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ANTECEDENTES

El asunto que motivó la admisión a trámite el escrito de queja de la interesada fue los posibles perjuicios causados por la Administración, consecuencia de no habilitar la forma de compatibilizar la baja por maternidad y la realización del curso teórico-práctico correspondiente a las pruebas selectivas del Cuerpo de Auxilio Judicial de la Administración de Justicia, convocadas en el ámbito de Andalucía por Orden JUS/1653/2010, de 31 de Mayo.

Teniendo en cuenta dichas circunstancias, el IAAP mediante escrito de 7 de Marzo de 2011, ofreció a la interesada la posibilidad de realizar el curso teórico-práctico en fecha posterior al parto y tras haber disfrutado todos los permisos por maternidad, incluso el permiso por lactancia acumulada en jornadas.

Dicho curso se llevó a cabo durante el periodo comprendido entre el 4 al 15 de Abril de 2011, pudiendo asistir parcialmente la interesada a la parte teórica (desarrollada durante la primera semana), toda vez que al dar a luz el día 9 de Abril, con alta médica del día 11, se le impidió incorporarse al resto de las prácticas por así haberlo dispuesto el IAAP –a través de la coordinadora del curso, y por teléfono- por encontrarse en baja por maternidad y considerar obligatorio el disfrute de las seis semanas pos-parto.

Concluido el permiso maternal y el de lactancia acumulada en jornadas, la interesada reanuda el curso selectivo en su fase práctica, el día 29 de Agosto de 2011, en la Fiscalía de Menores de Algeciras.

Por Orden de 19 de Septiembre de 2011, el Ministerio de Justicia, resolvió su nombramiento como funcionaria del Cuerpo de Auxilio Judicial, procediendo la Dirección General de Oficina Judicial y Cooperación, de la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía, órgano competente para otorgar los destinos, mediante Resolución de 23 de Septiembre de 2011, a dar publicidad a la referida Orden y mediante Resolución de 26 de Septiembre de 2011, le otorgó destino de carácter definitivo en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 2 de Moguer Sevilla (Huelva), tomando posesión con fecha 31 de Octubre de 2011.

Consecuencia de impedir a la interesada realizar la parte práctica en el periodo establecido, resultó perjudicada en la adjudicación de su destino definitivo, junto con el resto de sus compañeros, ya que en la relación de aprobados del proceso selectivo, en el ámbito de Andalucía, obtuvo el número de orden 25, y en el curso selectivo se calificaba de “apto” o “no apto”, lo que posibilitaba la obtención de destino en Algeciras, localidad en la que estaba interesada y el número de vacantes lo hubiese permitido

CONSIDERACIONES

Primera.- El art. 49 de la Ley 7/2007, de 12 de Abril, del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP-, determina, en cuanto al permiso de maternidad, que las primeras seis semanas inmediatas posteriores al parto han de ser de obligado descanso para la madre. En las pruebas de acceso al Cuerpo de Auxilio Judicial, a las que se refiere la queja, el período de realización de las prácticas tuteladas en el órgano judicial (parte práctica del curso selectivo), de una semana de duración, coincidió con la primera semana de descanso obligatorio tras el parto de la interesada.

No obstante, en el mencionado art. 49 EBEP se establece que durante el permiso por parto se podrá participar en los cursos de formación que convoque la Administración.

En el caso de las prácticas en órgano judicial para los procesos selectivos de acceso a los Cuerpos de la Administración de Justicia, su realización implica el alta en la Seguridad Social, con la consiguiente percepción de retribuciones como funcionarios en prácticas. Así,  en el inicio de las prácticas la interesada debió ser dada de alta (4 de Abril de 2011) y, llegado el momento del parto tramitar la baja maternal ante la Seguridad Social y la solicitud de la prestación por maternidad –a la que tenía derecho-, y optar por la percepción de la prestación por maternidad ó las retribuciones como funcionaria en prácticas.

Lo cierto fue que lo anterior no se produjo, como se acredita con la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 7 de Junio de 2011, que desestimó la prestación por maternidad por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación (art. 133 bis del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio).

No obstante, una vez que la interesada se reincorporó a la fase práctica del curso selectivo, fueron restablecidas las retribuciones como funcionaria en prácticas, devengando al mismo tiempo, todo el periodo de la baja maternal (20 semanas) y la acumulación de la lactancia en jornadas completas (máximo cuatro semanas).

Como funcionaria en prácticas, la interesada tenía derecho a percibir las retribuciones -en la forma y cuantía- , establecidas en el art. 25 del  Real Decreto 1451/2005, de 7 de Diciembre, BOE del 27, Reglamento de Ingreso, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional del Personal Funcionario al servicio de la Administración de Justicia. En este caso, y al haber iniciado la baja maternal, debería haber optado a la percepción de la prestación de maternidad o por las retribuciones que les correspondían como funcionaria en prácticas.

Segunda.- De conformidad con el art. 7.3 de la Orden JUS/1653/2010, de 31 de Mayo, por la que se convoca proceso selectivo para ingreso por el  sistema general de acceso libre en el Cuerpo de Auxilio Judicial de la Administración de Justicia (publicada en el BOE nº. 151, de 22 de Junio), si alguno de los aspirantes no puede completar el proceso selectivo a causa de embarazo de riesgo o parto, debidamente acreditado, su situación quedará condicionada a la finalización del mismo y a la superación de las fases que hayan quedado aplazadas, no pudiendo demorarse éstas de manera que se menoscabe el derecho del resto de los aspirantes a una resolución del proceso ajustada a tiempos razonables.

Tercera.- Por Resolución de fecha 28 de Marzo de 2011, de la Dirección General de la Oficina Judicial y Cooperación (publicada en el BOE nº 87, de 12 de Abril) se oferta la relación de plazas a los aspirantes que superaron todo el proceso selectivo para ingreso en el Cuerpo de Auxilio Judicial,  (es decir, se ofertan las vacantes antes de haber finalizado el curso selectivo) entre los que no se encuentra la interesada ya que el IAAP obligó a la interesada a disfrutar las seis semanas post-parto (del permiso maternal), pese a la voluntad manifestada por la misma en ejercicio de su derecho.

En ese sentido, la Administración realizó una interpretación convirtiendo un derecho de las funcionarias embarazadas en una obligación que carece de sentido: la obligatoriedad de su disfrute por parte de  la madre es respecto a que no pueda ser disfrutada por el padre, en garantía de la madre.

A este respecto, la licencia por maternidad tiene como objeto la conciliación de la vida familiar y profesional. Así, el Manual de Normas, Procedimientos y Criterios en materia de Vacaciones, Permisos y Licencias del  Personal al Servicio de la Administración de Justicia en Andalucía –aprobado por Resolución de 8 de Junio de 2006, de la Dirección General de Recursos Humanos y Medicina Legal, establece (Capitulo III) dispone al regular el permiso de maternidad, que el empleado público podrá recibir y participar en cursos de formación.

Cuarta.- Cuando se produce el parto (9 de Abril de 2011) la interesada había finalizado la parte teórica del curso selectivo, restando tan sólo la semana de la fase práctica que pudo realizar –de no habérsele impedido indebidamente- no sólo simultáneamente con el resto de aprobados, sino incluso hasta los primeros días de Mayo de 2011, en los que el Servicio de Gestión de Recursos Humanos de la Administración de Justicia de la Consejería de Gobernación y Justicia, debía proceder a la adjudicación de destinos, ya que conforme a las instrucciones del Ministerio de Justicia, las resoluciones de adjudicación debían publicarse en el BOE del día 23 de Mayo de 2011.

 Quinta.-  Con ocasión de la tramitación de otros expedientes de quejas, hemos tenido acceso al informe emitido por el Instituto de la Mujer, en fecha 18 de Marzo de 2009, dependiente del entonces Ministerio de Igualdad, resolviendo un caso de similares características al que constituye el objeto de la presente queja.

Pues bien, dada la relevancia y trascendencia que encierra dicho informe, que constituye un paso adelante en la lucha por la igualdad plena y real entre hombres y mujeres en el acceso al empleo público, procede incorporar a este expediente –mediante transcripción literal- algunas de sus valoraciones:

- La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de Marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres en su artículo 8 establece que todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con la maternidad constituye discriminación directa por razón de sexo.

- El artículo 24.6 del Real Decreto 1451/2005, de 7 de Diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso, Provisión de Puestos de trabajo y Promoción Profesional del Personal Funcionario al Servicio de la Administración de Justicia, ofrece como solución para las funcionarias y funcionarios en prácticas que no puedan realizar o concluir el  curso selectivo o prácticas por causa de fuerza mayor, el realizarlo en el curso inmediatamente posterior que se convoque de la misma clase, conservando la puntuación que hayan obtenido en la fase previa de la oposición.

- En parecidos términos se expresa para las funcionarias y funcionarios de la Administración General del Estado, el artículo 42.2 del Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado (Real Decreto 364/1995, de 10 de Marzo), cuando señala que si no pudieran realizar el curso selectivo o las prácticas por causa de fuerza mayor debidamente justificada y apreciada por la Administración, podrán realizarlo con posterioridad, intercalándose en el lugar correspondiente según la puntuación obtenida.

- No obstante, tales soluciones, aún siendo eficaces en otras causas de fuerza mayor que impiden la realización de las prácticas como la enfermedad o el accidente, no son predicables para el caso de la maternidad, a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de Marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

- Los artículos 3 y 8 declaran que el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres supone la ausencia de toda discriminación directa o indirecta por razón de sexo y, especialmente, las derivadas de la maternidad, especificándose que todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo y la maternidad constituye discriminación directa por razón de sexo.

Sexta.- La propia Orden JUS/1294/2010, de 5 de Mayo, por la que se establecen las bases comunes que regirán los procesos selectivos para ingreso o acceso en los Cuerpos de funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, establece que las convocatorias tendrán en cuenta el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, por lo que se refiere al acceso al empleo público, de acuerdo con el artículo 14 de la Constitución Española, la Ley 3/2007,de 22 de Marzo y lo previsto en el Acuerdo de Consejo de Ministros de 4 de Marzo de 2005, por el que se aprueba el Plan para la Igualdad de Género en la Administración General del Estado.

En la protección de la maternidad, la doctrina constitucional ya se adelantó a la citada Ley orgánica para la Igualdad, estableciendo que la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, excluyendo toda distinción o perjuicio que derive de la maternidad. Al mismo tiempo señala que tal perjuicio causado por la maternidad, constituye un supuesto de discriminación directa por razón de sexo, contrario al artículo 14 de la Constitución Española.

De manera más específica, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, en su Sentencia de 16 de Febrero de 2006, Caso Sarkatzis Herrero concluye que el derecho comunitario “se opone a una normativa nacional que no reconozca a una trabajadora que se encuentre en permiso de maternidad, los mismos derechos reconocidos a otros aspirantes aprobados en el mismo procedimiento de selección, en lo que se refiere a las condiciones de acceso a la función pública, aplazando la toma de posesión hasta el término del permiso por maternidad, sin tener en cuenta la duración de dicho permiso a efectos de cómputo de antigüedad”.

Séptima.- Por todo ello, decía el citado informe,  la maternidad no puede ser un obstáculo que impida o dificulte el acceso al empleo público, a la promoción y a la formación profesionales de las mujeres, ni puede producirles desventaja alguna si queremos lograr la plena igualdad entre hombres y mujeres, por lo que sería conveniente establecer otras medidas o fórmulas más flexibles que sirvan para garantizar la igualdad efectiva de oportunidades en el acceso a la función pública de las funcionarias en prácticas que se encuentran de permiso por maternidad.

De este modo, tales medidas han de permitir al colectivo de mujeres que no pueden temporalmente realizar el curso selectivo o de prácticas por causa de la maternidad, lo puedan terminar en la convocatoria que han aprobado, pues lo contrario daría lugar a ser excluidas del proceso selectivo o verse obligadas, innecesariamente, a incorporarse a la realización del siguiente curso que se convoque de la misma clase, cuando la maternidad no les puede suponer ningún obstáculo para acceder a la función pública en igualdad de condiciones que el resto de los opositores.

Pueden servir como soluciones alternativas, la sustitución o adaptación de las prácticas por la realización de otros cursos alternativos on line o la presentación de los trabajos, incluso retrasar las prácticas o cursos a otro momento sin que por ello se produzca la pérdida de los derechos administrativos y económicos inherentes a su condición de funcionarias en prácticas, entre otras.

Octava.- A la vista de cuanto se manifiesta en dicho informe, cuyo texto es compartido íntegramente por esta Institución, consideramos que la respuesta dada por el Instituto Andaluz de Administración Pública a la interesada en su respuesta de 7 de Marzo de 2011, no resulta admisible al considerar, en idénticos términos al pronunciamiento que se contiene en el informe emitido por el Instituto de la Mujer, que la regulación contenida en los artículos 24.6 del Real Decreto 1451/2005 de 7 de Diciembre y art.24.2 del Real Decreto 364/1995 de 10 de Marzo, no resulta de aplicación al caso concreto de la interesada, por cuanto que el  hecho de no haber podido completar la fase de practica al coincidir esta con el parto de su hija, no es asimilable a una situación de fuerza mayor o accidente, sino antes al contrario es una situación devenida de su condición de mujer, de la maternidad.

Es aquí donde tiene cabida la cita de los artículos 3 y 8 de la cita  Ley Orgánica 3/2007, que califica de discriminación directa todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo y la maternidad.

En conclusión, la posición y decisión adoptada por la  Administración en relación con el caso de la interesada constituye una clara vulneración del artículo 14 de nuestro Texto Constitucional, de los artículos 3 y 8 de la L.O. 3/2007 de 22 de Marzo para la igualdad efectiva de Mujeres y Hombres, así como del derecho comunitario sobre la materia (S.16 de Febrero de 2006),

A la vista de todo ello y de conformidad cono lo establecido en el artículo 29, apartado 1 de la Ley 9/1983,  de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: Que a la mayor celeridad posible, se adopten las medidas de  discriminación positiva que procedan en el ámbito de la legalidad vigente, en aras a reparar los derechos lesionados a la interesada.

RECOMENDACIÓN 2: Posibilitar a la interesada a obtener destino en algún puesto de trabajo de su preferencia, para lo que se debe ofertar destino en algunas de las plazas vacantes de las sedes judiciales de la  Administración de Justicia en Andalucía y de oficio, mediante resolución individual, se adjudique destino a la interesada, con carácter definitivo.

RECOMENDACIÓN 3: Adoptar las medidas oportunas para evitar que, en próximas  convocatorias, se produzcan situaciones como las que han sido objeto de este  expediente y, en su caso, las aspirantes que no puedan completar el proceso  selectivo a causa de embarazo de riesgo o parto, puedan concluir el mismo sin menoscabo del derecho del resto de los aspirantes y sin ver afectado sus  propios derechos, tanto profesionales como por la situación devenida de su condición de mujer: la maternidad.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

La reclamante nos exponía que, desde el año 2004, tiene concedida licencia de obra de apertura de garaje a su propiedad situada en la C/ ... de la Urbanización ... de esa población de Palomares del Río, pero no ha podido llevar a cabo las obras autorizadas por cuanto la propiedad de la parcela situada en la C/ ..., se ha apropiado y vallado parte del citado terreno, impidiendo de esta forma que sea viable para la afectada la ejecución de la obra para la que cuenta con licencia municipal.

Tras admitir a trámite la queja, recibimos la respuesta municipal

CONSIDERACIONES

En primer lugar y, a juicio de esta Institución, se desprende que, durante años, ese Ayuntamiento ha incurrido en una clara dejación de competencia en lo que concierne a la defensa de su patrimonio.

Es evidente que, con independencia de que, finalmente, el terreno en cuestión sea, o no, de titularidad municipal, a cuyos efectos, por fin, mediante resolución ..., de 13 de Diciembre, se adoptan las medidas que deberían haberse adoptado hace bastante tiempo, que es investigar de oficio la titularidad del terreno en cuestión, lo cierto es que han autorizado sucesivamente el cultivo privado del terreno, la salida de una vivienda privatizando su uso e, incluso, han intentado la conciliación para que estos vecinos lo utilicen con exclusión del resto de la vecindad, considerando que la intervención no era otra que “no perjudicar los intereses de los vecinos”.

De ello se desprende que no les preocupaba, en absoluto, que se perjudicaran los intereses municipales, es decir de toda la vecindad, con motivo de la privatización de este bien presuntamente patrimonial o demanial (desconocemos la calificación que tendría, de acuerdo con la normativa del Plan).

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar el contenido del art. 51.1 de la Ley 7/1999, de 29 de Septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, que establece que «Las Entidades Locales tienen la obligación de conservar, proteger y mejorar sus bienes», así como del contenido del art. 66 de la citada norma, respecto de la recuperación de oficio de los bienes de titularidad municipal, toda vez que, en el caso que nos ocupa, se trata de un bien de los que integran el patrimonio público local, de acuerdo con lo establecido en el art. 74.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de Abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Régimen Local.

RECOMENDACIÓN con objeto de que se adopten las medidas oportunas con objeto de impulsar la tramitación del expediente de investigación de oficio de la titularidad del bien prestando toda la cooperación que sea necesaria a los servicios de la Diputación Provincial.

SUGERENCIA para que, en el caso de que, finalmente y una vez ultimado el correspondiente expediente, el terreno en cuestión fuera de titularidad municipal y no se considerara necesario o idóneo para los fines de la Corporación Local y siempre de acuerdo con el contenido del art. 16 y ss. de la citada Ley 7/1999, de 29 de Septiembre, se realice una mediación por parte de ese Ayuntamiento a fin de que, sin menoscabar los intereses públicos, se puedan atender, si ello es posible, las necesidades de los distintos interesados en utilizar estos terrenos. Ello sin perjuicio, lógicamente, de la contribución económica que, como consecuencia del cambio de titularidad y/o uso y aprovechamiento de este suelo, sea exigible legalmente a estos por acceder a la titularidad del suelo o disfrutar de su utilización o aprovechamiento

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Es preciso recordar que iniciamos la tramitación de esta queja en Noviembre de 2008, siendo así que el motivo de la admisión a trámite de la queja no era otro que la consideración del interesado centrada en el hecho de que el planeamiento urbanístico municipal hubiera dejado en situación de fuera de ordenación un inmueble de su propiedad situado en ese municipio, lo que le suponía un grave perjuicio al no encontrar un comprador para el mismo como sería su deseo y su necesidad económica personal, ni tampoco producirse el desarrollo urbanístico que le permitiera obtener el aprovechamiento urbanístico correspondiente. Por otra parte, tampoco se ha incoado expediente de expropiación del mismo, lo que conlleva que, desde Abril de 1999, en que se aprobó el Texto Refundido de las NN.SS. de Algarrobo, se haya producido esta afectación negativa para el interesado.

Es cierto que, durante los años de tramitación de este expediente de queja, el Ayuntamiento nos ha ido dando cuenta de las diversas y complejas gestiones que ha llevado a cabo para intentar atender a las pretensiones del reclamante, pero también lo es que, por las circunstancias que sean, la solución no ha llegado y el perjudicado por la misma no es otro que el reclamante.

En la última respuesta recibida, se plantea que la alternativa de solución del problema sería la expropiación del inmueble, mediante la posible obtención de los recursos económicos necesarios para ello, a través de la monetarización del futuro aprovechamiento urbanístico que le corresponda a ese Ayuntamiento en una Innovación del Planeamiento que se está promoviendo para la creación de un suelo urbano no consolidado de uso industrial comercial. No podemos dudar de la buena intención municipal al respecto, pero lo cierto es que, desde la perspectiva del interesado, puede legítimamente cuestionarse que la solución de su problema se concrete en un plazo razonable, puesto que se ignora si la Innovación pretendida llegará a aprobarse definitivamente, ya que además posteriormente debería desarrollarse la actuación, concretarse el aprovechamiento municipal y su monetarización, iniciarse el expediente expropiatorio y fijarse la indemnización correspondiente. En conclusión, trámites largos, complejos y de insegura materialización. Ello supondrá el lógico desaliento del afectado, como ocurriría con cualquier otra persona que se encontrara en situación similar

CONSIDERACIONES

Después de trece años desde la inclusión del inmueble del interesado dentro de la categoría de sistemas de espacios libres de ese municipio y consecuentemente de su situación legal de fuera de ordenación, lo cierto es que las previsiones del planeamiento no se han ejecutado por las razones que sean (en todo caso, ajenas al propia afectado), con lo que no se ha beneficiado el interés público presente en la previsión por la que se aprobó en su día la regulación urbanística de este espacio, pero se ha ocasionado un grave perjuicio al interesado al dificultar de forma acusada la posible venta del inmueble debido a su situación de acuerdo con el planeamiento.

Esa indeterminación continúa actualmente por las razones que hemos expuesto con anterioridad y ello no ayuda a crear la necesaria seguridad jurídica y la confianza legítima con que deben actuar las Administraciones Públicas en sus relaciones con los administrados. En definitiva, un “saber a qué atenerse” respecto de la situación jurídica en lo que concierne a sus inmuebles en relación con una referencia temporal determinada.

De acuerdo con ello, debe tenerse en cuenta la situación de precariedad del interesado y el grave problema que le afecta al no poder disponer de un ingreso económico que le resulta necesario para mejorar su calidad de vida.

En fin, todos comprendemos el sentido de la declaración expresa o tácita de fuera ordenación como una garantía de que el desarrollo y la ejecución urbanística no debe tropezar con nuevas actuaciones incompatibles con las previsiones del propio planeamiento urbanístico. Ello justifica que uno de los efectos de la aprobación de los instrumentos de planeamiento sea, como conoce y conforme a lo establecido en el apartado b) del art. 34 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía: «La declaración en situación de fuera de ordenación de las instalaciones, construcciones y edificaciones erigidas con anterioridad que resulten disconformes con la nueva ordenación, en los términos que disponga el instrumento de planeamiento de que se trate».

Por otra parte, la Disposición Adicional Primera de la citada Ley, establece, respecto de los inmuebles en situación legal de fuera de ordenación, las consecuencias que, de ello, se derivan.

En definitiva, la actividad urbanística es una función pública que, entre otros aspectos, incluye la planificación, la dirección y control de la ocupación y utilización del suelo. Actividades éstas que se deben ejercer dentro de unos razonables parámetros de proporcionalidad, seguridad jurídica y justa distribución de beneficios y cargas.

La ausencia de establecimiento de un plazo determinado para la ejecución del planeamiento, o el incumplimiento del previsto en el plan, no genera, a nuestro juicio, la exigible seguridad jurídica en la ciudadanía afectada en su patrimonio por la planificación.

Además, de acuerdo con el artículo 88 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, la organización temporal de la ejecución del planeamiento es una exigencia que debe figurar, bien en toda planificación, de acuerdo con su artículo 18.2 o, en su defecto, en «las correspondientes áreas, sectores y unidades de ejecución, por el procedimiento de delimitación de unidades de ejecución». Ello sin perjuicio de lo previsto en el apartado 2 de este mismo precepto, en el sentido de que «En el marco de la organización temporal de la ejecución que esté establecida, los municipios pueden concretar, motivadamente, el orden preferencial para el desarrollo de las diversas actuaciones, por el mismo procedimiento previsto en el apartado anterior».

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN con objeto de que esa Alcaldía-Presidencia dé las instrucciones oportunas para que se informe al interesado, con la mayor claridad posible, de las previsiones temporales que realmente tiene el Ayuntamiento respecto de la aprobación y desarrollo del instrumento urbanístico que permitirá a ese Ayuntamiento disponer de los recursos económicos necesarios para entregarle la compensación que se aplicaría por la privación de este bien, tras el correspondiente expediente de expropiación.

Ello, con objeto de garantizar el principio de seguridad jurídica en el que se deben enmarcar las relaciones entre Administración y administrados, acabando con una situación de indeterminación e inseguridad que impide, «de facto» y desde hace demasiados años, al titular del inmueble disponer de un ingreso económico por su venta que le resulta indispensable para mejorar su calidad de vida

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz

ANTECEDENTES

El reclamante nos exponía, en su escrito de queja, que en su día fue sancionado por el Ayuntamiento de Andújar (Jaén) por una infracción de tráfico. En todas las ocasiones en las que el Servicio Provincial de Gestión y Recaudación Tributaria, dependiente de la Diputación Provincial de Jaén y que tiene cedida la competencia a tal efecto por parte del citado Ayuntamiento, le notificó algún acto en el expediente sancionador, presentó alegaciones o recursos administrativos, según correspondiera, mostrando su disconformidad con esta imposición y a todos ellos se respondía, siempre según el interesado, sin motivar los actos administrativos. Es más, continuaba textualmente el interesado, “me personé en dicho Servicio Provincial de Gestión de la Diputación de Jaén interesándome por el procedimiento y no existía expediente administrativo alguno al respecto, constando sólo en archivo los sucesivos escritos presentados por mi persona, como así demuestro en la comparecencia que adjunto al presente escrito, es decir se me sancionaba en base a unos informes que se decía que existían, pero que no se me pudieron aportar en ningún caso tras buscar los funcionarios por todos lados, y que deberían de constar en el expediente”.

Por ello y dado que la resolución final ya había llegado, incluso, a la vía ejecutiva, presentó queja ante la Institución considerando que se habían vulnerado sus derechos como administrado, por lo que nos dirigimos al citado Servicio Provincial, reclamando copia completa del expediente sancionador seguido contra el interesado

CONSIDERACIONES

Examinada esta documentación y el resto de la que obra en este expediente de queja, queremos aludir a una de las consideraciones formuladas en nuestra anterior petición de informe. Concretamente, manifestábamos lo siguiente:

“Por otro lado, el interesado alega falta de motivación de la resolución y desconocemos si, en la resolución adoptada, se trataron las distintas cuestiones alegadas por el interesado de manera singularizada y, por tanto, si la resolución desestimatoria está motivada en relación con las alegaciones presentadas.”

Pues bien, esta Institución considera que las alegaciones del interesado no fueron debidamente respondidas o tratadas en la resolución del expediente sancionador. Y es que, en el escrito de alegaciones de fecha 3 de Marzo de 2011, el interesado aludía, en síntesis, a que la señal de tráfico que motivó la formulación de la denuncia no se ajustaba a las características y requisitos exigidos por la normativa vigente en materia de señalización de tráfico y seguridad vial y que, siendo la validez de dicho señal, presupuesto básico para la imposición de una posible sanción por incurrir en vulneración de lo dispuesto por la misma, interesaba la elaboración de un informe jurídico argumentado que demuestre, en contra de su consideración sobre la invalidez de la señal, la corrección de la misma.

Lo cierto es que, examinada la resolución sancionadora, no se efectúa pronunciamiento alguno sobre las precitadas alegaciones y, en base únicamente al valor probatorio de las denuncias formuladas por los Agentes de la Autoridad encargados de la vigilancia del tráfico, se acuerda la sanción que se estimo procedente. Ello ocasionó que el recurso de reposición del interesado aludiera a que, en su opinión, no se habían tratado sus alegaciones, descartándolas con un modelo predeterminado, puesto que en modo alguno había cuestionado el valor probatorio de las denuncias de los Agentes de la Autoridad, sino la conformidad con la reglamentación vigente de la señal de tráfico. Sin embargo, la resolución desestimatoria del recurso de reposición, aunque reconoce lo alegado por el recurrente en tal sentido, no se pronuncia sobre ello y ratifica la sanción impuesta.

Llegados a este punto, debemos recordar lo dispuesto en el artículo 113.3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el artículo 15.1 del Reglamento de Procedimiento Sancionador en materia de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial que obligan a que las resoluciones de los procedimientos sean motivadas y decidan todas las cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados. El cumplimiento de estos preceptos, además, deriva de la necesaria observancia del principio de seguridad jurídica que reconoce el artículo 9, apartado 3, de la Constitución Española.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar los artículos 113.3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 15.1 del Reglamento de Procedimiento Sancionador en materia de Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial.

RECOMENDACIÓN con objeto de que, previos trámites legales que resulten preceptivos, se retrotraigan las actuaciones en el procedimiento sancionador que afecta al reclamante, pronunciándose el órgano sancionador de forma expresa sobre lo alegado por el mismo, poniendo en cuestión que la señal de tráfico que motivó la formulación de la denuncia se ajustara a las características y requisitos exigidos por la normativa vigente en materia de señalización de tráfico y seguridad vial, dictándose a continuación la resolución que proceda en el expediente sancionador

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

En el expediente de queja de oficio 11/6034, esta Institución trasladó a esa Consejería la cuestión relativa a la necesidad de adaptación de la normativa autonómica andaluza a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, con el resultado que a continuación se expone.

Mediante escrito de 23 de diciembre de 2011 solicitamos a esa Consejería información sobre la citada cuestión en los siguientes términos:

 “La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo fueron aprobados el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU), Convención y Protocolo que España ratificó por Instrumento de 21 de abril de 2008 y entrada en vigor el 3 de mayo de dicho año, por lo que conforme al art. 96 de Texto Constitucional forma parte del ordenamiento jurídico interno, por lo que se hacía necesaria la adaptación y modificación de diversas normas para hacer efectivos los derechos que la Convención proclama y garantiza (…) que finalmente se ha plasmado en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, y el posterior Real Decreto 1276/2011, de 16 de septiembre.

Dicha normativa de adaptación ha alcanzado a diversos aspectos como son los relativos al transporte, tecnologías relacionadas con la sociedad de la información y medios de comunicación social, protección civil y sanidad, materias sobre las que igualmente inciden competencias autonómicas plasmadas en diversa normativa, legal y reglamentaria, sobre la que podrían incidir idéntica necesidad de adaptación a la referida Convención, siendo interés de esta Defensoría conocer si por la Junta de Andalucía se esta llevando a cabo alguna iniciativa o actuación en este sentido”.

Por esa Consejería, a través de la Dirección General de Personas con Discapacidad, se nos contesta sobre las iniciativas legislativas y reglamentarias llevadas a cabo sobre esta materia, especificando dos disposiciones al respecto: el Decreto 293/2009, de 7 de julio, por el que se aprueba el reglamento que regula las normas sobre accesibilidad en las infraestructuras, el urbanismo, la edificación y el transporte y la Ley 11/2011, de 5 de diciembre, por la que se regula el uso de la lengua de signos española y los medios de apoyo a la comunicación oral de las personas sordas, con discapacidad auditiva y con sordoceguera en Andalucía.

Igualmente se nos anticipa que se está llevando a cabo la elaboración del reglamento de desarrollo de la referida Ley 11/2011.

En base al planteamiento anterior esta Defensoría hace las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Una primera consideración tiene que ir referida a la génesis de la adecuación llevada a cabo en el ámbito estatal, que estimamos se abordó de manera correcta, toda vez que la misma tuvo su inicio en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de julio de 2009, acuerdo por el que se creaba un grupo de trabajo interministerial para realizar un estudio completo de la normativa española vigente con el objetivo de adaptarla a las previsiones de la referida Convención Internacional, grupo que presidido por la titular del departamento de Sanidad y Política Social integraba a la totalidad de los departamentos ministeriales.

En el seno de dicho grupo se elaboró un exhaustivo informe que fue sometido y aprobado por el Consejo de Ministros de 30 de marzo de 2010, informe que detalla los distintos ámbitos legales afectados por el citado Tratado internacional, desde los relativos a la diversa legislación administrativa sectorial (educación, protección civil, sanidad, empleo y función pública, accesibilidad y cooperación internacional) a los relativos la legislación civil (capacidad para heredar y testar, contraer matrimonio, tener hijos y ejercer la patria potestad), mercantil (legislación de enjuiciamiento civil y registro civil, del notariado e hipotecaria, Tribunal del Jurado en materia de capacidad y asistencia jurídica gratuita) y penal (capacidad para denunciar y querellarse, acceso al proceso penal como imputado, testigo o perito y estatuto del Ministerio Fiscal).

En base a este informe por el Gobierno, a iniciativa del Ministerio de Sanidad y Política Social, se promueve el proyecto de ley que finalmente culmina con la aprobación parlamentaria de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, norma que tiene un desarrollo parcial en el posterior Real Decreto 1276/2011, de 16 de septiembre.

Mediante la citada Ley 26/2011 se acomete una amplia modificación de la legislación administrativa sectorial, reforma que ahonda en el modelo social de la discapacidad impulsando y favoreciendo la toma de decisiones de tales personas en todos los aspectos de su vida, tal y como expresa en su exposición de motivos, reforma que se inicia con el ajuste de la definición legal de “persona con discapacidad” (Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal) que se continúa con la legislación administrativa sectorial con un total de 19 leyes modificadas puntualmente (de las que se excluyó en el trámite parlamentario la Ley General de Publicidad en relación a las materias incluidas en el proyecto de ley gubernativo).

Restan por acometer, tal y como señala el referido informe, las adecuaciones legislativas en los ámbitos de la legislación civil, mercantil y penal, reforma legislativa sin duda de mayor alcance (al afectar a la “capacidad jurídica” de las personas con discapacidad) y más compleja, toda vez que requiere la intervención de las distintas Comisiones Generales de Codificación reguladas en el Real Decreto 160/1997, de 7 de febrero.

En este sentido, la Disposición adicional séptima de la citada Ley 26/2011 habilita al Gobierno para que en el plazo de un año remita a las Cortes generales un proyecto de ley de adaptación normativa del ordenamiento jurídico para dar cumplimiento al artículo 12 de dicha Convención Internacional, en lo relativo al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, proyecto en el que establecerá las modificaciones necesarias en el proceso judicial de determinación de apoyos para la toma libre de decisiones de las personas con discapacidad que los precisen.

Segunda.- En cuanto a las normas a que se refiere el informe de la Dirección General de Personas con Discapacidad, es decir el Decreto 293/2009, de 7 de julio, sobre normas de accesibilidad y la Ley 11/2011, de 5 de diciembre, sobre uso de la lengua de signos española para las personas con discapacidad auditiva, cabe decir que si bien ambas son posteriores a la incorporación de la Convención Internacional  y su Protocolo Facultativo a nuestro ordenamiento jurídico interno, lo cierto es que, con independencia de que la primera ni siquiera la cita, ambas no agotan las materias objeto de adecuación normativa.

En este sentido el Decreto 293/2009, que deroga la anterior regulación del Decreto 72/1992, se justifica en razón de la nueva regulación estatal sobre accesibilidad en el ámbito de los espacios públicos urbanizables y edificaciones y del transporte (Reales Decretos 505/2007, de 20 de abril y 1544/2007, de 23 de noviembre, respectivamente), lo que viene a constatar que dichas normas, más allá de que sus preceptos se ajusten a los mandatos de la citada Convención, en modo alguno puede entenderse como iniciativas legales o reglamentarias promovidas para dicha finalidad. Igual consideración nos merece el futurible desarrollo reglamentario de la citada Ley 11/2011.

En cuanto a la Ley 11/2011, sobre el uso de la lengua de signos española en Andalucía, ciertamente esta iniciativa legislativa, por la singularidad de sus principales destinatarios, aúna en su texto tanto la adecuación a la Convención Internacional como el desarrollo legislativo autonómico de la ley estatal 27/2007, de 23 de octubre, tal y como  recoge expresamente en su exposición de motivos.

No obstante, situados en la normativa de servicios sociales de competencia de esa Consejería, constatamos que la adecuación normativa debería alcanzar a otras leyes y reglamentos que inciden en materias de  su competencia (Ley de Discapacidad, de Mayores, de Menores, Dependencia,  etc.)

Tercera.- El interés de esta Defensoría sobre este particular tenía su punto de partida en la adecuación normativa llevada a cabo por el Estado en 2011 respecto a la legislación administrativa sectorial, tarea que a nuestro entender también debería desplegarse en el ámbito andaluz, toda vez que esta Comunidad Autónoma también ha desarrollado a lo largo de estas últimas décadas una amplia legislación administrativa que abarca la práctica totalidad de las áreas de acción pública, como puede constarse a la vista de cualquier compilación legislativa al uso, máxime teniendo en cuenta que no pocas de estas normas han sido dictadas como desarrollo legislativo o reglamentario de disposiciones estatales, desarrollo que en ocasiones llega al extremos de reproducir textualmente preceptos de la norma estatal de referencia, de tal modo que si aquellas han sido objeto de la adecuación a que nos referimos, igual tratamiento cabe predicar de las andaluzas.

A modo ilustrativo podemos traer a colación el caso de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986, objeto de adecuación por la Ley 26/2011 en lo  relativo a regulación del derecho a la información sobre los servicios sanitarios a que puede acceder y sobre los requisitos para su uso por parte de la ciudadanía en general  (art. 10.2), derecho que tras la adecuación es objeto de matización al señalar el precepto modificado que esta información “deberá efectuarse en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio de diseño para todos, de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad”. Pues bien, la Ley de Salud de Andalucía de 15 de junio de 1998, al regular este específico derecho en su art. 6 d) no hace esta matización al no haber sido objeto de adecuación esta ley autonómica.

Por el contrario, siguiendo en esta materia sanitaria, constatamos como en el caso de los derechos de la persona con discapacidad en el proceso de la muerte, la regulación autonómica, es decir, la Ley 2/2010, de 8 de abril, esta resulta congruente con los principios de la Convención Internacional al disponer en su art.10 que  los derechos de esta respecto a la información, toma de decisiones y consentimiento informado ha de realizarse “en el modo adecuado a su grado de discernimiento”, adecuación anterior a la que efectúa la Ley 26/2011 al modificar el art. 9.5 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, en la que se señala que la información al paciente en situación de discapacidad se realizará “en formatos adecuados”.

Similares análisis y cotejos cabría hacer en relación a otras disposiciones sectoriales administrativas, en las que los distintos derechos de la ciudadanía, como las diversas modalidades de actuación de los poderes públicos, han de ser examinados desde la óptica de dicha Convención Internacional como también de la propia normativa estatal adaptada a aquella, en orden a la misma finalidad.

Cuarta.- Desde la perspectiva de esta Institución, la adecuación normativa a que nos referimos no se ha abordado ni planteado en términos homologables a la llevada a cabo por el Estado en su ámbito competencial, sin que esta circunstancia haya movido hasta el momento a esa Consejería en similar sentido, a pesar de recaer idéntica obligación legal al respecto.

La adecuación resulta por más obligada por cuanto respecto a un determinado derecho de la ciudadanía pudiera resultar que la normativa autonómica lo atendiera de una forma más restrictiva respecto a su alcance en relación a una persona discapacitada que en la homóloga regulación estatal, lo que a todas luces, más allá de la posibilidad de que la norma andaluza contravenga los postulados de la Convención Internacional, resulta una incongruencia que resulta obligada salvar.

En este sentido, la complejidad del estudio a llevar a cabo como la circunstancia de que este ha de alcanzar a materias incardinadas en las distintas Consejerías de la Administración Autonómica, aconseja que la misma sea impulsada por la Consejería competente en materia de discapacidad con la participación de los demás departamentos afectados, y ello en el seno de un grupo de trabajo, tal y como se articuló por el Gobierno de la Nación, para tras la emisión de un informe sobre el alcance de la reforma normativa, proceder a la elaboración, tramitación y aprobación de la misma.

Quinta.- Destacar que la Disposición adicional primera del Real Decreto 1276/2011, de 16 de septiembre, de adaptación normativa designa al Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI), como institución independiente para promover, proteger y supervisar la aplicación en España del citado Tratado internacional, entidad a la que, en base a dicha atribución competencial, daremos traslado de la presente resolución.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA:Que previo los trámites pertinentes esa Consejería promueva e impulse las medidas necesarias en orden a la adecuación de la normativa autonómica andaluza a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones