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ANTECEDENTES

Compareció en esta Institución el interesado para darnos cuenta de las circunstancias en las que se produjo el nacimiento de sus hijas gemelas en determinado centro hospitalario, y las graves secuelas padecidas por una de ellas a consecuencia, en su opinión, de la desatención y la inadecuada actuación de los profesionales que asistieron a su esposa.

En el relato del itinerario asistencial en el hospital, que se remonta a marzo de 2005, refiere que su esposa ingresó en el centro con contracciones cuando se encontraba en la vigésimo novena semana de gestación de un embarazo que se consideró desde el principio de alto riesgo, y aunque se le suministró medicación para intentar retener el parto, pronto se comprobó que ello no era posible al alcanzar aquélla 9 cm. de dilatación, ordenándose entonces el traslado urgente al paritorio.

A pesar de ello el interesado manifiesta que la primera de las gemelas nació espontáneamente en la camilla sin asistencia médica de ningún tipo, procediéndose entonces al intento de que la segunda naciera de forma natural, a pesar de que se encontraba en posición transversa en el útero.

En esta “maniobra de gran extracción”, aparte de causar un gran sufrimiento a la madre, el interesado estima que se perdió un tiempo muy importante, que propició que al nacer su segunda hija mediante una cesárea que al final fue necesario practicar, presentara importantes secuelas neurológicas.

Señala el reclamante que en ningún momento realizaron a su mujer prueba de imagen alguna, ni estuvo sometida a control de monitores que hubieran permitido detectar el sufrimiento fetal, esgrimiendo que la atención sanitaria recibida por la gestante no se ajustó a lo que demandaban las específicas circunstancias del caso.

A la vista de los síntomas que comenzaron a detectarse en su segunda hija, se le practicó un estudio de neurología que concluyó con el diagnóstico de Encefalomalacia multiquística, que se traduce en microcefalia, crisis convulsivas, falta de movilidad de brazos y piernas, y falta de atención por las cosas, habiendo sido valorada la menor con un 88% de discapacidad.

Pues bien con posterioridad el interesado y su esposa formularon ante el SAS reclamación de responsabilidad patrimonial, que derivó en recurso contencioso-administrativo, en el que se ha dictado sentencia por la que se viene a estimar la misma, reconociéndoles el derecho a ser indemnizados con el importe que se estipula en su fallo.

Frente a la afirmación del SAS que vincula las lesiones padecidas por la hija del interesado con su carácter prematuro, tanto el informe del Consejo Consultivo de Andalucía, que discrepó de la propuesta de resolución en el expediente administrativo; como la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Sevilla, estiman que los daños se sitúan en torno al nacimiento, y que existe relación de causalidad entre la actuación de los profesionales sanitarios y las lesiones producidas.

En este sentido la sentencia avala que la técnica empleada para intentar el nacimiento de la niña no fue la adecuada, a la vista de lo establecido en el protocolo de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (punto 10), por el cual dicha práctica estaría proscrita en la obstetricia moderna, afirmando que debió practicarse una cesárea electiva. Al mismo tiempo señala la sentencia que no se puede justificar el nacimiento de la primera de las menores de forma espontánea en la camilla cuando la paciente ya llevaba muchas horas ingresada, ni tampoco que la misma no estuviera monitorizada.

Por otro lado el interesado también denunció los hechos ante la Inspección de Servicios Sanitarios, la cual concluyó que había causa suficiente para abrir expediente disciplinario a los facultativos que atendieron a su esposa, solicitando a estos efectos su incoación.

Estima sin embargo el interesado que lo ocurrido en el parto de su esposa podría volver a suceder, puesto que dichos expedientes ni siquiera se han iniciado, ni se ha adoptado ninguna medida para evitar que se repitan estos hechos tan lamentables, que es la única intención que le ha movido a plantear esta queja.

INFORMES ADMINISTRATIVOS:

Ateniéndonos a lo expuesto decidimos admitir esta queja a trámite, y en el curso de su tramitación solicitamos dos informes al centro hospitalario. Por nuestra parte pretendíamos conocer si se había llevado a cabo alguna investigación sobre lo sucedido, y qué tipo de medidas, de carácter disciplinario u organizativo se hubieran podido adoptar para evitar reiteraciones de mala praxis en la atención de este tipo de partos en el futuro. Interesaba especialmente saber si se había considerado el tema dentro del servicio de ginecología, y si se habían modificado los protocolos a efectos de erradicar en estos casos la maniobra practicada a la esposa de la interesado, y las instrucciones que se hubieran podido trasladar a los profesionales sobre este particular.

En este sentido el primero de los informes refiere que la esposa del interesado acudió con dilatación muy avanzada que hacía muy difícil parar el parto, y que mediante ecografía se detectó que las dos gemelas estaban en posición cefálica, quedando ingresada en monitores, donde “sistemáticamente se monitoriza a todas las gestantes con registro cardiotocográfico”, y que la dilatación cursó rápidamente ocurriendo el parto espontáneamente en la cama.

Señala el documento administrativo que tras el nacimiento de la primera gemela la segunda rotó a situación transversa, no consiguiéndose la extracción, por lo que fue necesaria la práctica de una cesárea urgente.

A este respecto manifiesta que el registro del índice Apgar (5) para la recién nacida al minuto uno de vida, no permite establecer de manera inequívoca que las lesiones neurológicas que presentó se debieran a las maniobras de extracción obstétricas, y que la sentencia recaída en el procedimiento judicial arriba referido avala la adecuación de la técnica empleada para intentar el nacimiento, ya que la primera opción era la extracción de la segunda gemela, y el planteamiento de una cesárea de entrada no resultaba correcto.

A la vista de lo expuesto, tras analizar el contenido del informe emitido, vinimos a considerar que muy al contrario de la opinión mantenida por ese centro, la sentencia recaída está lejos de avalar la adecuación de la técnica empleada para la extracción, atendiendo a los protocolos de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia, pues estima incluso que se encuentra prescrita por la Obstetricia moderna, a lo que se añaden otros aspectos que tampoco se consideran admisibles, como el nacimiento de la primera gemela en la camilla y la ausencia de monitorización.

Entendiendo que por ese centro no se daba respuesta a los requerimientos de información realizados, nos vimos en la necesidad de reiterar nuestros planteamientos, en respuesta a los cuales recibimos un segundo informe que se limita a resaltar la resolución recaída en el expediente de responsabilidad patrimonial tramitado por el Servicio de Aseguramiento y Riesgos del SAS, la cual obedece al dictamen médico de facultativo adscrito al mismo, según el cual “la asistencia sanitaria ha sido correcta y adecuada a las circunstancias clínicas del caso. Todas las medidas diagnósticas y terapéuticas se adoptaron de acuerdo con las recomendaciones y directrices establecidas en los protocolos asistenciales de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia y otras Sociedades científicas internacionales, no existiendo relación de causalidad entre dicha asistencia sanitaria y el perjuicio reclamado por los interesados”, así como que “la asistencia sanitaria se ha desarrollado siempre acorde a los criterios de la lex artis ad hoc y conforme a los conocimientos actuales de las Ciencia Médica sin que pueda imputarse daño alguno a la Administración por dicha labor sanitaria” (conclusiones duodécima y decimotercera).

Por otro lado se añade que las propuestas de la Inspección de Servicios Sanitarios no son vinculantes para ese órgano de dirección, y que no procede que realicen ninguna valoración de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 porque no es firme, al haber sido recurrida.

A resultas de todo lo anterior resuelven la no incoación de expediente disciplinario a los profesionales que intervinieron puesto que no se desprende que su actuación sea susceptible de falta de esta naturaleza, sin aludir por otro lado a la adopción de ninguna otra medida

CONSIDERACIONES

Con carácter general y ante las situaciones que se nos plantean en las quejas que se nos presentan, que pudieran poner de relieve supuestos de mala praxis en la asistencia sanitaria, esta Institución se abstiene de realizar pronunciamiento alguno sobre el ajuste de aquella a la denominada Lex artis ad hoc, puesto que carece de la posibilidad de llevar a cabo las evaluaciones e informes técnicos que se hacen precisos para delimitar cual es el nivel de diligencia que el supuesto exigía y efectuar la labor comparativa que permita concluir si la actuación sanitaria se ha ajustado o no al mismo.

Ello no obsta para que sin embargo usualmente informemos a los interesados sobre los procedimientos administrativos y judiciales que pueden ejercer para tratar de exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración, así como para que podamos poner de manifiesto déficits organizativos o materiales que sin duda han tenido repercusión en el resultado, con independencia de que se llegue o no a establecer la existencia de relación de causalidad, y que deben ser objeto de resolución o mejora, constituyendo este aspecto un área muy importante de nuestras resoluciones.

Ahora bien, en el supuesto que estamos considerando ni siquiera se plantea la cuestión desde la óptica de la evaluación de la actividad asistencial a efectos de apreciar la eventual existencia de mala praxis, puesto que por parte del interesado ya se formuló la reclamación de responsabilidad patrimonial, y con posterioridad se recurrió judicialmente la resolución administrativa desestimatoria, dándose lugar a una sentencia condenatoria para la Administración, con independencia de que la misma haya sido objeto de recurso en dicha instancia jurisdiccional.

Como ya señalábamos al principio, la intención del interesado al poner de manifiesto ante esta Institución hechos que datan de varios años atrás, era la de conocer las consecuencias que se habían derivado internamente para ese hospital, y en concreto para el Servicio de Ginecología, con el fin de comprobar si se habían adoptado medidas que pudieran eliminar o al menos paliar las deficiencias detectadas.

Esta intención nos pareció novedosa y significativa, pues en definitiva se trataba de ver las repercusiones del fallo judicial, de manera que el mismo no se agotara con el eventual abono al interesado y su familia de la indemnización acordada, sino que permitiera un análisis crítico de lo sucedido para intentar que la situación vivida en torno al nacimiento de su hija, y los daños padecidos por esta última, pudieran evitarse en el futuro.

Cobraba singular importancia el análisis pormenorizado de la técnica utilizada para intentar la extracción de la segunda gemela, pues es el punto de inflexión sobre el que gira la imputación de responsabilidad, al considerarse en la sentencia recaída que dicha maniobra no debió intentarse, y que de hecho en la actualidad no se estima en el ámbito de la ciencia médica dentro de la especialidad que consideramos.

Considerando acreditada dicha inadecuación, la sentencia asocia a la misma, y en todo caso sitúa en torno al parto, el origen de las lesiones neurológicas de la hija de interesado, una vez comprobado que no se trataba de una afectación anterior al nacimiento y que se descartaron otras posibles causas de la enfermedad diagnosticada, con lo que estima acreditada una adecuada relación de causalidad entre la atención médica proporcionada a la madre y el diagnóstico de la menor tras el parto.

Ahora bien ninguno de estos aspectos son tenidos en cuenta por ese centro hospitalario, que se limita a afirmar en el primer informe que no puede establecerse una relación de causalidad inequívoca entre las lesiones y las maniobras obstétricas de extracción, y que la sentencia avala que la técnica empleada para intentar el nacimiento fue la adecuada; mientras que en el segundo se refugia en el dictamen médico del facultativo del servicio de aseguramiento y riesgos evacuado en el curso del expediente de responsabilidad patrimonial, y en concreto en las conclusiones alcanzadas en los epígrafes duodécimo y decimotercero, que ya hemos reproducido con anterioridad, que en definitiva avalan el ajuste a la lex artis conforme a los protocolos científicos en vigor.

Desconocemos el apoyo que ese hospital encuentra en la sentencia para justificar tal afirmación, pues tras la lectura de aquella la conclusión que se alcanza no es sino la contraria a la que llega ese centro, dado que haciendo suya la opinión del perito, y dejando constancia expresa de la lectura del punto 10 del protocolo de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetrícia (SEGO) que había sido aludido por aquel, manifiesta con claridad que “la técnica empleada no fue la adecuada”.

Por otro lado llama la atención que para ese hospital el dictamen facultativo emitido en el expediente de responsabilidad patrimonial sea el único relevante, sin entrar en consideraciones en torno a la sentencia por la falta de firmeza de la misma.

Ciertamente la sentencia ha sido recurrida por el Servicio Andaluz de Salud y aún no se tiene noticias de que se haya pronunciado la segunda instancia judicial respecto de los motivos de recurso que se hayan formulado. Ahora bien no deja de plantearse una importante diferenciación entre el dictamen facultativo al que ese centro se acoge, que en definitiva es un informe de parte, y la sentencia recaída, emitida por un órgano judicial independiente e imparcial, por mucho que el pronunciamiento haya sido recurrido.

Pero es que además constan otros dos pronunciamientos emitidos por instancias imparciales, que se muestran contrarios a la tesis administrativa. En el informe preceptivo emitido por el Consejo Consultivo a la vista de la propuesta de resolución desestimatoria del expediente de responsabilidad patrimonial promovido por el interesado, se viene a dictaminar desfavorablemente esta última, considerando que “existen indicios suficientes de que el daño sufrido por la recién nacida es consecuencia de la asistencia sanitaria, pudiéndose considerar que la lex artis ad hoc no fue cumplida rigurosamente, ni se utilizaron todos los recursos al alcance de la ciencia médica, algunos tan directos y escasamente costosos como la ecografía y el control de bienestar fetal”.

A la vista de este documento, pero teniendo en cuenta también otros aspectos como la falta de cumplimentación de la documentación reglamentaria y de información sobre las maniobras realizadas en el espacio de tiempo transcurrido hasta la realización de la cesárea, la Inspección de Servicios Sanitarios de la Delegación Provincial de la Consejería de Salud, a la que también acudió el interesado, solicitó la incoación de expediente disciplinario para los profesionales intervinientes en la atención a su esposa.

El Consejo Consultivo de Andalucía, creado por la Ley 8/93, de 19 de octubre, y regulado por la Ley 4/2005, de 8 de abril, es un órgano superior consultivo de carácter técnico-jurídico que ejerce sus funciones con autonomía orgánica y funcional para garantizar su objetividad e independencia, de manera que a través de sus dictámenes jurídicos ha venido creando un importante cuerpo de doctrina que ha facilitado la adecuación e interpretación de las normas jurídicas conforme a la Constitución y el Estatuto de Autonomía.

La Inspección de Servicios Sanitarios de la Junta de Andalucía tiene como finalidad ejercer las funciones de control e inspección de centros, establecimientos y servicios sanitarios públicos, concertados y privados y prestaciones sanitarias de la Comunidad Autónoma de Andalucía, así como la vigilancia del cumplimiento de la normativa sanitaria y de Seguridad Social, según lo previsto en su reglamento aprobado por Decreto 224/2005 de 18 de octubre.

Como ya hemos referido con anterioridad no es cometido de esta Institución evaluar el ajuste de la actuación sanitaria a la lex artis, pero con independencia del pronunciamiento definitivo que los tribunales realicen sobre esta cuestión, lo cierto y verdad es que por diversas instancias independientes, algunas incluso del propio organismo público, se han puesto de manifiesto importantes interrogantes sobre la praxis desarrollada, los cuales no solo tienen incidencia en el caso concreto sino que planean sobre la práctica asistencial seguida habitualmente por el servicio de ginecología y arrojan dudas sobre la corrección de la atención que pueda llegar a dispensarse con ocasión de casos similares en el futuro.

A la vista de las apreciaciones recogidas en la sentencia recaída, el dictamen del Consejo Consultivo, y el informe de la Inspección de Servicios Sanitarios, nos parece que hay datos suficientes que justifican la realización de una investigación por ese hospital, y fundamentalmente por el servicio asistencial implicado, para evaluar los déficits que se ponen de manifiesto, y cuestionarse sobre la praxis empleada.

Así resultaría interesante resolver algunas contradicciones como la que alude a la comprobación de la presentación de las gemelas en el útero, según ese hospital confirmada por ecografía, cuya realización por otro lado no consta para el Consejo Consultivo; o la que se refiere a la falta de monitorización de la paciente, o en su caso, a la ausencia del registro cardiotocográfico en su historia clínica, certificada por ese mismo hospital; o principalmente la idoneidad de la maniobra denominada “gran extracción”, dada la importante discrepancia en torno a la misma.

Ninguno de estos aspectos ha sido considerado por ese hospital, el cual ni siquiera ha respondido con claridad a las preguntas que sobre la referida maniobra le hemos planteado, acogiéndose de manera genérica a la consideración del dictamen facultativo, el cual por lo que sabemos, se pronuncia de forma igualmente genérica sobre la adecuación de las medidas diagnósticas y terapéuticas a los protocolos que rigen actualmente para la ciencia médica, y por lo tanto a la lex artis ad hoc.

Es verdad que el fallo judicial aún no es definitivo, que el informe del Consejo Consultivo, aún siendo preceptivo para la tramitación del expediente de responsabilidad patrimonial, no resulta vinculante, y que tampoco reviste este carácter la propuesta de la Inspección de Servicios Sanitarios. Ahora bien dejando a un lado la táctica que por parte del Servicio Andaluz de Salud pudiera adoptarse en el ejercicio de su derecho de defensa, no parece razonable que por ese hospital, y por parte del servicio asistencial implicado, se vengan a ignorar absolutamente estos pronunciamientos, y se pierda la oportunidad de extraer las consecuencias oportunas que un examen crítico de estas cuestiones pudiera arrojar.

Nos parece muy importante sin embargo que el servicio de ginecología adopte un criterio definido en relación con la aplicación de la maniobra de “gran extracción”, y que este criterio se ajuste a la mejor evidencia científica, recurriendo para ello a la comparación entre protocolos con otros centros del sistema sanitario público andaluz, y a la consulta con la Sociedad Científica correspondiente, así como que lo traslade a todos los profesionales integrantes del mismo, sin perjuicio de que por otro lado analice los déficits detectados en cuanto a la falta de registro de datos en la historia clínica que ponen de manifiesto la ausencia de controles indispensables en el proceso de parto, aún más teniendo en cuenta las características del de la esposa del interesado.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Que se revisen los protocolos aplicables en el servicio de ginecología por lo que hace al empleo de la denominada maniobra de “gran extracción”, consultando a estos efectos con otros hospitales del Sistema Sanitario Público de Andalucía, y fundamentalmente con la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia, al objeto de adaptar los mismos a la mejor evidencia científica disponible sobre este aspecto, así como que se informe a todos los integrantes del servicio de las conclusiones adoptadas.

Que se investiguen la causas de la escasez de registros anotados en la historia clínica de la paciente, así como de la falta de control tocográfico y ecográfico, o en su caso de los documentos acreditativos de los mismos en la referida historia, y se impartan las instrucciones oportunas para que se cumplimente adecuadamente aquella, y se lleven a cabo los medios de diagnóstico y control de bienestar fetal que exijan las circunstancias del proceso de parto

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

I.- El día 23 de febrero de 2012 ha sido recibida queja formulada por un vecino de Málaga por los siguientes hechos:

“Que la compañía que suministra el agua a los domicilios de Málaga capital, EMASA, empresa municipal presidida por el Alcalde del Ayuntamiento de Málaga, al facturar el precio del metro cúbico de agua consumido, lo hace adjudicando un precio al m3 que aumenta progresivamente según los metros consumidos:

Bloque I: de 0 a 5 m³/mes 0,208€.

Bloque II: más de 5 hasta 12 m³/mes 0,523 €.

Bloque III: más de 20 m³/mes 1,406 €.

Según tarifas actualizadas a 1 de enero de 2012, publicadas en BOP 30/12/2011.

Este mismo sistema de facturación se aplica a la desalación, saneamiento, depuración, canon autonómico, etc. Adjunto fotocopia del último recibo.

Este modo de facturar el agua doméstico, penaliza a las viviendas según el número de individuos que en ellas residan, pues no prorratea dicho consumo entre el número de individuos que moran en una misma vivienda, lo que conlleva a que una familia, cuanto más numerosa sea, pagará progresivamente más aunque sus miembros individualmente sean grandes ahorradores de agua. Pensemos en duchas, lavadoras y lavaplatos de una familia de cuatro miembros, como la mía, frente a cuatro individuos que, viviendo solos y gastando más, pagarían menos en la suma de las cuatro facturas. Por todo lo expuesto, entiendo que este modo de facturar discrimina negativamente a las familias, y más cuanto más hijos tenga, lo que está en flagrante oposición al mandato constitucional que, en su artículo 39, apartado 1, dice: «Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia».

Es importante advertir que el paso del bloque I al II no tiene lugar una vez consumida una gran cantidad de metros cúbicos sino tan solo 10 para una facturación bimestral, lo que lleva a que una familia media de cuatro o cinco miembros, por mucho que ahorre, tendrá gran parte de la facturación al altísimo precio del bloque III, y si es numerosa llegará al IV. Por todo ello, las familias resultan penalizadas por el simple hecho de serlo y si tienen categoría de numerosa, más, por lo que se ve que no solo no se protege a la familia de acuerdo con el mandato constitucional y el del Estatuto de Autonomía de Andalucía, sino que se las penaliza.”

II.- Considerando que eran reunidos cuantos requisitos determina el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó la admisión a trámite de la queja.

III.- Seguidamente, se acometió un análisis detallado del régimen tarifario del suministro de agua potable existente en Málaga, concretado en la Ordenanza número 26, reguladora de la tasa de abastecimiento de agua potable, publicada en el Boletín Oficial de la provincia de Málaga número 247, de 30 de diciembre de 2011.

En este sentido se ha podido comprobar que el referido régimen tarifario se contiene en el artículo 6 de la citada Ordenanza y que el mismo consiste, tal y como ha señalado la parte promotora de la queja, en un sistema de bloques por consumo no vinculado al número de personas residentes en las viviendas.

No obstante, la ordenanza sí contempla en su artículo 7 unas bonificaciones para sujetos pasivos que ostenten la condición de familia numerosa.

En este sentido, la bonificación contemplada en el citado precepto consiste en aplicar, a cada bloque de la tarifa, una ampliación en un 25% por cada miembro de la familia que exceda de 4, según la siguiente fórmula: m³ por bloque = m³ “(l + (0,25* número de miembros que excedan de 4)).

Asimismo, para el caso de familias numerosas con hijos minusválidos o discapacitados incluidos en el carné de familia numerosa, cada uno de ellos se computará como dos miembros de la familia a efectos de aplicar la anterior fórmula.

IV.- La información obtenida se ha entendido suficiente para realizar un pronunciamiento sobre los hechos objeto de la queja, sin necesidad, por tanto, de interesar la evacuación de informe al Consistorio malagueño.

En base a los antecedentes descritos, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera.- De las Ordenanzas fiscales por prestación del suministro domiciliario de agua.

En atención a la información obtenida, y siendo así que esta Institución considera razonable y justa la pretensión de la persona interesada de ponderar la tarifa de aguas en función del número de personas que hacen uso de la misma, especialmente cuando grava el exceso de consumo, es por lo que esta Defensoría ha comprobado la existencia de Ordenanzas municipales reguladoras del suministro de agua potable que contemplan esta posibilidad.

Es el caso, por ejemplo, de las Ordenanzas municipales que regulan la Tasa por prestación del servicio de Abastecimiento domiciliario de Agua Potable y de Saneamiento (Vertido y depuración), de aplicación en las localidades de Alcalá de Guadaíra, Alcalá del Río, Camas, Coria del Río, Dos Hermanas, El Garrobo, La Rinconada, Mairena del Alcor, Puebla del Río, San Juan de Aznalfarache y Sevilla.

Las mismas recogen en su sistema de tarificación de la cuota variable de uso doméstico por bloques, en función de los metros cúbicos consumidos por habitante y mes, cuando quede acreditado el número de habitantes residentes en la vivienda.

Asimismo, recogen una bonificación por uso eficiente, cuando el consumo de agua no alcance determinados metros cúbicos por habitante/mes, siempre que se acredite el número de habitantes de la vivienda, aplicando una facturación inferior del metro cúbico de agua en la cuota variable.

Igualmente, para el caso del canon de mejora, se bonifican los consumos inferiores a 7 m³/vivienda/mes con una facturación inferior del metro cúbico.

Del mismo modo, para las tasas de vertido y depuración queda recogida una distinta tarificación de la cuota variable en función de los metros cúbicos consumidos por habitante y mes, si se ha acreditado el número de habitantes de la vivienda. También se establece la bonificación por uso eficiente al titular del suministro que, habiendo acreditado el número de habitantes de su vivienda, tenga un consumo de hasta 3 metros cúbicos por habitante/mes.

Se confirma así la posibilidad de contemplar, en la correspondiente Ordenanza reguladora de la tasa por prestación del servicio de suministro domiciliario de agua y de saneamiento, un incremento en el límite superior de cada bloque tarifario en función del número de personas que residan en la vivienda, así como bonificaciones por consumo responsable.

Segunda.- Del incentivo del consumo responsable de agua.

Como habilitación legal para el establecimiento de la modulación y de las bonificaciones que desde esta Institución se propugnan, podemos citar el artículo 111.bis, apartado 2, del Texto Refundido de la Ley de Aguas (añadido por Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social):

«La aplicación del principio de recuperación de los mencionados costes (de los servicios relacionados con la gestión de las aguas, incluyendo los costes ambientales y del recurso) deberá hacerse de manera que incentive el uso eficiente del agua y, por tanto, contribuya a los objetivos medioambientales perseguidos.

Asimismo, la aplicación del mencionado principio deberá realizarse con una contribución adecuada de los diversos usos, de acuerdo con el principio del que contamina paga, y considerando al menos los usos de abastecimiento, agricultura e industria. Todo ello con aplicación de criterios de transparencia.

A tal fin la Administración con competencias en materia de suministro de agua establecerá las estructuras tarifarias por tramos de consumo, con la finalidad de atender las necesidades básicas a un precio asequible y desincentivar los consumos excesivos.»

Igualmente, hemos de destacar la necesidad de cumplir con las obligaciones impuestas por la Directiva Marco del Agua (Directiva 2000/60/CE, de 23 de octubre). En este sentido, su artículo 9.1 dispone: «(...) Los Estados miembros garantizarán, a más tardar en 2010:

–              

que la política de precios del agua proporcione incentivos adecuados para que los usuarios utilicen de forma eficiente los recursos hídricos y, por tanto, contribuyan a los objetivos medioambientales de la presente Directiva,

–              

una contribución adecuada de los diversos usos del agua, desglosados, al menos, en industria, hogares y agricultura, a la recuperación de los costes de los servicios relacionados con el agua, basada en el análisis económico efectuado con arreglo al anexo III y teniendo en cuenta el principio de que quien contamina paga. (...)»

Tercera.- De las bonificaciones en favor de familias numerosas.

En cuanto a la decisión adoptada por el Consistorio malagueño de contemplar un régimen de bonificaciones para las familias numerosas, éste Defensor del Pueblo Andaluz no puede más que congratularse por la misma.

Conclusiones.

Estima esta Institución que la idea que subyace en las Ordenanzas municipales que regulan las tasas por prestación del Servicio de Abastecimiento de Agua Potable y Servicio de Saneamiento, recogiendo reducciones en sus sistemas de tarificación en función de las personas que habiten en cada vivienda, no es otra que considerar que las unidades familiares, integradas por un mayor número de personas, realizan un consumo más elevado, sin que por ello deban pagar el agua para cubrir sus necesidades a un precio más caro.

Atendiendo a la finalidad de esta norma, entendemos que también debe resultar de aplicación el mismo criterio respecto a las personas que residan en una misma vivienda, pero sin que exista entre ellos vínculo familiar, bien porque se trate de parejas que no se encuentren unidas por vínculo matrimonial o inscritas en el Registro de parejas de hecho, o bien en cualquier otro supuesto de convivencia de un importante número de personas (podríamos citar aquí casas de acogida, residencias de estudiantes, comunidades religiosas o de otra índole, etc.).

Por otra parte, la intención legislativa no es la de bonificar dichas cuotas en supuestos de ingresos familiares limitados sino, como bien se indica, la de “atender las necesidades básicas a un precio asequible y desincentivar los consumos excesivos”.

En consecuencia, consideramos que la modulación de las tasas por la prestación de los servicios de abastecimiento y saneamiento de agua domiciliario, en función del número de personas que hacen uso del suministro, no supone una bonificación o “beneficio tributario”.

Así, estimamos que dicha previsión no incide en el régimen general de imposición tributaria establecido, excepcionando total o parcialmente un pago que correspondería efectuar por la simple concurrencia del hecho imponible. Por el contrario, se trata de definir el hecho imponible del modo más ajustado a las circunstancias del sujeto pasivo, con la finalidad de promover el cumplimiento de objetivos medioambientales impuestos por la normativa comunitaria.

Sin embargo, sí entrarían en el concepto legal de bonificaciones el establecimiento de unas reducciones en los importes correspondientes a la cuota variable o de consumo, tanto para la tasa de abastecimiento como para la de saneamiento, atendiendo a la existencia de un consumo de agua eficiente, esto es, por debajo de los límites normales de consumo de la misma población y cercanos a los que se consideran suficientes para atender las necesidades diarias de agua. Para dicha definición, obviamente, también deben tenerse en cuenta las circunstancias del número de habitantes de la vivienda.

También se enmarca en el concepto de beneficios tributarios la posibilidad de recoger reducciones de las tarifas en favor de familias numerosas, así como en favor de otros colectivos que el Ayuntamiento considere oportuno proteger, siempre que se cuente con amparo legal.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente 

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Concretada en lo siguiente:

-               

Que el Ayuntamiento de Málaga inicie los trámites oportunos para recoger en sus Ordenanzas reguladoras de la Tasa por suministro de agua potable y de la Tasa por depuración de aguas residuales una modulación de las tarifas en función del número de personas que hacen uso del suministro o del servicio.

Que en las mismas ordenanzas se recojan bonificaciones por consumo responsable de agua

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

I. Con fecha 27 de diciembre de 2010 fue registrado de entrada escrito remitido por Dña. (...), con domicilio (...), a través del cual exponía:

–   Que en la confluencia entre las calles (...), y a escasos metros de su vivienda, se encuentra situado un bar denominado “(...)”.

–   Que el mismo cuenta con diversos veladores.

–   Que sufre molestias como consecuencia de los elevados niveles de ruido que son generados desde el establecimiento.

II. Reunidos cuantos requisitos formales se requieren por el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite de la queja e interesar la evacuación de informe a la Gerencia municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Sevilla y a la entonces Delegación de Medio Ambiente de dicho Consistorio.

III. En respuesta a nuestra solicitud, el día 22 de julio de 2011 fue recibido informe evacuado por la citada Gerencia de Urbanismo, a través del cual se indicaba, amén de otras cuestiones, lo siguiente:

–   Que, tras acometer un procedimiento de legalización de la terraza de veladores, en la actualidad la misma se encontraba autorizada.

–   Que no obstante lo anterior, dado que previamente carecía de la citada autorización y que el titular del establecimiento había incumplido la orden de retirada de los veladores en tanto en cuanto no dispusiera de ella, se había impuesto la correspondiente sanción.

IV. Considerando el sentido de la respuesta facilitada, esta Defensoría acordó dar por concluidas las actuaciones seguidas ante la referida Gerencia, al entender que las mismas resultaban acordes con lo prevenido en el ordenamiento jurídico.

V. Por su parte, la Dirección General de Medio Ambiente del Ayuntamiento ha atendido nuestro requerimiento de información el día 27 de octubre de 2011. En este sentido, nos ha informado de lo siguiente:

–  Que tras la realización de la correspondiente inspección, se comprobó que el establecimiento poseía licencia municipal de apertura para café-bar con cocina.

–  Que mediante Decreto nº 419, de 30 de marzo de 2011, se inició expediente sancionador frente al titular del establecimiento por ejercer la actividad excediéndose de las limitaciones fijadas en la licencia (Disponer de elementos de cocina no autorizados por el proyecto técnico de concesión de la licencia de apertura).

–  Que se propuso la imposición de una sanción por importe de 1.000 euros y se ordenó al autor de la infracción la retirada de los elementos no licenciados en un plazo de 10 días.

–  Que en inspecciones giradas con posterioridad se constató el cumplimiento de la Resolución 419.

No obstante lo anterior, nada se señaló en relación con la denuncia presentada por la afectada acerca de los ruidos generados desde el establecimiento hostelero.

VI. De la documentación aportada por el Ayuntamiento de Sevilla se dio traslado a la afectada por si entendía oportuno formular alegaciones y/o consideraciones.

VII. El día 10 de febrero de 2012 ha sido recibido nuevo escrito remitido por la afectada, reiterando los hechos objeto de su queja.

En base a los anteriores antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes 

CONSIDERACIONES

Única.- Falta de realización de inspecciones acústicas.

De conformidad con lo previsto en el entonces vigente artículo 50.1 del Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, «Las denuncias que se formulen por incumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica darán lugar a la apertura de las diligencias correspondientes, con la realización de la correspondiente inspección medioambiental, con el fin de comprobar la veracidad de los hechos denunciados y, si es necesario, a la incoación de un expediente sancionador al responsable, notificándose a los denunciantes la iniciación o no del mismo, así como la resolución que recaiga, en su caso».

Dicha inspección ambiental consiste, a tenor de lo dispuesto en los artículos 48 y 49 del citado Decreto, en la realización de una inspección acústica por medio de la cual pueda determinarse si los niveles sonoros registrados superan o no los límites máximos fijados por la normativa de aplicación.

No obstante lo anterior, y atendiendo a la información obrante en el presente expediente, en el supuesto objeto de análisis no parece que por parte del Ayuntamiento de Sevilla haya sido efectuada inspección acústica alguna, a pesar de las denuncias existentes sobre los ruidos producidos desde el local en cuestión, y a pesar de que según lo prevenido en el artículo 4 y en el 46.2 del Decreto 326/2003 referido es el citado Ayuntamiento quien ostenta las competencias en la materia.

La ausencia de tales inspecciones acústicas impide, a juicio de esta Institución, que se pueda determinar de manera exhaustiva el grado de afección sonora existente y las medidas que, en su caso, deberían exigirse al titular del establecimiento.

En régimen descrito resulta en esencia coincidente con el previsto en el artículo 55 del Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el nuevo Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, que entra en vigor el presente mes de marzo de 2012.

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula a usted la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes normativos contenidos en los preceptos citados.

RECOMENDACIÓN concretada en lo siguiente:

–               Instar a que, a la mayor brevedad posible, sea efectuada una inspección acústica sobre los niveles de ruidos generados desde el establecimiento objeto de la queja, acorde con lo dispuesto en la normativa vigente sobre protección contra la contaminación acústica.

–               Una vez determinado el grado de afección sonora, actuar conforme a las exigencias previstas en la normativa citada, velando por el cumplimiento efectivo de la misma y garantizando los derechos fundamentales de los ciudadanos que podrían verse afectados por prácticas ilícitas.

 

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

La queja se tramita por el retraso en el abono, por parte de esa Delegación Provincial, de su ayuda autonómica para gastos de escritura por la adquisición de una vivienda protegida en la localidad de Los Palacios y Villafranca (Sevilla).

El interesado había presentado su solicitud de ayuda autonómica con fecha de 3 de Septiembre de 2009, es decir, hace ya 2 años y 6 meses, sin que hasta la fecha de su escrito de queja (el 30 de Noviembre de 2011) hubiera tenido noticias del estado de su expediente, motivo por el cual admitimos a trámite la queja e interesamos informe a esa Delegación Provincial, respondiéndosenos tal y como a continuación se transcribe:

“A fecha de hoy 30 de Enero de 2012, no existe disponibilidad presupuestaria para proceder al pago de la subvención correspondiente al programa de ayudas autonómicas a adquirentes de viviendas protegidas.

Puesto que la solicitud de ayudas de este interesado entra en los objetivos del Plan de Vivienda, podría ser conveniente esperar a que haya disponibilidad presupuestaria. De ahí que no se haya resuelto de forma desestimatoria y expresa.

Ésta es la situación a fecha de hoy sin descartar que existan cambios o nuevas decisiones en materia de dotación presupuestaria dada la actual situación económica. Por ello la presente decisión no tiene carácter permanente y pudiera ser objeto de nueva consideración”.

En vista del contenido de su respuesta, queremos hacerle las siguientes consideraciones, al igual que ya le hemos significado con ocasión del expediente de queja 11/5869, si bien en aquel caso se trataba de una solicitud de subvención para adquisición de vivienda protegida presentada cuando todavía estaba en vigor el anterior Plan de Vivienda 2003-2007

CONSIDERACIONES

En primer lugar, nos preocupa que se nos diga que no hay disponibilidad presupuestaria a fecha 30 de Enero de 2012, para seguidamente decirnos que sería conveniente esperar (el ciudadano ya lleva esperando 2 años y 6 meses) a que hubiera disponibilidad, al estar estas ayudas en los objetivos del Plan de Vivienda, aprobado en su momento por Decreto 395/2008, de 24 de Junio y publicado en el BOJA núm. 130, de 2 de Julio de 2008.

El hecho de que no exista disponibilidad debe significar, si se ha respetado el principio de tramitación de expedientes por orden de antigüedad según lo establecido en el artículo 74.2 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), en aras a respetar, asimismo, el principio constitucional de igualdad conforme al art. 14 de la Constitución (en adelante, CE), que todas las solicitudes presentadas a partir del día siguiente de la solicitud del interesado en esta queja –que cumplan los requisitos para recibir las ayudas- se encuentran en la misma situación; es decir, sin ser resueltas ni, en su caso, abonadas.

Si esto es así, y se han continuado admitiendo solicitudes sin advertir de esta ausencia de disponibilidad presupuestaria a pesar de conocer esta información, nos parece -no encontramos o no tenemos otra forma de decirlo- una falta de consideración hacia estas personas que, confiadamente, se han dirigido a esa Consejería, concretamente a esa Delegación, precisamente porque necesitan estas ayudas públicas, teniendo la expectativa de que, por reunir los requisitos exigidos, van a ser acreedores de las ayudas, las cuales recibirían algún día.

Si, por el contrario, se han tramitado solicitudes de esta naturaleza presentadas con posterioridad al 3 de Septiembre de 2009, sin guardar, tal y como establece el artículo 74.2 de la LRJPAC «el orden riguroso de incoación en asuntos de homogénea naturaleza, salvo que por el titular de la unidad administrativa se dé orden motivada en contrario, de la que quede constancia», no sólo se hubiera preterido el derecho de los interesados anteriores en el tiempo por vulneración del art. 14 CE y del mencionado artículo 74.2, si no que habría podido incurrir, presuntamente, en responsabilidad disciplinaria quien de esta forma hubiera actuado.

Partiendo de que ello no haya ocurrido y que, por tanto, nadie, en idénticas condiciones que el interesado, ha recibido la subvención, entendemos que esa indeterminación e inseguridad sobre lo que va a acontecer, lejos de despejarse, se complica aún más con el contenido de su ambigua respuesta – antes transcrita-, en la que termina informándonos que a fecha de hoy no se descartan nuevos cambios o nuevas decisiones en materia de dotación presupuestaria dada la actual situación económica, aunque añade, que “la presente decisión (suponemos que cuando dice decisión se refiere a la situación de falta de disponibilidad presupuestaria) no tiene carácter permanente y pudiera ser objeto de nueva consideración”. Es decir:

Primero.- Que a día de hoy no existe disponibilidad presupuestaria para una ayuda autonómica para gastos de escritura por adquisición de vivienda protegida cuya solicitud fue presentada con fecha 3 de Septiembre de 200, hace ya 2 años y 6 meses.

Segundo.- Que, no obstante, pese al tiempo transcurrido no se ha resuelto de forma expresa y desestimatoria esta solicitud puesto que “entra en los objetivos del Plan” y “sería conveniente esperar a que haya disponibilidad presupuestaria”.

Tercero.- Que podría entenderse, por tanto, cuando dice que sería conveniente esperar a que haya disponibilidad presupuestaria y “de ahí que no se haya resuelto de forma desestimatoria y expresa”, que el ciudadano ya puede considerar su solicitud desestimada de forma presunta, aunque no se descarta que haya cambios o nuevas decisiones en materia de dotación presupuestaria dada la actual situación económica, esto es, que para dotar de fondos este programa de ayudas hay que adoptar una decisión en tal sentido, por lo que esta decisión no tiene carácter permanente “y pudiera ser objeto de nueva consideración”. Por supuesto, nada se indica sobre cuánto sería el tiempo aconsejable de espera, por si se creara una nueva dotación presupuestaria.

Tal y como nos informa, lo cierto es que la Orden de 10 de Noviembre de 2008, establecía en su artículo 14.1 que “La concesión de las ayudas y subvenciones a que se refiere la presente Orden estará limitada por las disponibilidades presupuestarias existentes”.

Sin embargo, creemos que dado el tiempo transcurrido desde la fecha de presentación de la solicitud, la situación de incertidumbre, inseguridad jurídica e indefinición en la que queda este ciudadano, es impropia de una Administración que se rige por el modelo configurado por la Constitución y el propio Estatuto de Autonomía para Andalucía, desarrollado por la Ley 30/1992 y la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de Administración de la Junta de Andalucía. El artículo 3 de esta última Ley citada establece que la Administración de la Junta de Andalucía debe ajustar su actuación a, entre otros principios, el de transparencia y buena administración, manifestándose este último en que, por ejemplo, los asuntos de los administrados sean resueltos en un plazo razonable, siguiendo el principio de proximidad a la ciudadanía.

Pues bien, analizada su respuesta, permítanos indicarle que nos parece de todo menos transparente y clara, y sí muy ambigua, pues únicamente consigue que el ciudadano siga esperando más allá del tiempo ya transcurrido (insistimos, 2 años y 6 meses en el momento presente) con la expectativa de una hipotética, probable o posible futura nueva dotación presupuestaria para este programa de ayudas.

En este sentido, esta Institución debe recurrir, una vez más, a recordar a esa Delegación Provincial, cuáles son los principios por los que se rige la actuación de las Administraciones Públicas, derivados tanto de la Constitución Española, como de la LRJPAC, del vigente Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo (en adelante, EAA) y de la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía (en lo sucesivo, LAJA).

Así, el artículo 9 CE establece en su apartado 1 que tanto los ciudadanos como los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico; y en su apartado 3 recuerda que la Carta Maga garantiza, entre otros, el principio de legalidad y el principio de seguridad jurídica; mientras que el artículo 103.1 CE establece que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

Por su parte, la LRJPAC señala en su artículo 3.1 que las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con, entre otros, el principios de eficacia, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho, respetando en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima; mientras que el artículo 42 de esta misma Ley, en su apartado 1, fija la obligación de toda Administración de dictar resolución expresa en todos los procedimientos y de notificarla, y en el párrafo 2 de su apartado 4 recuerda lo siguiente: «En todo caso, las Administraciones públicas informarán a los interesados del plazo máximo normativamente establecido para la resolución y notificación de los procedimientos, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo, incluyendo dicha mención en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio, o en comunicación que se les dirigirá al efecto dentro de los diez días siguientes a la recepción de la solicitud en el registro del órgano competente para su tramitación. En este último caso, la comunicación indicará además la fecha en que la solicitud ha sido recibida por el órgano competente».

También el vigente EAA se refiere a estas cuestiones, pues no en vano su artículo 31 menciona el principio de buena administración, según el cual se garantiza el derecho a una buena administración, en los términos que establezca la ley, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable, así como a acceder a los archivos y registros de las instituciones, corporaciones, órganos y organismos públicos de Andalucía, cualquiera que sea su soporte, con las excepciones que la ley establezca.

O el artículo 133.1 del EAA, en cuya virtud la Administración de la Junta de Andalucía sirve con objetividad al interés general y actúa de acuerdo con, entre otros, los principios de eficacia, eficiencia, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima, proximidad a los ciudadanos, con sujeción a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Y, finalmente, los artículos 3 y 5 de la LAJA, que, reiterando lo ya indicado, vuelve a recordar que la Administración de la Junta de Andalucía sirve con objetividad al interés general a través de sus órganos y entidades instrumentales, con sujeción a la Constitución, al Estatuto de Autonomía y al resto del ordenamiento jurídico, organizándose y actuando de acuerdo con, entre otros, los principios de eficacia, confianza legítima, transparencia, buena fe, proximidad a la ciudadanía o buena administración –que a su vez incluye el de que los asuntos sean resueltos en un plazo razonable de tiempo y el de obtener información veraz-.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de esa Delegación Provincial de respetar, en su actuación, los principios y criterios recogidos en los artículos 9 y 103 de la Constitución, 3.1 y 42 de la LRJPAC, 31 y 133 del EEA y 3 y 5 de la LAJA, especialmente en lo que respecta a los principios de seguridad jurídica, protección de la confianza legítima, información veraz a los ciudadanos y buena administración.

En este sentido, creemos que desde esa Delegación Provincial debe hacerse una valoración objetiva de la situación, la cual debe partir del análisis de las posibilidades reales y ciertas que tienen de ser concedidas todas las ayudas del tipo de las que nos ocupan y, de acuerdo con ello, informar al interesado, verazmente y con lealtad plena a la ciudadanía, y resolver lo que proceda.

RECOMENDACIÓN para que, desde esa Delegación Provincial, se haga una valoración objetiva de la situación dictando las medidas oportunas a fin de:

1. Realizar un análisis de las ayudas que queden pendientes de liquidar del Plan Concertado de Vivienda 2008-2012, tanto de las solicitudes tramitadas y abonadas por esa Delegación como por EPSA, a fin de que quede determinada con claridad cuál sería la inmediata siguiente y pendiente de abonar si hubiera disponibilidad presupuestaria, siguiendo el riguroso orden de antigüedad.

2. Se informe a los solicitantes de estas ayudas de la situación real que, normativa y presupuestariamente, afecta a los mismos. Es decir, del montante de las ayudas no abonadas, de la fecha de entrada en el registro de la última solicitud que fue abonada y, en definitiva, hacer saber a los interesados la realidad de la situación, puesto que la falta de disponibilidad presupuestaria no puede convertirse en la justificación para que la Administración desatienda su obligación de resolver expresamente bajo la excusa de que cabe esperar nuevas partidas presupuestarias de las que se puede beneficiar un ciudadano que ya lleva 2 años y 6 meses esperando que se resuelva su solicitud.

3. Se informe si con posterioridad al 3 de Septiembre de 2009 se han abonado alguna, o muchas, solicitudes que hubieran tenido entrada en el Registro de EPSA o la Delegación, con posterioridad a la presentada por el interesado y si ello fuera así, interesamos justificación motivada del no respeto al principio de tramitación de los expedientes por riguroso orden de antigüedad. Si no se hubiera respetado este principio sin una causa justificada, interesamos que, con carácter urgente, se abra una investigación al respecto, dando cuenta del resultado de la misma a esta Institución.

4. Se informe de la situación de la solicitud del interesado y de sus posibilidades reales de ser atendida tanto a éste como a esta Institución

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

El interesado, en su escrito inicial de queja, nos daba cuenta de la comunicación enviada al Ayuntamiento de Atarfe (Granada), en el que, en definitiva, mostraba su disconformidad con los términos en los que se le había expedido una certificación urbanística.

Tras dirigirnos a este Ayuntamiento, en su respuesta éste nos explicaba las razones por las que requirió nueva documentación para expedir el certificado urbanístico solicitado por el reclamante. A la vista de esta respuesta, dimos traslado de su contenido al interesado para que formulara las alegaciones y consideraciones que creyera oportunas, pero transcurrido el plazo que le dábamos, no recibimos respuesta de él por lo que entendimos que consideraba que no eran necesarias nuevas actuaciones por nuestra parte.

Sin embargo, posteriormente recibimos dos comunicaciones del interesado en las que enviaba diversa documentación y de la que destacamos, en primer lugar, copia del escrito que envió al Ayuntamiento el pasado 13 de Enero de 2012. En la otra comunicación, ésta por correo electrónico y a requerimiento de esta Institución, resulta que nos manifiesta que “En el informe urbanístico del Ayuntamiento se han incluido las salvaguardias (puntos 2 y 3 del mismo) que nada tienen que ver con el informe solicitado y además entiendo no son ciertas como más tarde aclararé. Así se solicita un informe urbanístico sin esos puntos. Como aclaración a que dichos puntos no están justificados se envió el escrito de fecha 201108.. en el que se aclaran”.

Además, nos dice que “Dentro del mismo trámite se ha recibido 9 meses después de la presentación (requerimiento 2 Ayuntamiento) solicitando una documentación que se publicó a exposición pública en el BOJA de Octubre. Con dicho requerimiento se pretende justificar la paralización de un trámite que a la fecha y de conformidad con la legislación presente está ya adjudicado por silencio administrativo”

CONSIDERACIONES

A la vista de todo ello, se desprende que el interesado está claramente disconforme con la tramitación que se está siguiendo, por parte de ese Ayuntamiento, respecto de la solicitud presentada relativa a la instalación de una actividad destinada a recogida de residuos eléctricos y electrónicos.

En este sentido, parece deducirse de la documentación que aporta el interesado que existe una clara disconformidad con los datos sobre edificabilidad de la nave en relación con la superficie de la parcela (adjuntamos fotocopia). Por otro lado, parece que la nave preexistente estuvo funcionando, se supone que legalmente, durante años con la misma edificabilidad.

Por lo demás y respecto de la exigencia de que presente el oportuno proyecto técnico, nos aporta una fotocopia del BOJA relativa al trámite de información pública del proyecto que se tramita (Acuerdo de 22 de Septiembre de 2011, de la Delegación Provincial de Granada, BOJA núm. 214, de 2 de Noviembre de 2011, pág. 103).

En fin, de los escritos del interesado se aprecia claramente que desea poner en marcha esta actividad en ese municipio y que no entiende las exigencias que le impone el Ayuntamiento para llevar a cabo el proyecto.

Por supuesto, esta Institución conoce que la tramitación de estos expedientes exige el cumplimiento de determinados requisitos y trámites legales, sin los cuales no es posible autorizar una actividad de esta naturaleza, pero a la vista de los escritos del interesado, consideramos oportuno formular Resolución.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA para que, por parte de ese Ayuntamiento, se convoque al interesado a una reunión a fin de valorar las discrepancias que mantiene con la posición del Ayuntamiento y encontrar, siempre que legalmente sea posible, una vía de entendimiento que permita eliminar los obstáculos que impiden autorizar la actividad solicitada, aclarándole los distintos pasos que debe seguir, así como las dudas que posea sobre las exigencias de ese Ayuntamiento.

En definitiva, lo que deseamos –insistimos, siempre dentro del marco legal aplicable al supuesto de hecho- es que se facilite la tramitación del expediente relativa a esta instalación, ofreciendo el necesario apoyo informativo al interesado

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

I.- Presentación de queja y reclamaciones iniciales.

La queja se inicia mediante escrito en el que las personas afectadas denunciaban que se les estaba facturando un consumo de agua no realizado (entre un 15 y un 25% de más respecto de lo que consideran que debiera marcar el contador) ya que el contador que disponen (marca Wehrle) no se habría instalado conforme a las normas de instalación de GECONTA y ANFAGUA, así como a las Normas UNE-EN 14154.

El hecho se habría detectado tras haber formulado reclamación a la empresa que gestiona el suministro domiciliario de agua en Écija (Aqua Campiña S.A.) por disconformidad con la facturación recibida.

Así, al parecer, en la tramitación de esta reclamación, un operario de la empresa realizó cuatro pruebas a varios vecinos con un medidor de caudal conectado aguas abajo del contador, detectándose que los contadores marcaban un 15%-25% más de agua que la consumida. No obstante, con posterioridad, se habría personado otro operario que realizó la misma prueba pero colocando un tubo recto, de unos 20-25 cm., aguas arriba del contador, concluyendo que no existía tal desfase.

La respuesta de Aqua Campiña al respecto -ofrecida a esta Institución a través del Ayuntamiento de Écija (Registro de salida nº 10413, de 6 de julio de 2010)- fue que “sin tener obligación ni competencia para ello, realiza una serie de comprobaciones, las cuales llevan a error, ya que las mismas en ninguno de los casos se debieron realizar, y menos para determinar de ellas la posibilidad o no de calcular un posible sobrecontaje o subcontaje”. Asimismo, refería que el incremento de las tarifas (más de un 40% en los últimos tres años) sería la causa de la reclamación y no el cambio de contador, ya que éste “es del mismo calibre y características que el anterior, y la instalación se realiza de la misma forma”. En este sentido, se aportaban datos relativos a los consumos anteriores y posteriores a la fecha en que se produce la sustitución del contador, siendo concluyentes respecto a la existencia de valores muy similares.

Por otra parte, respecto a la instalación, señalaba Aqua Campiña que no había encontrado nada anormal cuando realizó la visita de inspección, estando todos los trámites realizados convenientemente y que se sustentarían en el Boletín de Instalación Interior que se aportó como es preceptivo para poder dar suministro a la vivienda.

Finalmente, manifestaba la empresa su disposición a realizar una verificación del contador de acuerdo con los trámites establecidos en el Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua o a realizar una comprobación de consumo en la instalación interior mediante un contador patrón en uno de los puntos de consumo de la vivienda.

Respecto a la respuesta ofrecida a su reclamación, la parte promotora de queja destaca reiteradamente que Aqua Campiña nunca ha contestado a su petición de que facilitasen las normas de instalación del contador de agua y copia de los dos informes de las pruebas de caudal realizadas por los operarios de la empresa en su contador, así como de que explicase la actuación desarrollada por el operario que colocó un tramo recto de 20-25 cm. aguas arriba y por qué, sin alterar la instalación, resultó un desfase en la prueba de caudal desarrollada por el primer operario; cuestiones todas ellas formuladas en su denuncia y que no habrían sido contestadas.

Por otra parte, las pruebas de caudal propuestas por Aqua Campiña fueron rechazadas por las personas afectadas, considerando que no permitían apreciar el hecho denunciado, que se produciría por la incorrecta instalación del contador, presente independientemente del consumo realizado.

Desde el Ayuntamiento de Écija se consideró que, al tratarse de un consumo doméstico y de acuerdo con el Reglamento del suministro domiciliario de agua en Andalucía, la reclamación debería resolverla la Delegación Provincial con competencia en materia de consumo.

Sin embargo, la tramitación de la reclamación por disconformidad con la facturación del consumo de agua ante el Servicio de Consumo (Delegación Provincial de la Consejería de Salud en Sevilla) quedó archivada al manifestar los interesados su disconformidad con la prueba de verificación oficial, propuesta para resolver el expediente. Éstos insistían en que la prueba de caudales de VEIASA no permite detectar el valor físico de la perturbación de flujo inherente a la incorrecta instalación del contador.

II.- Reclamación ante la Delegación Provincial de Economía, Innovación y Ciencia en Sevilla.

Por su parte, la Delegación Provincial de la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia en Sevilla, tras serle remitido por el Servicio de Consumo, tramitó expediente que se centraría en el adecuado funcionamiento del contador para determinar si la facturación del consumo de agua era correcta.

A tal fin, según se nos trasladó (informe con referencia SG/MCC/am, registrado de salida con fecha 14 de febrero de 2011 y número 2298), se hicieron gestiones ante VEIASA para efectuar los ensayos previstos en la norma UNE-EN 14154-3, apartado 5.9, “Verificación de las clases de sensibilidad al perfil de flujo”, al contador de marca Wehrle, instalado en el suministro de la parte reclamante en enero de 2008, “al objeto de comprobar, entre otras cosas, si su instalación en la batería de contadores, con colocación de tramo recto o no previo al contador modifica de alguna manera su correcto funcionamiento”.

No obstante, según se dispone en la resolución dictada por la Delegación Provincial de Economía, Innovación y Ciencia en el expediente de reclamación -de cuya copia se nos dio traslado con fecha 8 de julio de 2011-, finalmente, las pruebas realizadas por VEIASA serían:

- Verificación con tramos rectos antes y después del contador, según Reglamento del Suministro Domiciliario de Agua y repetición de los mismos ensayos insertando en el banco de pruebas dos codos de 90º antes del contador y otros dos después del contador (“simulador de la instalación real”), con objeto de comprobar las diferencias entre los resultados obtenidos.

- Pruebas in situ por dos procedimientos, con contador patrón portátil y con vasija patrón aforada.

En todos los casos, recoge la resolución dictada que los resultados de las pruebas realizadas concluían que los errores del contador se encontrarían dentro de los parámetros admisibles.

Así, la verificación reglamentaria comprueba un error (valor medio) de 1,68% a caudal nominal y de 2,26% en la zona comprendida entre el caudal mínimo y el caudal de transición, tolerados según los errores máximos fijados en el Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua (Fundamento Séptimo).

Por su parte, el ensayo con codos habría determinado un error (valor medio) de 2,39% a caudal nominal y de 2,07% en la zona comprendida entre el caudal mínimo y el caudal de transición. Dichos errores, según recoge el Fundamento Octavo, serían admisibles al tratarse de un ensayo de contador en servicio y permitir la norma UNE-EN 14154-2 el doble de los admitidos en un ensayo de certificación.

Finalmente, los errores en volumen obtenidos utilizando contador patrón y vasija patrón fueron respectivamente el 3,61% y el 2,37%, “que no pueden ser contrastados con ninguna legislación, pero sí con las manifestaciones reiteradas de la reclamante que alegaban el 15-25%” (Fundamento Noveno).

Asimismo, se tuvo en cuenta el histórico de consumos de la parte reclamante, deduciendo que el consumo medio se encontraba alrededor del caudal mínimo y, a ese caudal, los errores detectados por la verificación reglamentaria y el ensayo con dispositivo simulador serían inferiores al ±5% que admite el Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua y al ±10% que admite la norma UNE-EN 14154-1 para contadores en servicio (Fundamento Décimo y motivo Cuarto de la propuesta).

En consecuencia, la Delegada Provincial de Economía, Innovación y Ciencia acordaba desestimar la reclamación presentada por la persona titular del suministro por disconformidad en la facturación del suministro de agua.

Contra dicha resolución, con fecha 8 de agosto de 2011, interpuso la persona promotora de queja recurso de alzada que, según nos comunicaba, en noviembre de 2011 aún no habría sido remitido a los Servicios Centrales para su debida tramitación.

Igualmente, nos trasladaba una serie de alegaciones que desvirtuarían las manifestaciones contenidas tanto en los antecedentes como en los fundamentos de la resolución. De ellas, consideramos oportuno destacar, las siguientes:

-Pruebas realizadas por VEIASA: alega la parte promotora de queja que la verificación oficial es una prueba de caudales, además de que con los tramos rectos se ha evitado la perturbación de flujo.

-Dispositivo con codos: advierte que no se reproduce su instalación ya que se habría colocado un tramo recto que hace de tranquilizador de más de 50 cm. delante (cuando en la instalación sólo hay 4 cm.) y el diámetro del tramo recto tampoco coincidiría con el real (de sección grueso y corto).

-Pruebas in situ: destaca que han sido realizadas en condiciones de metrología anormales, ya que no se habrían realizado antes de su desmontaje sino tras tener el contador “seco” en sobre precintado durante más de un mes.

-Valoración del histórico de consumos: llama la atención acerca de la notable bajada de los consumos registrados tras la colocación del contador sustituto (marca Conthidra), datos que habría que comparar con el consumo registrado por el contador Wehrle. La comparativa realizada por la Delegación Provincial le hace suponer que el anterior contador seguía el mismo patrón de desfase.

-Instalación del contador: destaca que si bien los contadores de agua con homologación antigua, como el Wehrle, no se atendía los ensayos de perfiles de flujo ni la influencia de las perturbaciones, para poder seguir en el mercado se le añadieron unos requisitos de instalación, debiendo el instalador del contador colocarlo para evitar la perturbación de flujo. Entre dichas normas se recoge la de no montar el contador directamente después de una curvatura o codo de la tubería. En su caso no se ha procedido de este modo en la instalación del contador que, “no sólo está detrás de una curvatura sino que está montado sobre la propia válvula de regulación”.

Además, concluye que la Delegación Provincial de Economía, Innovación y Ciencia no ha resuelto sobre el fondo del asunto que es la incorrecta instalación del contador, hecho que habría sido detectado por la empresa Aqua Campiña (como lo justificaría la colocación de un tramo recto por el segundo operario) y queda acreditado de la documentación aportada al expediente (requisitos técnicos de instalación de los contadores Wehrle facilitados a la parte promotora de queja por Geconta –distribuidor en España de Wehrle-).

-Pruebas reglamentarias: denuncia que el sistema institucional actual, con una reglamentación caduca, impide con sus pruebas oficiales detectar un hecho normalizado y reglamentado por Europa para evitar la perturbación de flujo.

III.- Actuaciones desarrolladas por el Ayuntamiento de Écija.

A pesar de no habérnoslo comunicado, el Ayuntamiento de Écija también habría desarrollado actuaciones en atención a las reclamaciones formuladas por las personas afectadas, cuyo número ha ido aumentando progresivamente según se iba extendiendo el conocimiento de los hechos denunciados por la población.

La información relativa a las actuaciones desarrolladas por el Ayuntamiento nos ha sido trasladada en todo momento por la parte promotora de queja, dándonos copia de la documentación correspondiente.

Así, con fecha 19 de noviembre de 2010, mediante Decreto de Alcaldía se habría ordenado a la empresa concesionaria de la gestión del servicio municipal de abastecimiento de agua potable y alcantarillado que iniciase la revisión y, en su caso, nueva instalación de los contadores de agua de las personas afectadas con objeto de controlar y evitar las perturbaciones de flujo de agua.

Asimismo, mediante Dictamen aprobado por unanimidad del Pleno municipal de fecha 22 de febrero de 2011, se otorgaba a Aqua Campiña un plazo improrrogable de diez días para la repetición de las pruebas que detectaban el desfase denunciado por incorrecta instalación del contador de agua.

Dichas pruebas tuvieron lugar en los días 18 y 21 de marzo y se realizaron a diversos contadores de las calles afectadas, con asistencia de las distintas partes interesadas (empresa concesionaria, Ayuntamiento y vecinos). La prueba realizada a cada uno de los contadores (en total, 11) consistió en la medición del consumo realizado en la vivienda, mediante instalación de un contador patrón propiedad de Aqua Campiña (no homologado), registrándose simultáneamente a la del contador. Se realizó dicha lectura tanto a caudal mínimo (apertura del grifo de un fregadero) como a caudal máximo (apertura de varios puntos). Asimismo, tanto a caudal mínimo como máximo se dejó registro de una lectura tal como estaba instalado el contador y una segunda intercalando un tubo recto de 20 centímetros aproximadamente.

Como conclusión de dichas pruebas, el Ingeniero Técnico Industrial del Ayuntamiento informaba que los contadores marca Wehrle, sin alterar la instalación existente, registraban un consumo bastante superior al del contador patrón, tanto a caudal mínimo como máximo (Los datos se refieren al consumo medio aproximado). Sin embargo, al intercalar el tramo recto de tubería los porcentajes de desfase bajaban notablemente tanto a caudal mínimo como máximo.

Por el contrario, la prueba realizada a la vivienda de las personas promotoras de queja, que en ese momento contaban con un contador Conthidra (por haberles sido sustituido mientras se realizaba la verificación por VEIASA), registró un consumo inferior al del contador patrón (del 3,64% a caudal máximo y del 5,49% en caudal mínimo). Al intercalar el tramo recto en la tubería, el consumo registrado resulta inferior al del contador patrón en 2,16% a caudal máximo y en 2,45% a caudal mínimo.

Finalmente, en este apartado de antecedentes debemos indicar que, recientemente, el Ayuntamiento se ha dirigido a esta Institución dándonos traslado de la resolución de la Alcaldía-Presidencia, de fecha 1 de febrero de 2012, por la que se requiere a Emasesa la realización de pruebas de contador patrón y cántara homologados en los mismos contadores a los que se realizó la prueba con el contador patrón de la empresa Aqua Campiña en marzo de 2011, “sin desmontar el contador”.

Asimismo, en el punto segundo de la resolución, solicita al Defensor del Pueblo Andaluz que se pronuncie sobre:

“2.1 La desactualización de la normativa legal actual, así como advertir el incumplimiento actual de las Directivas Europeas (2004/22/CE) y Normas UNE 14154 (1-2-3) para que se pueda “asegurar una constante precisión en la medida y fiabilidad de la lectura del contador”.

2.2 La situación denunciada que evidencia posiblemente se está gravemente lesionando los derechos e intereses de los ciudadanos afectados, con el amparo legal, institucional de una desactualización y/o no cumplimiento de hechos conocidos, reglamentados y normalizados para evitar la perturbación de flujo, que pueden afectar a contadores si no se atienden las recomendaciones técnicas de los fabricantes o se siguen expresamente el correcto montaje que indiquen.”

IV.- Solicitud de asesoramiento técnico a Emasesa.

Encontrándonos en la tesitura de contar con dos informes técnicos contradictorios entre sí, según resulta de los dos antecedentes inmediatos a éste, concluíamos que esta Institución no dispone de conocimientos ni medios técnicos para valorar la corrección de las actuaciones desarrolladas y sus efectos sobre la pretensión formulada por la parte promotora de queja.

En circunstancias normales, ello nos hubiera llevado al archivo de nuestras actuaciones aconsejando a las personas afectadas que acudiesen a los Tribunales de Justicia por estimar que es la sede donde pudiera dilucidarse la cuestión técnica mediante una prueba pericial contradictoria.

No obstante, esta Institución es sensible no sólo a las demandas de los promotores de queja sino a la de todas aquellas personas que se encuentran en las mismas circunstancias y que, si bien no se han dirigido a esta Institución, no lo han hecho por una medida de prudencia, pero han formulado sus respectivas reclamaciones ante la empresa concesionaria o ante el propio Ayuntamiento de Écija.

En consecuencia, con fecha 12 de diciembre de 2011 nos dirigíamos a la Empresa Metropolitana de Abastecimiento y Saneamiento de Aguas de Sevilla (Emasesa) solicitándole su colaboración, atendiendo a la circunstancia de que cuenta con un laboratorio con acreditación ENAC para la realización de ensayos de “Verificación de las clases de sensibilidad al perfil de flujo” y personal técnico experto.

Una vez trasladados resumidamente los hechos conocidos y facilitándoles copia de los resultados de las pruebas efectuadas a los contadores (resolución de la Delegación Provincial de Economía, Innovación y Ciencia e informe del Ingeniero Técnico Industrial municipal), demandábamos información acerca de:

1.- La validez de las pruebas realizadas, tanto por VEIASA como por el Ayuntamiento de Écija, al objeto de comprobar el correcto funcionamiento de los contadores Wehrle en una instalación que no cuente con tramo recto previo o posterior para evitar las perturbaciones de flujo.

2.- La situación actual de los contadores con homologación anterior al Real Decreto 889/2006 y las razones por las que la verificación que establece el Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua no comprendería la verificación de la sensibilidad al perfil de flujo de los mismos.

3.- Cuáles serían las exigencias de la Norma UNE-EN 14154 aplicables a los contadores con homologación conforme a la normativa anterior durante su fase de servicio y verificaciones que, de acuerdo a la misma, resultasen procedentes.

4.- Posibilidades de que el laboratorio acreditado de Emasesa pudiera realizar una verificación de sensibilidad al perfil de flujo respecto de los contadores que vienen siendo denunciados y, en su caso, forma en que hubiera de articularse.

De la respuesta ofrecida al primer punto resulta que en los ensayos ejecutados por ambos organismos no puede reconocerse ninguna norma de aplicación válida para determinar el comportamiento de un contador de agua ante perturbaciones de flujo (aunque se recoge la advertencia de que faltaría el dato técnico del procedimiento seguido).

En cuanto a la situación actual de los contadores con homologación anterior al Real Decreto 889/2006 resumidamente destacamos que se pueden comercializar y poner en servicio hasta la expiración de la validez de la aprobación de modelo (octubre de 2016). Cuantas cuestiones técnicas y requisitos metrológicos son de aplicación lo que se especificaba en su aprobación de modelo y normativa en vigor en ese momento. No están obligados a cumplir la Norma UNE-EN-14154 y para sus verificaciones se tiene a lo dispuesto en el Decreto 120/1991, que técnicamente no difiere de lo indicado en la Orden Ministerial de 28 de diciembre de 1988.

Finalmente, respecto a las posibilidades de una verificación de la sensibilidad a las perfil de flujo, Emasesa señala que la única norma que describe los ensayos para determinar el comportamiento de un contador de flujo es la UNE-EN-14154 1_2005+A1, parte 3 (equipos y métodos de ensayo) y, concretamente, el punto 5.3.

El laboratorio de ensayo de contadores de agua fría que dispone Emasesa tiene un ensayo acreditado por ENAC según la norma ISO-17025, para determinar dicho comportamiento.

Para la realización del ensayo resulta necesario una solicitud por escrito con indicación del caudal al que se quiera realizar el ensayo, así como las características metrológicas del contador a ensayar (caudal nominal, calibre, clase metrológica) y, una vez evaluada la solicitud, se indicaría dónde y cómo se entrega el equipo para proceder a ejecutar los ensayos.

CONSIDERACIONES

Previa.- De la obligación de resolver a cargo de las Administraciones Públicas.

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

Las consideraciones expuestas nos llevan a considerar que se ha vulnerado el artículo 42 de la LRJPAC al no haberse ni siquiera tramitado -según la información facilitada por la parta promotora de queja- el recurso de alzada interpuesto en agosto de 2011 contra la resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Economía, Innovación y Ciencia por la que se desestimaba su reclamación.

Primera.- De la normativa de aplicación relativa al control metrológico de instrumentos de medida.

La Directiva 2004/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, relativa a los instrumentos de medida, establece los requisitos que los dispositivos y sistemas con funciones de medición (entre ellos, contadores de agua) deberán satisfacer “a efectos de su comercialización y puesta en servicio” para las aplicaciones que motivan su prescripción por parte de los Estados miembros.

En Anexo I se establecen los requisitos esenciales que, con carácter general, deben cumplir todos los instrumentos de medida y en Anexo MI-001 se recogen los requisitos específicos para contadores de agua y los procedimientos de evaluación de conformidad correspondientes a éstos.

El artículo 8.2 señala que los Estados miembros adoptarán las medidas oportunas para garantizar que los instrumentos de medida sólo puedan comercializarse y/o ponerse en servicio si cumplen los requisitos establecidos por la misma, esto es, los establecidos en el Anexo I y en el correspondiente anexo específico del instrumento. Para ello se establece el procedimiento de evaluación de la conformidad y, una vez constatado, el marcado de conformidad.

No obstante, el artículo 23 (Disposiciones transitorias) establece una excepción al permitir la comercialización y puesta en servicio de instrumentos de medida que cumplan las normas aplicables antes de 30 de octubre de 2006 hasta la expiración de la validez de la aprobación de modelo de los instrumentos de medida de que se trate o, en caso de aprobación del modelo de validez indefinida, durante un plazo no superior a diez años contados a partir de dicha fecha (esto es, hasta el 30 de octubre de 2016).

La incorporación al Derecho nacional de dicha Directiva se efectuó mediante Real Decreto 889/2006, de 21 de julio, por el que se regula el control metrológico del Estado sobre instrumentos de medida. Este Reglamento incorpora el procedimiento definido en la Directiva en las distintas fases de control metrológico del Estado.

Estas fases comprenden tanto la evaluación de conformidad a efectos de comercialización y puesta en servicio del instrumento de medida, como el control metrológico de instrumentos en servicio, “en defensa de la seguridad, de la protección de la salud y de los intereses económicos de los consumidores y usuarios” (artículo 7 de la Ley 3/1985, de 18 de marzo, de Metrología).

Respecto a la fase de comercialización y puesta en servicio, la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto recoge la misma excepción que la Directiva para los instrumentos de medida que cumplan las normas aplicables antes de 30 de octubre de 2006. La redacción literal lleva al dudoso resultado de que el Reglamento permite su comercialización y puesta en servicio “durante un plazo no superior a diez años contados a partir del 30 de octubre de 2006”, aunque en la práctica se ha entendido que se permite “durante diez años”, hasta octubre de 2016.

Los requisitos esenciales, metrológicos y técnicos, que deben cumplir los instrumentos de medida sometidos al control metrológico del Estado en esta fase serán los que se establecen en los anexos IV al XIV, o en su caso los que se establezcan por regulación específica nacional. El anexo IV recoge los requisitos esenciales comunes y el anexo V los específicos de los contadores de agua.

Por su parte, el artículo 11 del Real Decreto determina que serán sometidos al control metrológico en fase de instrumentos en servicio los instrumentos que estén siendo utilizados y hayan sido puestos en servicio en base a lo establecido en el capítulo II (control metrológico en fase de comercialización y puesta en servicio).

En cualquier caso, tanto la definición de los requisitos metrológicos y técnicos como el procedimiento de verificación a realizar en fase de instrumentos en servicio se remite a reglamentación específica, estableciéndose el sometimiento a la verificación después de reparación o modificación o a la verificación periódica.

Finalmente, la Disposición Transitoria Quinta establece que, en tanto no se aprueben las normas que regulen las actividades relativas a la fase de control metrológico de instrumentos en servicio (verificación después de reparación o modificación y verificación periódica), para los instrumentos sometidos a control metrológico del Estado por regulación específica se continuará aplicando lo dispuesto en la reglamentación específica nacional vigente en el momento de la entrada en vigor del Real Decreto 889/2006.

En cuanto al valor de la Norma UNE-EN-14154:2005+A1 (Contadores de agua) hemos de partir de su inclusión en el catálogo de normas mediante las cuales se unifican criterios respecto a determinadas materias y posibilitan la utilización de un lenguaje común en campos de actividad concretos (Real Decreto 2200/1995, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de la infraestructura para la calidad y la seguridad).

Según el propio organismo de normalización constituye un documento de aplicación voluntaria que contiene especificaciones técnicas basadas en los resultados de la experiencia y del desarrollo tecnológico. Las normas UNE garantizan unos niveles de calidad y seguridad que permiten a cualquier empresa posicionarse mejor en el mercado y constituyen una importante fuente de información para los profesionales de cualquier actividad económica (tomado de su página web).

En el prólogo de la Norma UNE-EN-14154-3:2005+A1 (Equipos y métodos de ensayo) se recoge que fue elaborada por mandato dirigido al Comité Europeo de Normalización (CEN) por la Comisión Europea y la Asociación Europea de Libre Comercio y sirve de apoyo a los requisitos esenciales de las Directivas europeas. La relación con las Directivas UE se recoge en anexo informativo ZA, que forma parte integrante de esta norma. Esta relación se establece con respecto a la Directiva 2004/22/CE, tanto con los requisitos esenciales del Anexo I, como con los específicos para contadores de agua del Anexo MI-001.

Por su parte, la propia Directiva 2004/22/CE señalaba entre sus considerandos (11) que conviene disponer de normas armonizadas para facilitar la tarea de establecer la conformidad con los requisitos esenciales y para permitir la evaluación de dicha conformidad.

Asimismo, en su artículo 4.h) define: «A los efectos de esta Directiva, se entiende por Norma armonizada una especificación técnica adoptada por el Comité Europeo de Normalización (CEN), el Comité Europeo de Normalización Electrotécnica (CENELEC) o por el Instituto Europeo de Normas de Telecomunicaciones (ETSI) o bien conjuntamente por dos de estos organismos o por todos ellos, a petición de la Comisión Europea, con arreglo a la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas y de las reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información y elaborada de conformidad con las directrices generales acordadas entre la Comisión y las organizaciones de normalización europeas».

Todas estas referencias nos llevan a la conclusión de que la Norma UNE-EN 14154-3 recoge los ensayos a realizar a los contadores de agua con objeto de evaluar su conformidad con los requisitos esenciales de la Directiva 2004/22/CE y ésta únicamente se refería a los contadores que vayan a comercializarse o ponerse en servicio.

Segunda.- De los requisitos y procedimientos de verificación de los instrumentos en servicio con homologación previa al Real Decreto 889/2006.

Como se ha indicado anteriormente, la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto 889/2006 establece que, en tanto no se aprueben las normas que regulen las actividades relativas a la fase de control metrológico de instrumentos en servicio, para los instrumentos sometidos a control metrológico del Estado por regulación específica se continuará aplicando lo dispuesto en la reglamentación específica nacional vigente en el momento de la entrada en vigor del Real Decreto 889/2006.

En lo relativo a contadores de agua fría, dicha normativa venía constituida por la Orden Ministerial de 28 de diciembre de 1988, dictada de acuerdo con la entonces vigente Directiva 75/33/CEE, de 17 de diciembre de 1974, relativa a la aproximación de las legislaciones de los estados miembros sobre los contadores de agua fría.

No obstante, tal como recoge el Fundamento segundo de la resolución de la Delegación Provincial de Economía, Innovación y Ciencia, dicha Orden recogía el control metrológico del Estado en la fase de comercialización y puesta en servicio (aprobación de modelo y verificación primitiva para determinar la conformidad con el modelo aprobado). Además, los ensayos previstos se referían a estanqueidad, determinación de las curvas de error en función del caudal, determinación de las pérdidas de presión y estudio acelerado de envejecimiento. Al parecer, por aquel entonces no existía conocimiento técnico acerca de la influencia de las perturbaciones de flujo (o, al menos, no existía una norma armonizada que recogiese tal magnitud).

Sin embargo, ha de hacerse mención a que la ejecución de los ensayos para determinación de las curvas de error en función del caudal debía efectuarse según la Orden de 28 de diciembre de 1988 «teniendo en cuenta las condiciones de instalación (longitudes de tubería recta, antes y después del contador, estrangulamientos, obstáculos, etc.), previstas por el fabricante para este tipo de contador».

Por tanto, resulta lógico pensar que estas condiciones de instalación habrían de reproducirse para la puesta en servicio del contador con aprobación de modelo. A este respecto, la parte promotora de queja viene reiterando que la instalación de su contador, al igual que la de muchos en la localidad de Écija, no respetaría las recomendaciones del fabricante relativas a “No montar el contador directamente después de una curvatura o codo de la tubería”.

Nos encontramos, por tanto, con un vacío normativo respecto a los ensayos a realizar a los contadores con homologación anterior al Real Decreto 889/2006 que se encuentren en servicio. Ni siquiera la normativa actualizada ha recogido los ensayos a realizar en fase de instrumentos en servicio, que resultaría de aplicación para los contadores que hayan sido puestos en servicio en base a lo establecido en el citado Real Decreto sino que se remite a la normativa específica que estuviera vigente.

El Reglamento de Suministro domiciliario de agua en Andalucía, aprobado por Decreto 120/1991, de 11 de junio, recoge en su capítulo VI las cuestiones relativas al control de consumos y, entre ellas, equipos de medida, verificación de contadores y laboratorios que pueden desarrollar dichas pruebas, y los errores máximos tolerados para las distintas zonas de amplitud de carga, así como los límites máximos admisibles de pérdida de presión.

Según la información técnica facilitada por Emasesa, estas pruebas no difieren de lo indicado en la Orden de 28 de diciembre de 1988.

En cualquier caso, nos parece oportuno traer a colación el artículo 17.6 del Real Decreto 889/2006, donde se dice a propósito de las funciones de vigilancia e inspección que corresponden a las Administraciones públicas:

«Los fabricantes, o los responsables de la comercialización de un instrumento, así como los titulares de instrumentos en servicio sometidos a control metrológico del Estado, vienen obligados a facilitar al personal inspector su colaboración y todos los medios precisos para el ejercicio de sus funciones y en particular suministrar y permitir la reproducción de toda clase de información, datos y documentos sobre los instrumentos inspeccionados y controles metrológicos realizados, permitiendo que se realicen las oportunas tomas de muestras o la realización de ensayos y estudios así como practicar cualquier otra prueba admitida legalmente. El incumplimiento de la obligación estipulada en este apartado supondrá una infracción en materia metrológica.»

El subrayado es nuestro con objeto de poner énfasis en la posibilidad de adoptar los ensayos y procedimientos que resulten más eficaces para la defensa de los intereses y derechos de las personas consumidoras y usuarias, tal como pasamos a exponer.

Tercera.- De la protección de las personas consumidoras.

El artículo 27 del Estatuto de Autonomía para Andalucía garantiza el derecho a la protección de las personas consumidoras, remitiéndose a la ley para la determinación del contenido de tal derecho.

En el mismo sentido, el artículo 51 de la Constitución Española señala que «los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos».

La regulación legal se contiene en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, así como en la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de Consumidores y Usuarios de Andalucía.

Entre los derechos de las personas consumidoras y usuarias recogidos por el artículo 4 de la Ley 13/2003, y que pudieran esgrimirse en relación con los hechos descritos en la presente queja, podríamos citar:

«2. La protección, reconocimiento y realización de sus legítimos intereses económicos y sociales.

3. La indemnización y reparación efectiva de daños y perjuicios producidos en los bienes, derechos o intereses que esta Ley tutela, de conformidad con la legislación vigente.

7. La especial protección en aquellas situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión en que puedan encontrarse individual o colectivamente.»

En el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma, las competencias para defensa y protección de las personas usuarias y consumidoras recae tanto en la Administración autonómica como en la municipal (Ley 13/2003 y artículo 9.14 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía), cuyo ejercicio habrá de articularse a través de procedimientos eficaces.

Para la protección de los legítimos intereses de las personas consumidoras, Ley 13/2003 encomienda a los órganos competentes de la Junta de Andalucía la adopción de las medidas precisas para asistirles en el ejercicio de su libre acceso a los bienes y servicios del mercado, en condiciones de equilibrio e igualdad, especialmente, en caso de posición de dominio en el mercado o cuando se trate de servicios esenciales (artículo 11.b).

Sin perjuicio de que la Ley 13/2003 encomiende especialmente a los órganos de defensa de las personas consumidoras de la Comunidad Autónoma de Andalucía que hagan efectivos los derechos consagrados por la propia Ley y en la legislación sectorial correspondiente, la amplitud del reconocimiento de derechos nos hace pensar que todas las Administraciones públicas de Andalucía hayan de estar implicadas en su protección y garantía a través de los procedimientos que recaigan sobre sus respectivos ámbitos competenciales.

Por otra parte, uno de los principios rectores que han de regir la actuación de los poderes públicos de Andalucía, de acuerdo con el artículo 37.1.1º del Estatuto de Autonomía para Andalucía, es la prestación de unos servicios públicos de calidad.

Entendemos que el abastecimiento domiciliario de agua es uno de estos servicios públicos, encomendado a los municipios por el artículo 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora del Régimen Local, sin perjuicio de las fórmulas de gestión que puedan establecerse. Dicha competencia queda especificada en todo lo relativo a la ordenación, gestión, prestación y control de los servicios comprendidos en el ciclo integral del agua de uso urbano, de acuerdo con el artículo 9.4 de la Ley de Autonomía Local de Andalucía.

Cuarta.- De la actuación de las Administraciones implicadas para la defensa de los intereses de las personas consumidoras.

Una vez hecha la oportuna referencia normativa, consideramos que la cuestión de fondo que debemos dilucidar en relación con la presente queja es si se estaría produciendo un exceso en el cobro de agua. Se trata de determinar si los contadores instalados en las viviendas de las personas afectadas registran un consumo superior al real que, en ningún caso, resultaría admisible atendiendo a los derechos de las personas consumidoras.

Nos parece que la discusión acerca de la obligatoriedad de la normativa existente o de las lagunas normativas que existan no puede hacernos perder de vista dichos derechos y las obligaciones a cargo de las Administraciones públicas para su defensa.

La Delegación Provincial de Economía, Innovación y Ciencia argumentaba la falta de una reglamentación específica que establezca los requisitos y procedimientos de verificación de los instrumentos en servicio, así como lo dispuesto por el artículo 38 del Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua. Tales motivos justificarían el empleo de las pruebas que finalmente se realizaron al contador de la persona promotora de queja, rechazando la posibilidad de efectuar una prueba de verificación de sensibilidad al perfil de flujo.

A pesar de tales argumentos, consideramos que hay otros datos que deben tenerse en cuenta:

- Que la parte promotora de queja ha alegado repetidamente que la verificación reglamentaria es una prueba de caudal que no permite detectar el hecho denunciado, además de que se utilizaron tramos rectos que harían de tranquilizador (los cuales no estarían en la instalación).

- Que la parte promotora de queja ha acreditado que el ensayo con dispositivo con dos codos no reproduce la instalación real, pese a lo manifestado por la Delegación Provincial de Economía, Innovación y Ciencia.

- Que la parte promotora de queja alega que las pruebas in situ se han realizado en condiciones de metrología anormales ya que no se han realizado antes del desmontaje del contador (con el fin de mantener las condiciones físicas denunciadas). Por el contrario, las pruebas se habrían desarrollado después de tener el contador de agua “seco” en un sobre precintado durante más de un mes.

- Que la perturbación de flujo es un hecho técnicamente conocido como se deduce de la Norma UNE-EN 14154-2:2005+A1 (Instalación y condiciones de uso de los contadores de agua). En el apartado 5.1.3 se hace referencia a la sensibilidad a las perturbaciones de flujo aguas arriba que presentan algunos contadores, “las cuales causan grandes errores y desgaste prematuro”. En menor grado sucedería con las perturbaciones de flujo aguas abajo. Asimismo el correcto funcionamiento de un contador estaría relacionado con las condiciones de instalación del mismo.

- Que según información técnica facilitada por Emasesa, no puede reconocerse ninguna norma de aplicación en los ensayos ejecutados (tanto por la Delegación Provincial como por el Ayuntamiento), válida para determinar el comportamiento de un contador de agua ante perturbaciones de flujo -a salvo del desconocimiento del dato técnico relativo al procedimiento seguido para la ejecución del ensayo-.

- Que la parte promotora de queja ha reiterado que la instalación del contador de su vivienda no respeta las recomendaciones técnicas del fabricante (No montar el contador directamente después de una curvatura o codo de la tubería), estando montado sobre la propia válvula de regulación. Debe tenerse en cuenta que la homologación de dicho contador se obtuvo a través de ensayos que se aplicaban en las condiciones de instalación (entre otras, longitudes de tubería recta, antes y después del contador), previstas por el propio fabricante.

Al parecer en la población sí habría contadores de la misma marca y modelo que tendrían instalados tramos rectos anteriores y posteriores a los que se han realizado pruebas y no presentan desfase de consumo con lo registrado.

- Que las pruebas de caudal realizadas al contador de la parte promotora de queja por operarios de Aqua Campiña, aunque fueran por procedimientos informales, demuestran que se estaría utilizando el conocimiento técnico de la circunstancia denunciada en su perjuicio. Así, se detectó un desfase en la prueba realizada por el primer operario, sin alterar la instalación, mientras que no se produjo tal desfase al colocar el segundo operario un tramo recto aguas arriba del contador.

- Que las pruebas realizadas por Aqua Campiña a instancia del Ayuntamiento de Écija, en marzo de 2011, ponían de manifiesto la existencia de un desfase superior al permitido por la normativa en todos los contadores a los que se realizó la prueba.

Todos estos motivos, nos llevan a la conclusión de que la Delegación Provincial de Economía, Innovación y Ciencia no ha utilizado todos los procedimientos eficaces disponibles a su alcance para comprobar la realidad de los hechos denunciados por la parte promotora de queja.

Hechos que, además, afectarían a multitud de personas en la localidad de Écija que han dirigido sus reclamaciones al Ayuntamiento y quién sabe a cuántas personas más en Andalucía. Dichas reclamaciones actualmente no estarían siendo atendidas por Aqua Campiña alegando la resolución adoptada por la Delegación Provincial de Economía, Innovación y Ciencia en la reclamación formulada por la parte promotora de queja.

Ante la afluencia de reclamaciones y su falta de atención, el Ayuntamiento de Écija actualmente ha solicitado a Emasesa la realización de pruebas homologadas (contador patrón y cántara homologados), a realizar sin desmontar los contadores, que permitirían comprobar el desfase que se viene denunciando.

En caso de que se demostrase tal desfase, resultaría una prueba abrumadora de la existencia de una situación que, si bien está amparada por la normativa vigente sobre contadores de agua, no puede ser admitida por el simple razonamiento de que nadie puede pagar por algo que no consume. La adecuada protección de los legítimos derechos e intereses de las personas consumidoras exige de la adopción de medidas que vayan más allá de la literalidad de la norma por un principio de justicia.

Con objeto de no dilatar aún más la resolución del presente expediente de queja, consideramos oportuno proceder al dictado de las recomendaciones que se incluyen condicionadas por el resultado de las pruebas solicitadas a Emasesa.

Debe añadirse que el informe técnico de Emasesa resulta categórico al señalar que la Norma UNE-EN-14154-1_2005+A1 describe los ensayos a realizar para determinar el comportamiento de un contador a las perturbaciones de flujo (punto 5.3), remitiéndose a la parte 3 (equipos y métodos de ensayo).

Esta prueba, al parecer, permitiría establecer de forma individualizada para cada contador su comportamiento con objeto de determinar si necesita un tramo recto para evitar la perturbación de flujo e, incluso, las características técnicas del mismo, pues no todos los contadores necesitarían la misma longitud de tramo.

Teniendo en cuenta lo anterior, podemos concluir que la normativa reglamentaria permite la instalación de contadores con homologación anterior al Real Decreto 889/2006 durante un período transitorio bastante amplio. No obstante, en los casos en que se detecte que la instalación de este tipo de contadores, en la que no queda garantizado un adecuado comportamiento del contador ante la perturbación de flujo, una medida de protección necesaria para la defensa de los intereses de las personas consumidoras sería ordenar las pruebas necesarias para determinar si existe un desfase improcedente entre lo registrado y lo realmente consumido.

Por todo lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

I. Dirigida a la Delegación Provincial de Economía, Innovación y Ciencia en Sevilla:

RECORDATORIO: de los deberes legales contenidos en el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, así como Recomendación concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al recurso presentado por la parte promotora de queja con fecha 8 de agosto de 2011.

RECOMENDACIÓN 1: Que se ordene la realización de las pruebas eficaces necesarias a los contadores que podrían verse afectados por las perturbaciones de flujo, con objeto de comprobar si existe un desfase entre el consumo registrado y el realmente producido, así como para determinar las correcciones técnicas necesarias para evitar tal desfase.

RECOMENDACIÓN 2: Que, de forma coordinada con el Ayuntamiento de Écija, se realicen dichos ensayos a los contadores que podrían presentar tal problema y que se hayan identificado de acuerdo con las Recomendaciones que se dirigen a la Corporación municipal.

RECOMENDACIÓN 3: Que en caso de detectarse un desfase superior al permitido por la normativa vigente, se acuerde a favor de las personas consumidoras la devolución de las cantidades cobradas en exceso, mediante los procedimientos necesarios para su cálculo.

II. Dirigida al Ayuntamiento de Écija

RECOMENDACIÓN 1: Que adopten las medidas necesarias para instar a la empresa concesionaria del servicio de abastecimiento domiciliario de agua a que compruebe las instalaciones del parque de contadores de la localidad con homologación anterior al Real Decreto 889/2006, con objeto de detectar los casos que podrían estar afectados por las perturbaciones de flujo.

RECOMENDACIÓN 2: Que una vez detectados los contadores que podrían verse afectados por las perturbaciones de flujo, se sometan a las pruebas que ordene la Delegación Provincial de Economía, Innovación y Ciencia de acuerdo con la Recomendación que se le ha dirigido.

RECOMENDACIÓN 3: Que, a la vista de los resultados de dicha prueba, se inste a la empresa Aqua Campiña para que adopte las medidas correctoras necesarias en los contadores para evitar el desfase de registro o, si ello no fuese posible, proceda a la sustitución del contador por otro que garantice un adecuado comportamiento ante las perturbaciones de flujo o, en su defecto, a la minoración de las facturas en un porcentaje similar al exceso de medición detectado.

 

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

En esta Institución se viene tramitando de oficio la queja con número de expediente arriba indicado, por la posible desocupación de una vivienda sometida a la legislación autonómica de viviendas protegidas, en el municipio de Palos de la Frontera, (Huelva).

En nuestras primeras comunicaciones decíamos a la Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas y Vivienda de Huelva que la denuncia de esta posible desocupación la recibimos en su momento de una ciudadana de edad cercana a los 60 años que estaba atravesando unas muy precarias circunstancias socioeconómicas y familiares, pues los efectos de la crisis económica, unidos a otra serie de factores desafortunados, la habían llevado a tener que vivir en una chabola junto a su marido, también de edad similar, sin que ni siquiera pudieran ayudarle sus hijos, pues éstos se encontraban también en penosas condiciones económicas, y con lo justo para subsistir. Todas estas circunstancias se nos habían trasladado en un informe de los Servicios Sociales del Ayuntamiento correspondiente, con detalle de la situación de esta unidad familiar, cuyos dos miembros estaban, y están, además aquejados de diversas patologías y enfermedades que les impide reincorporarse en condiciones normales al mercado de trabajo, por lo que su situación era, y es, como decimos, muy precaria.

Por ello, ante esta denuncia de posible desocupación de una vivienda protegida, esta Institución decidió incoar de oficio la presente queja, dirigiéndonos en primer lugar a la Delegación Provincial de Huelva en petición de informe, puesto que nos preocupan enormemente estas situaciones, de posible desocupación de viviendas protegidas, más aún teniendo en cuenta que en tiempos como los actuales, en los que muchas familias se han visto despojadas de sus viviendas como consecuencia de los efectos de la crisis, y se ven forzados a inscribirse en Registros de demandantes de viviendas protegidas para participar en convocatorias en las que las probabilidades son pocas por la alta demanda y la poca oferta, debe reforzarse el control sobre la correcta utilización de los fondos públicos y de las ayudas que recibe la ciudadanía para poder dar cumplimiento a sus derechos.

Desde la Delegación Provincial de Obras Públicas y Vivienda de Huelva se nos informó, entre otras cuestiones, de lo que a continuación se transcribe:

“De los datos aportados parece deducirse que la vivienda denunciada pertenece a alguno de los dos expedientes ..., promovidos en arrendamiento y cuya titularidad ostenta la Empresa Pública de Suelo de Andalucía.

(...) Si a la fecha actual la vivienda ha sido vendida, cuyo dato desconocemos por ser vivienda de titularidad de EPSA y tiene nuevo propietario, no se puede asignar su uso a ninguna otra persona. En este caso, la única forma a la que se puede acceder es a través de la compra, en segunda transmisión, a su propietario actual. En cualquier caso, la persona interesada en comprar debe de cumplir con los requisitos que impone para acceder a ella.

(...) Independientemente de las condiciones generales manifestadas, se da traslado con fecha de hoy a la EPSA de su escrito, al efecto de que informen a esa Institución sobre los extremos planteados”.

En vista de la respuesta de la Delegación Provincial, esta Institución creyó conveniente recordarle que el objeto de esta queja no era otro que la posible existencia de una vivienda protegida desocupada, así como la preocupación que nos producen este tipo de situaciones, por las razones antes expuestas, por lo que creemos que deben reforzarse los mecanismos inspectores.

Por ello, interesamos de la Delegación Provincial de Huelva un segundo informe en el que se nos indicara si tenían o no conocimiento de la posible desocupación de la vivienda de referencia, indicándonos en tal caso las actuaciones que a tal efecto se hubiesen llevado a cabo y, en su caso, el resultado de las mismas.

En este sentido, cabe resaltar que, aunque la Delegación Provincial decía en su respuesta que parecía deducirse que la vivienda denunciada pertenecía a alguno de los dos expedientes con núm. ... o ...., promovidos en arrendamiento y cuya titularidad ostentaba la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, lo cierto es que la vivienda en cuestión, sita en el municipio de Palos de la Frontera, en c/ ..., fue adquirida por título de compraventa en Escritura Pública autorizada con fecha de 30 de Octubre de 2009, datos que nos fueron aportados junto a la correspondiente denuncia con nota simple registral. Es decir, que la vivienda en su momento perteneció a la Empresa Pública de Suelo de Andalucía pero fue enajenada en 2009, de forma que ya era de titularidad privada.

Recordábamos a la Delegación Provincial de Huelva que las competencias para la tramitación de denuncias, así como para la tramitación y resolución de los consiguientes procedimientos sancionadores, en materia de vivienda protegida, está incardinado en el ámbito competencial de la Dirección General de Arquitectura y Vivienda, siendo ejercidas por las personas titulares de las Delegaciones Provinciales de la Consejería, conforme dispone el Decreto 86/1984, de 3 de Abril.

Por ello, insistíamos, como quiera que nos encontrábamos ante una vivienda de titularidad privada sometida a la normativa de viviendas protegidas, es por lo que interesábamos de la Delegación Provincial respuesta sobre las cuestiones planteadas, al corresponderle las competencias. Ello, al margen de la información que nos remitiera EPSA sobre la vivienda en cuestión.

Pues bien, en respuesta a nuestra segunda petición de informe, la Delegación Provincial de Huelva nos trasladó lo siguiente:

“En lo que respecta a si teníamos conocimiento de la posible desocupación de la vivienda protegida de referencia, ponemos en su conocimiento que la primera noticia es la que se nos hizo llegar desde esa oficina con entrada en esta Delegación Provincial con fecha 02/11/2011.

En lo que respecta a las actuaciones a llevar a cabo, el marco competencial de la Consejería de Obras Públicas y Transportes ha sido modificado por los sucesivos Decretos reguladores de la estructura orgánica de dicha Consejería, siendo el Decreto 407/2010, de 16 de Noviembre el que está en vigor a fecha actual.

En tal Decreto se establece que tanto la Dirección General de Vivienda como la Empresa Pública de Suelo de Andalucía (EPSA) quedan adscritos a la Secretaría General de Vivienda.

También se establece que corresponde a la Dirección General de Inspección el ejercicio de las potestades inspectoras y disciplinarias en materia de ordenación del territorio y urbanismo, quedando definitivamente excluida la potestad disciplinaria que en Decretos anteriores tenía también esta Dirección General en materia de Vivienda Protegida; por lo que, en efecto, las competencias para la tramitación de denuncias en materia de vivienda protegida, así como para la tramitación y resolución de los consiguientes procedimientos sancionadores, debe corresponder a la Secretaría General de Vivienda, aunque no está expresamente indicado.

(...). Por tal motivo, y habida cuenta de que la vivienda que nos ocupa ha sido enajenada por la Empresa Pública de Suelo, por lo que ha sido la Empresa Pública de Suelo la que de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 377/2000, de 1 de Septiembre la ha ofrecido en venta a sus arrendatarios, ha verificado el cumplimiento de los requisitos establecidos y ha reflejado en la escritura pública las limitaciones de la facultad de disponer en función del régimen de aplicación, entendemos que en estos casos ha de ser ejercida a través de la EPSA la competencia sancionadora que corresponde a la Secretaría General de Vivienda”.

En vista de tal respuesta de la Delegación Provincial, y aunque entendíamos que la vivienda objeto de la denuncia de desocupación fue calificada antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, suponíamos en esta Institución que igualmente recaía sobre sus adjudicatarios la obligación de destinarla, de manera real y efectiva, a domicilio habitual y permanente, de conformidad con el régimen al que estuviera sometido.

Y, en este sentido, tratándose de determinar si se estaba cumpliendo o no la obligación de destinar, de manera real y efectiva, a domicilio habitual y permanente la vivienda de referencia, entendíamos que correspondía a la Delegación Provincial de Huelva la comprobación de dicho extremo –de conformidad con el régimen al que quede sometido el inmueble- con independencia de que fuera enajenada en su momento por la Empresa Pública de Suelo, pues ello no hace desaparecer su destino a domicilio habitual y permanente.

De acuerdo con lo anterior, interesamos a la Secretaría General de Vivienda de la Consejería que nos aclarara, con los antecedentes expuestos, la cuestión planteada, esto es, a quién corresponde ejercer la labor de comprobación de que una vivienda de titularidad autonómica posteriormente enajenada a su arrendatario, está siendo destinada de manera real y efectiva a domicilio habitual y permanente de su adjudicatario y, en su caso, de instruir y resolver el correspondiente procedimiento en caso de que se constatara la existencia de una infracción legal. Todo ello sin perjuicio de que, una vez analizado el contexto legal al que quedara sometido esta vivienda, se llegara a la conclusión de que sobre la misma no recae la obligación de destinarla a domicilio habitual y permanente de su adjudicatario; conclusión que, en todo caso, debe estar fundamentada.

En respuesta a nuestra solicitud de aclaración, la Secretaría General de Vivienda, confirmando el criterio mantenido desde el principio por esta Institución, nos indicó lo siguiente:

“En este sentido, cúmpleme informarle que, tal y como se indica en el escrito de la Viceconsejería al que alude en su comunicación, es esta Secretaría General de Vivienda, a través de la Dirección General de Vivienda, quien ejerce las competencias en el ámbito de las potestades sancionadoras en materia de vivienda protegida, siendo estas desarrolladas por las Delegaciones Provinciales de esta Consejería.

A este efecto, con esta misma fecha, se remite oficio a la Delegación Provincial en Huelva para que se instruya expediente informativo al objeto de que, en caso de que se acredite el incumplimiento en la facultad de disponer, se ejerza por el titular de la citada Delegación las atribuciones asignadas por el Decreto 86/1984, de 3 de Abril”.

De acuerdo con lo anterior, nos dirigimos por tercera vez a la Delegación Provincial de Obras Públicas y Vivienda de Huelva, interesando que nos dieran traslado del resultado del expediente informativo que se instruyera y, en caso de que procedieran, de las actuaciones subsiguientes en caso de apreciarse la posibilidad de que se hubiera cometido una infracción administrativa. En su respuesta, ésta nos dijo que:

“En relación a la queja de referencia, adjunto envío oficio cursado a esta Delegación Provincial por el Sr. Director de la Empresa Pública de Suelo en el que manifiesta que no se observan indicios que hagan suponer que la vivienda objeto de la denuncia se encuentre desocupada, por lo que no debe incoarse expediente sancionador”.

El oficio cursado por el director de EPSA tiene, a su vez, el siguiente contenido:

“La vivienda sita en la calle ... de Palos de la Frontera, en la provincia de Huelva, forma parte de la promoción ..., constituida por 14 viviendas cuya titularidad fue cedida por la Comunidad Autónoma a la Empresa Pública de Suelo de Andalucía mediante Decreto 210/99, de 5 de Octubre. A través de esta cesión, EPSA adquirió la titularidad de este conjunto de viviendas, al tiempo que recibía la facultad de ejercer todas las competencias administrativas precisas para la gestión y administración de las mismas.

Al tratarse la promoción de un conjunto de viviendas protegidas, se encuentra sujeta a la normativa que sobre las mismas está vigente en Andalucía. Así, le es de aplicación la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, y el Reglamento que la desarrolla aprobado mediante Decreto 149/2006, de 25 de Julio. Igualmente, le será de aplicación de forma supletoria la legislación estatal vigente en materia de vivienda protegida.

La vivienda objeto de esta queja le fue adjudicada a D. ... mediante contrato de arrendamiento suscrito el 1 de Noviembre de 1987. Posteriormente, mediante escritura de compraventa de 30 de Octubre de 2009, la Empresa Pública de Suelo de Andalucía vendió a D. ... y a su cónyuge, Dª. ..., la vivienda que hasta esa fecha ocupaban en régimen de arrendamiento.

Ante la queja que traslada esa Institución a esta Empresa Pública en relación con dicha vivienda, EPSA se ha dirigido por escrito al Ayuntamiento de Palos de la Frontera, solicitando información acerca del empadronamiento de los señores .... También se ha dirigido esta empresa por escrito a los compradores de la vivienda objeto de la denuncia, comunicándoles, en primer lugar, la obligación que tienen de utilizarla como vivienda habitual y, ante la denuncia de posible desocupación, requiriéndoles que justifiquen las posibles ausencias del domicilio.

El Ayuntamiento de Palos de la Frontera respondió el 20 de Diciembre a la consulta planteada por esta empresa, remitiendo certificados de empadronamiento de D. ... y Dª. ..., en los que constan que siguen estando domiciliados en la calle ... de esa localidad.

Por su parte, D. ... ha remitido a EPSA escrito que tuvo entrada el 30 de Diciembre de 2011, en el que asegura que es en la vivienda sita en la calle ... de Palos de la Frontera donde “habita con normalidad; lo que ha ocurrido es que en ocasiones y por circunstancias familiares, he tenido que ausentarme temporalmente de la misma en varias ocasiones”.

En consecuencia, desde la Empresa Pública de Suelo de Andalucía no se observan indicios que hagan suponer que la vivienda objeto de la denuncia se encuentra desocupada, por lo que entiende no debe incoarse expediente sancionador alguno”.

En relación con esta conclusión y, por tanto, con la actuación seguida por esa Delegación Provincial de Huelva (y por EPSA, entendemos que en vía de colaboración con la Delegación Provincial, que es la que tiene la competencia) ante la presentación de una denuncia por posible desocupación de una vivienda a la que, según informa EPSA, le es de aplicación la Ley 13/2005, queremos hacer algunas consideraciones

CONSIDERACIONES

En primer lugar, sin perjuicio de que pueda ser cierto que los titulares de la vivienda objeto de esta queja destinen la misma a domicilio habitual y permanente, tal y como es su obligación, nos parece absolutamente insuficiente la labor de comprobación que en este asunto se ha realizado desde la Delegación Provincial y, como antes se ha indicado, desde EPSA, aunque en este último caso entendemos que únicamente por vía de colaboración, pues quien tiene la competencia es la Delegación Provincial.

En este sentido, queda acreditado que el único trámite que se ha realizado ante la denuncia ha sido solicitar del Ayuntamiento correspondiente un certificado de empadronamiento en la vivienda, así como recordar al interesado la obligación de destinar la vivienda a domicilio habitual y permanente. Y se ha entendido acreditado tal extremo con la simple presentación de los certificados de empadronamiento expedidos por el Ayuntamiento de Palos de la Frontera, así como, adicionalmente, contactando con los titulares de la vivienda que, como no podía ser menos, han manifestado por escrito que “habitan con normalidad (en la vivienda); lo que ha ocurrido es que en ocasiones y por circunstancias familiares, he tenido que ausentarme temporalmente de la misma en varias ocasiones”.

Es decir, que no se han llevado a cabo, por tanto, ni inspecciones, ni visitas a la vivienda, ni se ha requerido la acreditación de contratos de suministros (agua, energía eléctrica, teléfono, gas, etc.) o facturas de consumos de tales suministros, etc., todo lo cual que acredite que la vivienda se destina, de manera real y efectiva, a domicilio habitual y permanente de sus titulares.

Decimos lo anterior porque, aunque el artículo 16.1 inciso segundo de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de la Bases del Régimen Local, establece que los datos del Padrón Municipal constituyen prueba de la residencia en el municipio y del domicilio habitual en el mismo, lo cierto es que se trata de una presunción «iuris tantum» y, por tanto, que admite prueba en contrario. Baste aquí recordar, únicamente a título ilustrativo, la habitualidad con la que se dan en la realidad cotidiana situaciones de personas que, por motivos laborales, médicos, relacionados con el colegio de los hijos, etc., se encuentran empadronados en domicilios distintos al de su residencia habitual y permanente. Dichas situaciones, tan habituales en el día a día, no pueden resultar desconocidas para esa Delegación Provincial de Huelva.

Por tanto, la mera presentación de un certificado de empadronamiento no debería servir, por sí solo, para acreditar que una vivienda protegida constituye el domicilio habitual y permanente de una persona, puesto que constituye la más elemental de las investigaciones. Mucho menos, una declaración escrita del propio adjudicatario que, como cabría esperar, manifiesta que destina la vivienda a domicilio habitual y permanente.

Por ello, deben llevarse a cabo otra serie de actuaciones adicionales encaminadas a determinar si esta vivienda está siendo destinada de una manera real y efectiva a domicilio habitual y permanente de sus adjudicatarios. Así lo exige una mínima diligencia y se desprende de abundante y consolidada jurisprudencia sobre la materia, pudiendo aquí recordarse la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª), de 13 de Octubre de 1998, en la que se enjuiciaba la conformidad a derecho del desahucio de una vivienda protegida ordenado por un organismo público al no ser destinada a domicilio habitual y permanente de sus adjudicatarios, pese a que éstos constaban empadronados en la misma. En concreto, la Sentencia señala en su Fundamento de Derecho segundo lo siguiente:

“La sentencia apelada, valorando adecuadamente la prueba que se practicó en el expediente administrativo, tramitado con todas las garantías procedimentales, consideró que era correcto el pronunciamiento efectuado por el acto recurrido, al quedar suficientemente acreditado que el hoy apelante, titular de la Vivienda de Protección Oficial sita en la Calle ... número ..., había trasladado su domicilio a la Avenida ... número .. de la capital valenciana, con lo que la habitualidad y permanencia en aquélla no se producían, dándose, por tanto, la causa de desahucio a que antes se hizo referencia. Esta conclusión se acepta plenamente por esta Sala, pues las afirmaciones realizadas en esta apelación no han logrado desvirtuarla. En efecto, ni se ha justificado que la enfermedad que se dice padecida por el recurrente y su esposa imponían el traslado a otra vivienda, ni que ello fuera con carácter transitorio y accidental, ya que nada indican los recibos de agua, electricidad y teléfono, que reflejan consumos bajos en la Calle ..., siendo irrelevante que en el empadronamiento figure en este domicilio, al tener ese documento un valor meramente formal que no hace fe de su contenido. Por el contrario, existen otros datos que revelan la desocupación, pues el apelante tiene instalado el teléfono a su nombre en la vivienda de su propiedad de la Avenida ... número .., lo que da idea de su deseo de estabilidad en la misma, la inspección comprobó que no vivía en la Calle ..., y ante la iniciación del expediente otorga escritura de la casa en que reside en favor de su hija”.

En el mismo sentido sobre la valoración del empadronamiento se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 3ª) de 24 de Enero de 1986, que reputa procedente el desahucio por destinar una vivienda de protección oficial a domicilio habitual y permanente de su adjudicatario, pese a constar inscrito en ella. En concreto, el Fundamento de Derecho Tercero señala lo siguiente:

“... los recibos de agua revelan un consumo mínimo que no puede considerarse acreditativo de la utilización de la vivienda y los de la luz por que faltan desde febrero de 1978 hasta 1982, sin que tampoco sean acreditativos de la residencia el hecho de estar empadronados la esposa y los hijos ni el pago de ciertas facturas por gastos fijos independientes del hecho de vivir en un determinado lugar, y en consecuencia no pueden estimarse suficientes para desvirtuar los que permiten afirmar la falta de residencia, con las consecuencias inherentes al fin social de la vivienda que ocupa que exige la garantía de que el beneficiario destine de manera efectiva la vivienda a domicilio habitual y permanente, como dice la sentencia de esta Sala de 30 de Marzo de 1983”.

Y, en el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª) de 28 de Septiembre de 2006:

“... frente a ello las pruebas practicadas por la demandada son contundentes en cuanto que consisten en informes de la Policía Local, del propio Ayuntamiento que afirman categóricamente que la casa está desocupada, informes que se han emitido a instancias de vecinos que protestaron contra esa desocupación, unido al hecho de que las notificaciones siempre se han recibido por familiares del actor que no integran su núcleo familiar. Frente a esta contundencia unida a la designación de domicilio en otra localidad por el actor en su poder notarial y domiciliación bancaria, las pruebas aportadas por el actor, consistentes en un acta notarial que se refiere a los días comprendidos entre el 16 y 27 de febrero de 2005, cuando se encuentra dictada Resolución de desahucio, en nada pueden demostrar el hecho de la ocupación efectiva; y tampoco el hecho del empadronamiento que en cualquier caso es presunción que admite prueba en contrario”.

Y es que no debe olvidarse, como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Octubre de 1998 antes citada, las indudables ventajas que el régimen de viviendas protegidas confiere a sus beneficiarios tiene como contrapartida el que la destine a su domicilio habitual y permanente, ya que la función social que ese régimen comporta se contraría cuando la vivienda no es ocupada por aquél a quien inicialmente se le consideraba en la situación de necesidad que determinó su adjudicación, impidiendo que terceras personas aprovechen las ventajas de este sistema, que el Estado y/o la Comunidad Autónoma ha instaurado para subvenir a las dificultades que encuentran los más desvalidos para acceder a un hogar estable y a una vivienda digna, y que hoy tiene el respaldo constitucional que le da el artículo 47 de la Constitución Española, y el propio Estatuto de Autonomía.

No en vano, y con carácter general, la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, dice en el penúltimo párrafo del apartado 2 su Exposición de Motivos que “Debe destacarse que la Ley contempla una serie de medidas enfocadas a reforzar el cumplimiento de la función social de la vivienda protegida, regulando con carácter inmediato una tipificación de infracciones y sus correspondientes sanciones ...”.

Por tanto, una mínima diligencia para cerciorarse de que la vivienda protegida denunciada está siendo destinada de manera real y efectiva a domicilio habitual y permanente de sus adjudicatarios, exige ir más allá de la comprobación del empadronamiento y de aceptar, sin más, una manifestación interesada del propio adjudicatario; exige llevar a cabo, cuando menos, inspecciones y/o visitas, deducción de testimonios de vecinos, comprobaciones de suministros, etc. todo ello con objeto de comprobar la habitualidad y la permanencia en la vivienda. Así lo exige, a nuestro juicio, las previsiones de los artículos 103 de la Constitución, 133 del vigente Estatuto de Autonomía, 3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) y 3 de la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía (LAJA), según los cuales la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales.

Para ello, el apartado 1 del artículo 12 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de Agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, permite realizar actuaciones previas con objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen la iniciación de un procedimiento sancionador. Y, en especial, estas actuaciones se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros. Y, en su apartado 2, añade que las actuaciones previas serán realizadas por los órganos que tengan atribuidas funciones de investigación, averiguación e inspección en la materia y, en defecto de éstos, por la persona u órgano administrativo que se determine por el órgano competente para la iniciación o resolución del procedimiento.

Al amparo de este artículo podrían haberse adoptado medidas y actuaciones adicionales a la de solicitar un simple certificado de empadronamiento al Ayuntamiento y admitir como prueba adicional del destino de la vivienda una manifestación escrita e interesada del adjudicatario, pues la competencia no sólo es irrenunciable y se debe ejercer por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia (art. 12.1 LRJPAC), sino que también debe ejercerse con un mínimo de intensidad, responsabilidad y diligencia, sirviendo con objetividad los intereses generales. Debe huirse, por tanto, de todo ejercicio laxo y relajado de las competencias.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de ejercer las competencias de inspección y comprobación de acuerdo con lo establecido en los artículos 103 de la Constitución, 133 del Estatuto de Autonomía, 3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) y 3 de la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, sirviendo con objetividad los intereses generales.

RECOMENDACIÓN 1: para que, en lo sucesivo, ante la denuncia de posibles situaciones irregulares en la ocupación de viviendas sometidas a la legislación de viviendas protegidas, se proceda de forma diligente, responsable y eficiente, con objeto de determinar si tales viviendas están siendo destinadas de manera real y efectiva a domicilio habitual y permanente de sus adjudicatarios, dándole al certificado de empadronamiento y a las manifestaciones de los adjudicatarios, el valor de presunción que admite prueba en contrario, que puede no ser acreditativo de la residencia habitual.

RECOMENDACIÓN 2: para que, en lo que respecta a la vivienda objeto del presente expediente de queja, se adopten medidas adicionales a la simple constatación de un certificado de empadronamiento y a la manifestación del propio adjudicatario comunicando que reside en la vivienda, en aras a determinar si dicha vivienda está siendo destinada, de manera real y efectiva, a domicilio habitual y permanente de sus adjudicatarios.

Ello, por cuanto sin tener la certeza de que esta vivienda está siendo ocupada real y efectivamente como vivienda habitual de sus adjudicatarios, esta Institución no puede dar por concluidas sus actuaciones en el presente expediente de queja que, en su día, se inició de oficio.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones