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ANTECEDENTES

I. El interesado en sus escritos de queja nos exponía lo que consideraba incumplimiento del Reglamento regulador de la Comisión Local de Empleo de 1995, al no haber sido publicadas en el BOP modificaciones acordadas en 1999 respecto a su composición y distribución de los miembros que la componen, razón por la que consideraba además, que podrían conllevar la invalidez de los acuerdos adoptados por dicho órgano desde la fecha en que se habían producido aquella modificación.

II. Admitida a trámite la queja, fue solicitado informe ese Ayuntamiento, con referencia a las modificaciones introducidas en el Reglamento de la Comisión Municipal y al procedimiento seguido al efecto, con petición de información de fechas en las que se publicaran aquellas modificaciones y diario oficial en el que se hubieren efectuado.

Al interesado se le informó de la limitación legalmente establecida en nuestra norma reguladora, que impide tomar en consideración y realizar investigación de situaciones de hecho producidas con más de un año de antelación.

En su respuesta, el Ayuntamiento nos comunicaba que el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Comisión Local de Empleo se aprobó definitivamente por Acuerdo Municipal de fecha 17/10/1995; siendo publicado en el BOP de Málaga nº 246, de 29 de Diciembre de 1995.

Según indicaba el Ayuntamiento, conforme al art. 2 de aquel Reglamento, la Comisión estaba integrada inicialmente por representante de cada uno de los Grupos Políticos con representación en el Ayuntamiento.

De acuerdo con el informe referido, la composición de la Comisión de Empleo fue modificada por Acuerdo Plenario de fecha 15/07/1999, pasando de tres a siete miembros, cuya distribución ha ido variando con ocasión de la constitución de las sucesivas Corporaciones, disponiendo todos los grupos políticos de al menos un representante en la Comisión, habiéndose producido aquellas modificaciones en forma acorde a lo establecido en el Reglamento Orgánico Municipal.

Añadía el informe municipal que en ningún caso se habían producido las irregularidades respecto a los acuerdos y propuestas adoptados en el seno de la Comisión Local de Empleo, ya que se habían seguido los criterios que la propia Comisión había aprobado para la selección del personal temporal, contando con representación en la citada Comisión todos los Grupos Políticos y que las propuestas de contratación eran elevadas por unanimidad a los órganos de gobierno; indicando que no le resultaba factible a la Administración Municipal facilitar datos en línea con lo solicitado por el promovente de la queja ya que se trata de datos personales protegidos por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre.

III. Finalmente señalaban desde el Ayuntamiento que en la sesión de 1 de Febrero de 2012, la citada Comisión Local de Empleo había acordado, por unanimidad, elevar propuesta de modificación del Reglamento al próximo plenario, aunque a la fecha de la presente resolución se desconoce tanto si dicha propuesta ha sido sometida y aprobada por el Pleno del Ayuntamiento (se señala el pleno correspondiente a 20 de Febrero de 2012), lo cierto es que dicho acuerdo, caso de haberse adoptado, debe ser objeto de publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga.

Expuestos los antecedentes debemos aportar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Los Reglamentos Orgánicos Locales como expresión de la potestad de autoorganización municipal.

Conforme a lo establecido en el art. 20.3 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril Reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL), los propios municipios, en sus Reglamentos Orgánicos, podrán establecer y regular otros órganos complementarios, de conformidad con lo previsto en dicho precepto y en las leyes autonómicas en materia de régimen local.

En el ámbito normativo de régimen local autonómico de Andalucía, la Ley 5/2010, de 11 de Junio, de la Autonomía Local en Andalucía, vino a establecer en su art. 5.2 respecto a los órganos necesarios de las Entidades Locales el principio de representación proporcional, conforme al principio de legitimación democrática, añadiendo para el resto de órganos -los complementarios-  la necesidad de que se ajusten a lo que dispongan los estatutos de cada Entidad Local (su Reglamento Orgánico).

En el ejercicio de su potestad de autoorganización, el Ayuntamiento de Antequera ha venido dotándose de un Reglamento Orgánico Municipal (ROM), que en su actual versión definitiva y vigente fue aprobado por el Pleno del mismo en su sesión de 9 de diciembre de 2003 (a la que se sumó posteriormente una modificación parcial por el plenario de 10 de febrero de 2004), siendo objeto de publicación en el Boletín Oficial de la Provincia (BOP) de 25 de agosto de 2004.

El citado ROM dispone en la Sección 2ª de su capítulo II (“Las Comisiones Especiales”), prevé, entre otras Comisiones, la posibilidad de crear una Comisión Local de Empleo (CLE), disponiendo en su art. 64.2 que “El  Pleno podrá acordar, por mayoría absoluta, y a propuesta del Alcalde o de cualquier grupo municipal, la creación y composición de estas Comisiones Especiales”, añadiendo en su art. 65 que “La Comisión Local de Empleo, tendrá carácter permanente y servirá para realizar la propuesta de contratación de los trabajadores temporales que se contraten por el Ayuntamiento y sus organismos autónomos de carácter administrativo”.

Dicha reglamentación viene a establecer en su escueto articulado su creación (art.1), su composición (art.2) y régimen de convocatoria y funcionamiento (art.3), debiendo señalarse que su inicial composición de tres miembros de derecho es objeto de ampliación a siete, por acuerdo plenario de 15 de julio de 1999.

Segunda.- Sobre la publicidad de los reglamentos y ordenanzas municipales.

El art. 70.2 de la LBRL dispone que «Las ordenanzas,..., se publicarán en el Boletín Oficial de la provincia y no entrarán en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto y haya transcurrido el plazo previsto en el art. 65.2...», precepto desarrollado por el art. 196.2 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre), al señalar que «las ordenanzas y reglamento, incluidas las normas de los planes urbanísticos, se publican en el  Boletín Oficial de la provincia y no entrarán en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto y haya transcurrido el plazo previsto en el art. 65.2 de la Ley 7/1985...».

Por su parte la Ley andaluza de Autonomía Local (Ley 5/2010, de 11 de junio) dispone en su art. 54.1 que «para garantizar a la ciudadanía el acceso ala información sobre la actuación municipal, así como su transparencia y control democrático, …, los Ayuntamientos y sus organismos y entidades dependientes o vinculadas deberán publicar en la sede electrónica de su titularidad o, en su defecto, en la sede electrónica de la respectiva Diputación Provincial, en el plazo de cinco días desde su adopción, las disposiciones y los actos administrativos generales que versen sobre las siguientes materias: (…)

e) Organización municipal complementaria».

La circunstancia de que el denominado ROF de la CLE haya sido objeto de publicación en su composición inicial y no el de su composición ampliada nos obliga a analizar este extremo y su contexto, en orden a evaluar las consecuencias jurídicas que pudieran  derivarse de ello.

En primer lugar hay que decir que la CLE es de creación anterior (1995 en su regulación inicial y 1999 en su modificación de 1999 ) a su regulación en el ulterior ROM (de 2004) circunstancia que explicita el propio acuerdo plenario de creación al señalar en su art. 1 que «hasta tanto se regule en el Reglamento Orgánico Municipal», reglamento que como sabemos se aprueba en el año 2004, con la expresa previsión legal de la citada CLE, que es objeto de publicación en el BOP de 25.8.2004, conforme a lo dispuesto en el art. 70.2 de la LBRL, tal y como explicita en su preámbulo.

Por otro lado, hay que tener en cuenta que la composición de la CLE ha respondido en todo momento a la voluntad expresada por el Pleno municipal,  ya fuera en su composición de tres miembros en el periodo 1995-1999 o en el  de siete miembros a partir de julio de 1999, cuestión al parecer pacífica respecto a la totalidad de los grupos municipales presentes en la corporación durante todo este periodo de tiempo, composición ampliada que en reiteradas ocasiones, en relación a la designación concreta de sus componentes, ha sido objeto de publicación en el BOP (entre otros en los boletines de fechas 27.10.2003, 28.7.2007 y 14.11.2011).

Así pues, desde la perspectiva de esta Institución cabe decir que la obligada publicidad de la citada CLE, en sus versiones de 1995 y 1999 queda, en principio, subsanada con la posterior publicación del ROM en el BOP en el 2004.

Similar consideración cabe hacer respecto a las publicaciones en el BOP de los titulares de las siete representaciones de los grupos políticos en la citada Comisión con posterioridad a 1999, debiendo tenerse en cuenta que esta modificación tan solo afecta a este aspecto numérico en la composición de este órgano, ampliando la participación de los distintos grupos presentes en la misma, adecuándose en este aspecto a la proporcionalidad presente en cada momento en los órganos de gobierno municipal. Así pues, puede sostenerse que este concreto aspecto numérico accedió en varias ocasiones a la publicidad del BOP, sin que este extremo se haya hurtado al general conocimiento de la ciudadanía.

No obstante, con independencia del carácter preceptivo de la publicitación de los reglamentos municipales, la circunstancia de que el ROF de la CLE fuera inicialmente publicado en el BOP, cualquier modificación de esta regulación obliga a los responsables municipales, en virtud del principio de seguridad jurídica, a que el mismo sea objeto de idéntica publicidad, en la forma y en los plazos que se establece en la normativa aplicable.

Desde la perspectiva de esta Institución, este conjunto de circunstancias, permiten considerar  la omisión de la publicidad del acuerdo plenario de ampliación de la composición y distribución de la CLE como una “irregularidad no invalidante”, o lo que es lo mismo, el acuerdo plenario goza de validez en su adopción y de eficacia por  la suficiencia en su publicitación.

Tercera.- Sobre la naturaleza de la Comisión Local de Empleo y los acuerdos adoptados por la misma.

Conforme establece el art. 20.3.c) de la LBRL las Comisiones Especiales, como “órganos complementarios” de los órganos de gobierno, son órganos sin atribuciones resolutorias, de estudio y de informe o consulta de los asuntos competencia del Pleno y de los Órganos de Gobierno cuando le sean delegados por el Pleno.

De este modo la expresada CLE del Ayuntamiento de Antequera, desde su creación, ha sido un órgano participativo, tanto en su composición de inicial  de tres miembros (1995) como en la actual de siete miembros (1999), con independencia de su distinta distribución en el tiempo entre los grupos políticos con representación en el Ayuntamiento.

Dicha Comisión, en su regulación abordada por el Reglamento Orgánico Municipal de 2004, remarca dicha naturaleza en sus artículos 64 y 65, al disponer que a esta CLE, como “Comisión Especial”, le corresponde la función de «realizar propuestas de contratación de trabajadores temporales» que contraten el Ayuntamiento y sus organismos autónomos de carácter administrativo.

Desde esta perspectiva, los acuerdos adoptados por la CLE desde su creación gozan de la presunción de legalidad establecida con carácter general en el art.57 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común, sin que pueden tacharse de ilegales los acuerdos adoptados por la CLE ampliada por la circunstancia de que su nueva  composición no haya sido objeto de su publicidad en el BOP, conforme a lo que hemos argumentado en la consideración anterior.

La invalidez de los acuerdos o propuestas adoptados por esta CLE sólo podrá predicarse en tanto en cuanto los mismos haya podido incidir en supuestos de invalidez por infracción del ordenamiento jurídico que resultare aplicable a cada supuesto. En todo caso el órgano de contratación del personal laboral temporal es el Alcalde, a propuesta de la CLE.

En conclusión, el actual ROM de 2004 obliga a que por ese Ayuntamiento se proceda a una nueva regulación de la CLE a la luz de las previsiones establecidas en los arts. 64 y 65 del mismo, regulación que en virtud de los establecido en el art. 70.2 de la LBRL ha de ser objeto de publicación en el BOP, sin perjuicio de que los acuerdos precedentes pendientes de publicación sean llevados a cabo, en orden a preservar el principio de seguridad jurídica en esta materia.

A la vista de lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el art. 29, apartado 1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA 1: En el sentido de que todos los acuerdos relativos a las reglamentaciones de Organización y Funcionamiento de las distintas Comisiones que integran la organización del Ayuntamiento sean objeto de aprobación plenaria y ulterior publicación en el correspondiente Boletín Oficial  de la Provincia.

SUGERENCIA 2: Que el acuerdo plenario modificando la composición inicial de la Comisión Local de Empleo sea publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga, tanto en relación a la modificación de 1999 como, en su caso, en la que se haya podido adoptar en el presente ejercicio al amparo del vigente Reglamento Orgánico Municipal

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Recientemente se reunían el Defensor del Pueblo Andaluz y representantes de las Defensorías universitarias de las Universidades públicas de Andalucía.

Dicha reunión no tenía otro objeto que poner en común problemas que se están detectando en las distintas Universidades y proponer soluciones a los mismos a través de una actuación cuyo ámbito pudiera exceder del de cada una de las Universidades por afectar a decisiones de órganos no universitarios.

Uno de los temas destacados fue el de la necesidad de unificación de criterios sobre normas de permanencia de las distintas Universidades.

La situación puesta de manifiesto es que dichas normas difieren mucho de unas Universidades a otras (créditos mínimos, permanencia en primer curso..), además de que, en algunos casos, determinados aspectos no están regulados por la normativa existente.

La situación es especialmente grave para el alumnado cuyas titulaciones van a desaparecer con la implantación de los Grados y que sólo pueden optar ya a examen

CONSIDERACIONES

Por otra parte, la Conferencia de Consejos Sociales de las Universidades españolas, junto con la ANECA, han presentado recientemente un informe titulado “Universidades y Normativas de Permanencia. Reflexiones para el futuro”, en el que se refleja la conveniencia de establecer sistemas más precisos y detallados que, aplicados con mayor flexibilidad para atender a situaciones particulares, faciliten un mejor aprendizaje y un mayor aprovechamiento de los recursos públicos que la sociedad pone a disposición de las Universidades Públicas, una necesidad que se acentúa en la coyuntura actual.

Asimismo, se trataría de adaptar las actuales normas de permanencia y progreso al nuevo escenario que se ha abierto en el ámbito universitario con la implantación del Espacio Europeo de Educación Superior.

Por nuestra parte, se quiere destacar que no sólo se trata de la regulación de un derecho básico para quienes cursan estudios universitarios sino que la necesidad de homogenización responde, además, a un objetivo primordial del plan Bolonia como es favorecer la movilidad de estudiantes y fomentar la libre circulación de personas. Objetivo, cuya consecución debe hacerse posible mediante la adopción de criterios de permanencia comunes sin que ello suponga un menoscabo de la autonomía universitaria.

Consideramos que pudiera verse afectado el derecho, recogido en el artículo 46.2.b) de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, a la igualdad de oportunidades y no discriminación de los estudiantes en la permanencia en la universidad y en el ejercicio de sus derechos académicos.

De acuerdo con el artículo 46.3 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, el Consejo Social de las Universidades públicas, previo informe del Consejo de Coordinación Universitaria, aprobará las normas que regulen el progreso y la permanencia en la Universidad de los estudiantes, de acuerdo con las características de los respectivos estudios.

Por su parte, el artículo 7.u) del Estatuto del Estudiante Universitario, aprobado por Real Decreto 1791/2010, de 30 de diciembre, establece el derecho de todos los estudiantes a ser informados y a participar de forma corresponsable en el establecimiento y funcionamiento de las normas de permanencia de la universidad aprobadas por el Consejo Social de la misma.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, esta Institución ha estimado oportuno iniciar de oficio expediente de queja, de conformidad con el art. 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, y dirigir a esa Universidad, de acuerdo con la posibilidad contemplada en el art. 29 de la citada Ley, la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Que, de forma coordinada con las Universidades públicas de Andalucía, se aprueben unos criterios mínimos comunes relativos a las normas de permanencia universitaria, que se adapten al Espacio Europeo de Educación Superior en consonancia con las recomendaciones de la ANECA.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Como recordará, el pasado día 23 de febrero de 2012 le remitimos una comunicación informándole que por parte de esta Institución había sido admitida a trámite una queja formulada por D. (...), en relación con la falta de respuesta a una solicitud de ayuda presentada con fecha 7 de octubre de 2009.

A través de tal misiva le interesamos que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado, informándonos al respecto.

No obstante lo anterior, y a pesar del tiempo transcurrido desde nuestra comunicación, aún persiste su falta de respuesta a nuestro requerimiento y, por ende, al escrito de solicitud del interesado.

A la vista de lo anterior, hemos considerado necesario dirigirnos de nuevo a Ud., y de acuerdo con lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983,  de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, formularle Resolución en base a las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que  tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por  parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del  silencio.

En consecuencia, no puede hacer la Administración un uso desviado de dicha ficción legal para justificar la total falta de respuesta expresa a las solicitudes formuladas por los interesados en el procedimiento establecido para la adjudicación de determinadas ayudas.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de Deberes Legales, por entender vulnerado el artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, a la solicitud de ayuda a la modernización de explotaciones agrarias presentada por la parte afectada con fecha 7 de octubre de 2009

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Como recordará, el pasado día 21 de noviembre de 2011 le remitimos una comunicación informándole que por parte de esta Institución había sido admitida a trámite una queja formulada por D. (...), en relación con la falta de respuesta a un escrito presentado con fecha 19 de agosto de 2011.

A través de tal misiva le interesamos que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado, informándonos al respecto.

No obstante lo anterior, y a pesar del tiempo transcurrido desde nuestra primera comunicación y de la reiteración que le ha sido dirigida el día 15 de febrero de 2012, aún persiste su falta de respuesta a nuestro requerimiento y, por ende, al escrito de solicitud del interesado.

A la vista de lo anterior, hemos considerado necesario dirigirnos de nuevo a Ud., y de acuerdo con lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, formularle Resolución en base a las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso-administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por  parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del  silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACION concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al escrito presentado por la parte afectada con fecha 19 de agosto de 2011

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

El reclamante denunciaba que se había demolido una rampa de acceso a un edificio de viviendas en Torre del Mar, anejo de Vélez-Málaga (Málaga), situada en los terrenos comunes del edificio y, por tanto, de propiedad de la comunidad de propietarios, por parte de una inmobiliaria para construir una escalera de acceso a su local. En concreto, el interesado indicaba textualmente lo siguiente:

“El que suscribe es propietario de un apartamento en el Edificio ... de Torre del Mar en Málaga, cuyo edificio disponía de su rampa para acceso para personas con discapacidad.

En el año 2000, el propietario del local colindante, vecino de la misma Comunidad, realiza varias obras sin licencia municipal, es denunciado por el Presidente de la Comunidad de Propietarios, y la Gerencia Municipal de Urbanismo le abre un expediente de protección de la legalidad urbanística.

En Abril de 2003, continúa realizando obras sin licencia consistente en demolición de la rampa y la construcción de una escalera de acceso a su local en la planta sótano. Con estas obras consigue que el local que tenía el acceso desde el garaje de la planta sótano, ahora lo tenga desde la calle, alterando la descripción registral y aumentando el valor de dicho local por este nuevo acceso en perjuicio de las personas con discapacidad que ahora no disponen de este acceso.

Estas últimas obras fueron denunciadas por el presentador de este escrito, ya que el Presidente que había en esa fecha no lo hizo.

El 23-04-04, (1 año más tarde), después de presentar varios escritos a la Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Vélez Málaga, éste informa de que las obras realizadas no son legalizables y ordena la demolición de la escalera y restitución de la rampa de acceso.

Mes y medio más tarde, el mismo Organismo “cambia de opinión” y considera que las obras pueden ser legalizadas ordenando la Suspensión de la Orden de Demolición dictada en la resolución anterior.

Ante esta Resolución, se presenta Recursos de Reposición que nuevamente Resuelve desestimando dicho Recurso, por lo que puede entenderse que se ponía fin a la vía Administrativa.

Agotada la vía administrativa, el 22-11-04 se presenta Recurso ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Málaga contra la Resolución, iniciando así el Procedimiento Contencioso Administrativo.

Una vez admitido a trámite este recurso, y después de 4 años, el 30-12-08, este Juzgado dicta Sentencia en el que Inadmite el recurso interpuesto, en base a que no reúne los requisitos legales para ser resuelto por esta vía, recomendando sea resuelto por vía administrativa”.

Tras dirigirnos al Ayuntamiento, éste nos indica que en el curso de los expedientes de licencia de primera ocupación y de alteración de la calificación jurídica de bienes municipales, se resolverá acerca de la legalización de las obras o de su demolición, por lo que interesamos que nos mantuviera informados de la decisión que se adoptara. Aunque en diversas ocasiones hemos interesado una mayor eficacia e impulso en los respectivos expedientes de regularización o restitución de las obras en el marco del expediente de licencia de primera ocupación y del expediente de alteración de calificación jurídica, la cuestión seguía sin resolverse.

En su último informe, el Ayuntamiento nos dio cuenta de las gestiones que, en relación al parecer con este asunto, se están llevando a cabo por los Departamentos municipales de Contratación y de Patrimonio. Parece ser que estas gestiones podrían resultar precisas para valorar la procedencia de conceder la licencia de primera ocupación del inmueble. Sin embargo, el objeto de la larga tramitación de este expediente de queja, comenzada en el año 2009, no es otro sino la disconformidad del reclamante con la demolición de rampa de acceso al edificio de ese municipio.

En tal sentido, el propio interesado ha dejado claras las siguientes consideraciones:

“1) Que el argumento recurrido en la queja no es la licencia municipal de primera ocupación, ni la legalización de las obras de demolición de la rampa, ni la desafectación de una porción de vial público, sino, simplemente, la restitución de la rampa demolida ilegalmente por el propietario del local.

2) Que dicha restitución se suspendió como consecuencia del Informe de la Técnica Municipal, que consideraba legalizables las obras de demolición de la rampa, porque existía otro acceso por la puerta auxiliar del garaje.

3) Este acceso nunca podrá ser considerado como acceso homologado de personas con movilidad reducida, por la imposibilidad una barandilla o antepecho a todo lo largo de su recorrido porque inutilizaría el garaje del edificio”.

CONSIDERACIONES

Lo que el interesado y esta Institución vienen demandado es un pronunciamiento municipal sobre esta cuestión, al margen de lo que se decida sobre la concesión de la licencia de primera ocupación vinculada a otras cuestiones ajenas al motivo de su queja. En tal sentido, conviene remitirse a lo dispuesto en el artículo 41.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que obliga a los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas a adoptar las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar o eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos. Todo ello, con la finalidad de evitar nuevos retrasos en dictar la resolución que proceda ante la reclamación formulada por el interesado.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar el artículo 41.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

RECOMENDACIÓN de que, dadas las dilaciones que se observan en la tramitación de este expediente de queja y a fin de conocer si finalmente quedan o no subsanados los incumplimientos que, según el interesado, se han producido respecto de la normativa de accesibilidad en este caso, se emita un pronunciamiento técnico que permita determinar si el acceso a través de la puerta auxiliar del garaje se atendría a las especificaciones que recoge el Decreto 293/2009, de 7 de Julio, por el que se aprueba el reglamento que regula las normas para la accesibilidad en las infraestructuras, el urbanismo, la edificación y el transporte en Andalucía y, de no ser así, si se descarta la posibilidad de legalizar la demolición de la rampa antes existente ante la posible carencia de otro acceso alternativo y conforme a la normativa citada al garaje del inmueble.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

El interesado nos exponía en su escrito de queja que había construido, con las oportunas licencias urbanísticas (licencia de obras y licencia de primera utilización), amparadas en un proyecto visado por el Colegio de Arquitectos correspondiente, un edificio de dos viviendas y dos locales comerciales en el término municipal de El Puerto de Santa María (Cádiz) de acuerdo con el PGOU aprobado en 1991. Al parecer y debido a que estas licencias fueron concedidas indebidamente, según la Delegación de Cultura de la Junta de Andalucía, se le había ordenado judicialmente la demolición de estas obras, imponiéndole una pena de 6 meses de prisión y una sanción económica que, debido a su grave situación, le llevó a que le embargaran un local comercial.

Debido a la situación en la que se encontraba, había presentado una reclamación patrimonial ante el Ayuntamiento de El Puerto de Santa María, que aún no había sido resuelta, a pesar de que el Servicio Provincial de Recaudación había iniciado ya el procedimiento de embargo de sus bienes, por lo que temía que una vez que se embargara y se subastara la finca, el daño sería de imposible reparación.

Tras dirigirnos al Ayuntamiento, éste nos comunicó que iba a revisar de oficio la licencia de obras concedida al interesado, añadiendo, respecto de la posible indemnización, que no podía adelantar cuándo se concretaría, por cuanto el Servicio Municipal no puede, ante su elevado volumen y complejidad, resolver los expedientes de responsabilidad patrimonial en los plazos legalmente establecidos.

CONSIDERACIONES

Del contenido de los informes remitidos, se desprende la innegable complejidad del asunto y la posible concurrencia de responsabilidad en los perjuicios que el reclamante ha sufrido, cuyo grado de atribución a las distintas partes implicadas en el asunto habrá de determinarse en el expediente de responsabilidad patrimonial instruido por ese Ayuntamiento a instancias del interesado.

Dicho lo cual, no cabe negar que ese Ayuntamiento concedió una licencia de obras de forma irregular y, posteriormente, de primera ocupación (como acredita la propia resolución municipal por la que se acuerda la revisión de oficio de la licencia de obras concedida al reclamante) que, a pesar del requerimiento formulado al mismo para la aportación del preceptivo informe favorable de la Administración Cultural, en base a los principios de buena fe y confianza legítima, generó una innegable apariencia de legalidad de tales licencias y pudo coadyuvar al comienzo y conclusión de las obras de construcción de la que iba a constituir su vivienda familiar.

En tal sentido y como ese mismo Ayuntamiento señala, el artículo 35, d) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de Junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo, dispone que dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de la anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades.

Para el reclamante resulta urgente la percepción de la posible indemnización que, por este asunto, le corresponda, puesto que se encuentra en una difícil situación económica como consecuencia de todos estos hechos.

Al respecto, se nos indica que el expediente de responsabilidad patrimonial se encuentra aún en fase de instrucción, no pudiendo anunciarse una fecha de resolución dado el elevado número de expedientes de ese tipo que se tramitan y su complejidad. No obstante, la demora en dicha resolución ocasiona nuevos perjuicios a los que ya se han podido ocasionar, siendo así que la posibilidad de acudir a la vía contencioso-administrativa, en caso de entenderse desestimada por silencio la pretensión formulada, podría derivar en nuevos gastos añadidos a los que el reclamante ha debido afrontar.

En tal sentido, conviene remitirse a lo dispuesto en el artículo 41.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que obliga a los titulares de las unidades administrativas y el personal al servicio de las Administraciones Públicas a adoptar las medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar o eliminar toda anormalidad en la tramitación de procedimientos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar el artículo 41.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

RECOMENDACIÓN de que -dado que se nos comunica que resulta inviable para ese Ayuntamiento, dado su elevado volumen y complejidad, resolver los expedientes de responsabilidad patrimonial en los plazos legalmente establecidos-, por parte de esa Alcaldía, se realicen las actuaciones precisas para dotar al Servicio Municipal competente de los medios personales y materiales precisos, para resolver esta grave deficiencia que viene a ocasionar un nuevo perjuicio a unos administrados que, precisamente, están demandando el reconocimiento de responsabilidad patrimonial por otras posibles actuaciones irregulares de esa Corporación Municipal. Se debe dotar al Servicio correspondiente de los medios necesarios para cumplir las funciones que tiene encomendadas en los plazos legalmente establecidos y para una mejor garantía de los derechos de la ciudadanía.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

El reclamante venía denunciando ante el Ayuntamiento de Ogíjares (Granada) que el propietario del inmueble colindante a su vivienda, había procedido al levantamiento de un muro y un cerramiento que, siempre según el interesado, no se atenía al planeamiento urbanístico municipal, además de los perjuicios que ello le ocasionaba. Estas denuncias no habían tenido respuesta y el Ayuntamiento, a su juicio, estaba actuando pasivamente ante esta posible infracción urbanística.

Tras las diferentes actuaciones que hemos realizado con el Ayuntamiento, conocimos que éste había requerido al denunciado a que ajustara las obras al planeamiento, por lo que hemos continuando nuestras actuaciones con objeto de conocer la ejecución de tales obras por parte del denunciado, pues aunque el Ayuntamiento nos comunicó que había procedido a legalizar las obras realizadas por lo que ya se atenían al planeamiento, el interesado discrepaba de ello pues entendía que no se respetaban las determinaciones urbanísticas respecto de la medianería en cuanto a su altura.

Posteriormente, el Ayuntamiento nos comunicó que había ordenado al promotor de las obras denunciadas que procediera a la reposición de la realidad física alterada en el plazo de un mes, por lo que continuamos nuestras actuaciones con objeto de constatar que la legalidad urbanística quedara restaurada, por lo que interesamos que nos mantuvieran informados de los sucesivos trámites realizados en el citado expediente, señalando el número de multas coercitivas impuestas en caso de persistir el incumplimiento del obligado, así como si se efectuaba el pago de las mismas, o si el Ayuntamiento optaba por la ejecución subsidiaria de lo ordenado, pues el interesado seguía indicándonos las gravísimas molestias que la situación le suponía y el estado de desesperación en que se encontraba.

Durante la tramitación del expediente, el Ayuntamiento intentó, en diversas ocasiones, un acuerdo entre las partes con objeto de minimizar el perjuicio que ocasionaría su actuación a alguna de ellas y para ello el propio Concejal de Urbanismo conversó con las dos partes, conversaciones que resultaron infructuosas pues la propuesta del infractor (derribo del muro realizado sobre la medianera y su cambio por lamas horizontales que dejaran pasar la luz y el aire de forma natural) fue rechazada por el interesado en la queja.

En su último escrito, el Ayuntamiento nos daba cuenta de las infructuosas gestiones que, para alcanzar una solución acordada en torno a este asunto, había llevado a cabo. Se manifestaba que estaba dificultando la solución de este caso la ausencia de una ordenanza de aplicación que permita dar respuesta a casos, como éste, que presentan una ambigüedad normativa

CONSIDERACIONES

A la vista de ello, recordamos que venimos tramitando este expediente de queja desde el año 2008 siendo innumerables los escritos que, en relación con este asunto, hemos intercambiado con ese Ayuntamiento sin que se haya llegado a una solución del mismo a pesar de las gestiones que, nos consta, se han llevado a cabo por responsables municipales.

Sin embargo, es lo cierto que, con fecha 15 de Febrero de 2010, por la Alcaldía de ese Ayuntamiento se dictó la resolución ordenando la reposición de la realidad física alterada en el plazo de un mes al infractor. Desde entonces, lo que venimos demandando es que nos informe de la ejecución de dicha Resolución a fin de poder dar por concluida nuestra intervención en este asunto. Lo cierto es que tal Resolución no se ha ejecutado, ignoramos si se han impuesto y cobrado multas coercitivas para ello al infractor y, aunque sabemos que se ha solicitado la legalización de lo construido, lo cierto es que ese Ayuntamiento no se pronuncia al respecto aludiendo a una ambigüedad normativa que no aclara.

No obstante, al respecto, conviene recordar que el artículo 89.4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que, en ningún caso, podrá la Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso. Lo que no lleva a estimar que no resultan de recibo las dilaciones que presenta la tramitación municipal de este asunto y nos obliga a recordar, asimismo, la responsabilidad que el artículo 41.1 de la misma Ley atribuye a los titulares de las unidades administrativas y al personal al servicio de las Administraciones Públicas de, en lo que se refiere a los asuntos a su cargo, remover los obstáculos que impidan, dificulten o retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto a sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar toda anormalidad en la tramitación de lo procedimientos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar lo previsto en los artículos 41.1 y 89.4 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

RECOMENDACIÓN de que, sin nuevas demoras, ese Ayuntamiento se pronuncie de forma expresa sobre la solicitud de legalización de las obras sin licencia denunciadas por el reclamante y, en caso de no sea posible tal legalización, que se lleven a cabo las actuaciones que procedan para que, dadas las dilaciones que se han producido en este asunto, se ejecute de forma subsidiaria la Resolución de esa Alcaldía de fecha 15 de Febrero de 2010, reponiendo la realidad física alterada, si ello no se lleva a cabo voluntariamente por el infractor en el plazo indicado por ese Ayuntamiento.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones