuesta de adjudicación debe realizarse en todo caso a través del Registro Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida, conforme al procedimiento establecido en la ordenanza.

4. Otros supuestos en los que EPSA adjudica viviendas de su parque residencial público, sin contar con los Registros Públicos Municipales de Viviendas Protegidas ni con los Servicios Sociales Municipales, como podrían ser situaciones de realojo temporal en procesos de rehabilitación.

5. Valoración sobre la relación existente entre la Resolución del Director de EPSA de 14 de Abril de 2004 y la Orden de la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de 1 de Agosto de 2009.

6. Valoración sobre la posibilidad de que EPSA solicite, cuando resulte necesario, informes a los Servicios Sociales Municipales tal y como afirma el Ayuntamiento de Córdoba que puede realizarse en virtud del principio de cooperación entre Administraciones”.

En respuesta a estas cuestiones, EPSA nos ha remitido un informe en Enero de 2012, que trascribimos parcialmente:

“Pasando a contestar el fondo del asunto, y como se ha adelantado, EPSA es titular del parque público de viviendas y actúa para su gestión como Administración institucional, al subrogarse en derechos y obligaciones en la posición jurídica de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Por tanto, la competencia de adjudicación de dichas viviendas es exclusiva de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía como administración titular siguiendo los procedimientos de adjudicación que, aplicados armonizadamente, se determinen en la normativa autonómica o en la propia empresa pública en esta materia.

En cuanto a la Resolución del Director de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, de 14 de abril de 2004, por la que se dictan criterios de aplicación en materia de segundas adjudicaciones, permutas y traslados y que adjuntamos en este escrito, entendemos que es un instrumento indispensable para la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, como ente instrumental de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda, especializado en materia de viviendas de promoción pública en nuestra Comunidad, especialmente cuando se procedió a derogar el mencionado Decreto 413/1990. Dicha Resolución sigue en vigor y no es incompatible con la posterior regulación autonómica.

Efectivamente, el vigente Reglamento de Vivienda autonómico aprobado por el Decreto 149/2006, de 25 de julio, establece en el art. 12 el procedimiento de selección de los adjudicatarios; sin embargo, en dicho art. 12, y en su apartado 5 determina: “No será exigible el principio de concurrencia en relación con los programas en los que se favorezca la integración social de los destinatarios”. Es decir, se exceptúa de la concurrencia del procedimiento habitual de adjudicación a las viviendas de “integración social”. Esta denominación de viviendas actual se identifica plenamente con la promoción pública de la que deriva el parque público de viviendas de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía y se recoge como programa en el vigente Plan Andaluz de Vivienda y Suelo aprobado por el Decreto 395/2008, de 24 de junio, de tal manera que un programa ha sucedido a otro en su misma finalidad y causa. [...]

En consecuencia, la mencionada normativa, en la misma línea, excepciona del Registro municipal de demandantes a las viviendas de promoción pública. [...]

En resumen, entendemos por lo expuesto:

- Que la tramitación de las segundas o sucesivas adjudicaciones de viviendas del parque público de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía se realiza en todos los casos en derecho; sea en colaboración estrecha con el Ayuntamiento (lo más habitual) o la propia Delegación de Vivienda correspondiente que en su caso proponen, sea en adjudicación singular razonada, o a través de convenios con entidades sin ánimo de lucro tal y como se establece en su norma específica de adjudicación, que es la Resolución de 14 de abril de 2004.

- Que la Empresa Pública de Suelo de Andalucía mantiene además una atención permanente al ciudadano, tanto directamente en sus oficinas como a través de servicios de apoyo a la gestión que han sido contratados al efecto, a través de lo que se da cumplida respuesta a las solicitudes que se le presentan.

- Que, en consecuencia, no hay obligación legal de uso exclusivo del registro municipal de demandantes para esta tramitación, ya que la propia naturaleza de los destinatarios y las complejas situaciones en la gestión de este parque de viviendas (no sólo realojo temporal en procesos de rehabilitación como ejemplifica el escrito de queja) lo desaconsejan.

- Que la Resolución de 14 de abril de 2004 es compatible y complementaria con toda la regulación autonómica actual y como se ha expuesto.

- Y que, por supuesto, es práctica habitual en todas las Gerencias y Oficinas del Parque Público de Viviendas de la Empresa Pública de Suelo de Andalucía la colaboración y el uso de informes de los Servicios Sociales Municipales en la gestión del día a día de estas viviendas”.

CONSIDERACIONES

En primer lugar, queremos agradecer a la Empresa Pública de Suelo el completo informe jurídico que nos han remitido para tratar de aclarar la información sobre el procedimiento en cuestión de las segundas adjudicaciones del parque residencial público de EPSA.

Creemos, en este sentido, que el procedimiento de adjudicación de viviendas protegidas ha quedado, en gran parte, concretado o aclarado, por cuanto:

1. EPSA entiende que las viviendas de protección oficial de su parque público de viviendas están destinadas a favorecer la integración social de sus destinatarios, por lo que no gozan de la consideración de viviendas protegidas, tal y como las conceptúa la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo.

2. Las viviendas protegidas tal y como las conceptúa la Ley 13/2005 se adjudican, en todo caso, a través de los Registros Municipales de Demandantes de Vivienda Protegida. Por tanto, las viviendas de protección oficial del parque público de viviendas de EPSA –que no tendrían la condición de viviendas protegidas- no tienen porque ser adjudicadas exclusivamente a través de los Registros Municipales de Demandantes.

3. Que la competencia para la adjudicación de las viviendas de protección oficial del parque público de viviendas de EPSA corresponde a esta empresa, como Administración titular, y para ello sigue el procedimiento de adjudicación previsto en la Resolución de su Director de EPSA de 14 de Abril de 2004, publicado en BOJA número 82, de 28 de Abril de 2004, que no sólo se considera vigente sino también compatible con la posterior regulación autonómica.

4. Que la adjudicación de estas viviendas puede efectuarse por el Director de EPSA, o persona en quien delegue, a favor de la unidad familiar propuesta por el Alcalde de la localidad o por la Delegación Provincial de la Consejería que ostente competencias en materia de vivienda, teniendo en cuenta tanto las razones de necesidad de vivienda como la de posibilitar la integración social en los grupos de viviendas, así como otras consideraciones de interés público.

5. Que, en el proceso de adjudicación y, por tanto, en la valoración de las solicitudes de vivienda de protección oficial del parque público de viviendas de EPSA, es práctica habitual de todas las Gerencias y Oficinas del Parque Público de Viviendas de EPSA la colaboración y el uso de informes de los Servicios Sociales Municipales en la gestión del día a día de estas viviendas.

Pues bien, aunque el procedimiento parece estar, en principio, bastante claro, y desde EPSA se nos dice, además, que mantiene una atención permanente a la ciudadanía, lo cierto es que, pese a todo, muchas de las personas solicitantes de estas viviendas no reciben más que un sellado de su solicitud y, a continuación, un prolongado silencio administrativo que, en realidad, obedece a la escasa posibilidad de adjudicarles una vivienda de protección oficial en segunda adjudicación, puesto que “el número de viviendas disponibles por la empresa para volver a adjudicar es escaso y limitado”, tal y como consta en el propio informe de EPSA.

Además, el hecho de que se permita que las viviendas sean adjudicadas por el Director de EPSA a propuesta del Alcalde o de la Delegación Provincial, implica que muchas de las personas solicitantes desconozcan a quién realmente corresponde proponer la adjudicación. Por ejemplo, si en un determinado municipio se presentan las solicitudes en la Gerencia Provincial de EPSA, pero la propuesta de adjudicación corresponde al Alcalde, entendemos que donde debe presentarse la solicitud de vivienda es en el Ayuntamiento, en la concreta dependencia que esté habilitada para ello, normalmente los Servicios Sociales, algunos de los cuales han exigido la inscripción adicional en el Registro Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida, en uso de su autonomía.

Quiere esto decir, por tanto, que aunque no sea exclusivamente obligatorio estar inscrito en el Registro Municipal de Demandantes de Vivienda para ser adjudicatario de una vivienda de promoción pública en segunda adjudicación, al ser los Alcaldes los que proponen las familias beneficiarias, pueden haber exigido la inscripción en dicho Registro –u otros requisitos-, además de tener en cuenta las razones de necesidad de vivienda, las de posibilitar la integración social en grupos de viviendas y otras consideraciones de interés público.

Por todo ello, convendría, a nuestro juicio, dotar de la máxima información por escrito a las personas solicitantes de estas viviendas protegidas, tanto en lo que respecta a las solicitudes recibidas en EPSA o en sus empresas colaboradoras, como en las solicitudes recibidas en los propios Ayuntamientos, frecuentemente en los Servicios Sociales, e incluso en las Delegaciones Provinciales.

Conviene recordar, en este sentido, que el artículo 35 apartados A), B) y G) de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), atribuye a los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, entre otros, los siguientes derechos:

A) A conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos.

B) A identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos.

G) A obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar.

Derechos que deben ponerse en relación con la previsión del artículo 3.5 de la misma Ley, en cuya virtud las Administraciones públicas, en sus relaciones con los ciudadanos, actúan de conformidad con los principios de transparencia (mencionado en el artículo 133 del vigente Estatuto de Autonomía par Andalucía) y de participación, que también están previstos en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía (LAJA), unido al principio de buena administración.

Queremos dejar claro, en este sentido, que no dudamos de que la información que se da no sea la adecuada, sin perjuicio de lo cual sí que creemos necesario reforzar estos mecanismos de información, tanto en lo que respecta a su contenido como en la forma de facilitarla para hacerla más efectiva. De lo contrario, muchas de las personas solicitantes seguirán sin saber qué ha pasado con sus solicitudes, si la han presentado en la instancia adecuada, o cualquier otra circunstancia pues, no debe perderse de vista que se trata del ejercicio del derecho de acceso a la vivienda, previsto en el artículo 47 de la Constitución y elevado a rango de derecho estatutario en nuestra Comunidad Autónoma y desarrollado por la Ley 1/2010, de 8 de Marzo.

Por ello, nos parece necesario, en vista de las quejas que hemos recibido en los últimos tiempos, que aquellas personas que presenten en las oficinas de EPSA, o en la de cualquiera de sus empresas colaboradoras, en un Ayuntamiento o en una Delegación Provincial, una solicitud de vivienda de protección oficial del parque público de viviendas de EPSA en segunda adjudicación, sean adecuadamente informados, entre otras cuestiones, del carácter o naturaleza de las viviendas de segunda adjudicación, del lugar en el que deben presentar su solicitud, del procedimiento que se sigue para la adjudicación de tales viviendas, de los cauces para mantener informadas a la personas que han presentado sus solicitudes y de la vigencia de la solicitud presentada.

Creemos que es preciso dotar de la necesaria seguridad jurídica y transparencia a las relaciones de la ciudadanía con la Administración, cuando personas en situaciones de precariedad o exclusión acuden a ésta para intentar satisfacer el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada.

Se trataría, en definitiva, de evitar que sus pretensiones quedaran en una situación de indeterminación o que tuvieran que realizar distintas e innecesarias gestiones, que no hacen sino desmoralizar aún más a unas personas que, además de vivir en una situación de precariedad, van -como nos dicen en tantas y tantas quejas- “de un lado para otro sin saber donde acudir” para obtener una respuesta a sus necesidades.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA 1: para que desde EPSA se refuercen los mecanismos de información a la ciudadanía en cuanto al procedimiento de segundas adjudicaciones de viviendas de protección oficial de su parque público de viviendas en alquiler, garantizando así la efectividad de los derechos que atribuye a los administrados el artículo 35 apartados A), B) y G) de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y los principios de actuación del artículo 3.5 de la citada Ley y del artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía.

Consideramos, en este sentido, que el derecho a una información veraz y clara en las relaciones entre Administración y ciudadanía es una garantía ineludible y básica para facilitar su empoderamiento de las políticas públicas como destinataria y justificadora de ésta. Y, a este respecto, las personas en situación de exclusión del disfrute de algún derecho, como es el de acceder a una vivienda digna y adecuada, necesitan una atención especial y una información singularizada por parte de los poderes públicos como expresión del carácter de Administración democrática y del carácter social de nuestro Estado.

SUGERENCIA  2:para que se elabore un modelo de documento que contenga una información básica sobre el citado procedimiento de segunda adjudicación de viviendas de protección oficial del parque público de viviendas de EPSA y del que se entregará una copia a los personas solicitantes de este tipo de viviendas. En todo caso, se deberá dar respuesta expresa sobre el curso que se ha dado a la solicitud presentada. Con ello se terminará con la situación que, en diversas ocasiones, hemos observado que se genera de inseguridad jurídica por parte de la persona solicitante, que desconoce completamente qué tramitación y qué posibilidades reales tiene de resultar beneficiado con una vivienda de protección oficial del parque público de viviendas de EPSA en segunda adjudicación.

SUGERENCIA 3: para que, de conformidad con los principios de cooperación y colaboración previstos en el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 8 de Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, se elabore un protocolo de colaboración que regule el curso que debe darse y el procedimiento a seguir para la tramitación de las solicitudes de viviendas de protección oficial del parque público de viviendas de EPSA para segundas adjudicaciones, tanto de aquellas solicitudes que presenten en las propias oficinas de EPSA o de sus empresas externas colaboradoras, como en los Ayuntamientos y Delegaciones Provinciales de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda.

Ello, sin perjuicio de que la propuesta de las unidades familiares adjudicatarias de estas viviendas, y su adjudicación efectiva, se realicen de conformidad con la Resolución de 14 de Abril de 2004, del Director de EPSA.

SUGERENCIA 4: para que, en colaboración con los Ayuntamientos de las localidades en las que radican estas viviendas, se elabore un plan riguroso de inspección de las viviendas de protección oficial del parque público de viviendas de EPSA a fin de dotar de una respuesta de más entidad y de mayor efectividad, a la oferta de viviendas de esta naturaleza, de la que actualmente se viene dando por EPSA, exigiéndose mayor celeridad en la comunicación de las viviendas de este tipo que vayan quedando vacantes o desocupadas y de las que tengan conocimiento.

Ello, por cuanto a consecuencia de la crisis económica ha aumentado el número de personas y familias para las que el acceso a una vivienda de protección oficial del parque de viviendas de EPSA en segunda adjudicación, constituye la única opción posible para poder satisfacer el derecho, constitucional y estatutariamente consagrado, de acceder a una vivienda digna y adecuada.

Y es que no podemos obviar que la disponibilidad de estas viviendas de protección oficial es realmente excepcional, cuando es evidente que existe un número indeterminado de ellas desocupadas sin justificación legal, que EPSA no recupera debido a distintos factores como la indeterminación que, a veces, se plantea sobre quién y cómo se ejerce la inspección y el inicio y tramitación de los expedientes de desahucio, la escasa o nula colaboración de muchos Ayuntamientos, la dificultad que conlleva las inspecciones y el inicio de los expedientes de desahucio. 

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz