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ANTECEDENTES

Requerimiento al Ayuntamiento de Almonte para que dé respuesta a un recurso de reposición.

I. Con fecha 16 de octubre de 2012 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por Dña. (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha con fecha 13 de febrero de 2012, había formulado recurso de reposición, contra la providencia de apremio con referencia 500049393933, ante el Servicio de Gestión Tributaria de Huelva (y remitido por éste a ese Ayuntamiento de Almonte), y reiterado con fecha 8 de junio de 2012. Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su recurso de reposición.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el recurso presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en dos ocasiones, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de los hechos expuestos por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula la siguiente 

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, al recurso de reposición presentado por la parte afectada con fecha 13 de febrero de 2012.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

Requerimiento al Patronato de Recaudación de la Diputación Provincial de Málaga instando a resolver una solicitud de devolución de ingresos indebidos.

I. Con fecha 21 de noviembre de 2012 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por D. (...), a través de la cual nos exponía lo siguiente:

Que con fecha 18 de octubre de 2012 había formulado reclamación de solicitud de devolución de ingresos indebidos ante el Patronato de Recaudación Provincial de la Diputación de Málaga.

Que a pesar del tiempo transcurrido, aún no había recibido respuesta a su escrito de solicitud.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por la parte promotora de la queja, informándonos al respecto.

III. A pesar de haber transcurrido un plazo más que prudencial desde la remisión de la mencionada solicitud y de haber reiterado la misma en dos ocasiones, hasta la fecha no se ha obtenido respuesta de ese organismo.

De tales circunstancias no cabe más que extraer la existencia de un reconocimiento tácito de los hechos expuestos por la parte promotora de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera.- De la obligación de resolver a cargo de la Administración Pública.

El artículo 42 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), establece la obligación de la Administración de dictar en todos los procedimientos resolución expresa sobre el fondo del asunto y notificar la misma, sin perjuicio de que en el procedimiento intervenga prescripción, renuncia, caducidad o desistimiento, o bien la desaparición sobrevenida de su objeto, pues cuando concurran estas circunstancias habrá de dictarse dicha resolución en tal sentido. Quedan exceptuados de esta obligación exclusivamente los supuestos de terminación del procedimiento por pacto o convenio, o los relativos al ejercicio de derechos sometidos únicamente al deber de comunicación previa a la Administración.

Debe añadirse que el apartado 7 del artículo 42 de la LRJPAC establece que «El personal al servicio de las Administraciones públicas que tenga a su cargo el despacho de los asuntos, así como los titulares de los órganos administrativos competentes para instruir y resolver son directamente responsables, en el ámbito de sus competencias, del cumplimiento de la obligación legal de dictar resolución expresa en plazo», pudiendo dar lugar su incumplimiento a la exigencia de responsabilidad disciplinaria.

Segunda.- Del silencio administrativo negativo.

Ante la falta de respuesta administrativa, debemos hacer referencia a la jurisprudencia creada en torno al control constitucional de las resoluciones judiciales que declaran la extemporaneidad de recursos contencioso- administrativos interpuestos contra la desestimación por silencio administrativo de solicitudes o reclamaciones de los interesados.

Puede citarse a tal efecto la Sentencia 72/2008, de 23 de junio de 2008, dictada por la Sala Primera del Tribunal Constitucional en el Recurso de amparo 6615-2005, Fundamento Jurídico 3:

«Se ha venido reiterando, conforme a esta jurisprudencia constitucional, que el silencio administrativo negativo es simplemente una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración; se ha declarado que, frente a las desestimaciones por silencio, el ciudadano no puede estar obligado a recurrir siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento del acto presunto, imponiéndole un deber de diligencia que, sin embargo, no le es exigible a la Administración en el cumplimiento de su deber legal de dictar resolución expresa en todos los procedimientos. Bajo estas premisas, este Tribunal ha concluido que deducir de ese comportamiento pasivo del interesado su consentimiento con el contenido de un acto administrativo presunto, en realidad nunca producido, supone una interpretación que no puede calificarse de razonable —y menos aún, con arreglo al principio pro actione, de más favorable a la efectividad del derecho fundamental del art. 24.1 CE—, al primar injustificadamente la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa.»

La institución del silencio administrativo negativo -a diferencia del silencio administrativo positivo, que tiene la consideración de verdadero acto administrativo finalizador del procedimiento- se configura por ley exclusivamente como una garantía para la defensa judicial de sus derechos por parte de los interesados. Por tanto, la Administración no queda eximida de su obligación de resolver, incluso, de modo que no queda sujeta al sentido del silencio.

Tercera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se le formula la siguiente 

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los Deberes Legales contenidos en los preceptos que han sido transcritos.

RECOMENDACIÓN concretada en la necesidad de dar respuesta, a la mayor brevedad posible, a la reclamación presentada por la parte afectada con fecha 18 de octubre de 2012.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

El Defensor del Pueblo Andaluz tramitó en su momento la queja 11/5471, a instancias de un ciudadano de Alameda (Málaga) que llevaba años sufriendo molestias de diversa índole procedentes de una explotación ganadera ubicada en una casa cercana, dentro de una zona residencial. En un primer momento, el Ayuntamiento informó que se había dictado Decreto de Alcaldía por el que se requería el cambio de emplazamiento de esta explotación por ser incompatible con el suelo en el que ubicaba, bajo apercibimiento de tramitar el expediente oportuno, en caso de incumplimiento. Aunque dimos por finalizada nuestra intervención, meses más tarde el ciudadano afectado nos comunicó que la situación seguía siendo la misma, es decir, que no se había cumplido el Decreto de Alcaldía y la problemática seguía persistiendo. Ante tal situación, se ha dictado Resolución por la que se recuerda al Alcalde-Presidente el deber de respetar los principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, así como el principio de buena administración, haciendo ejecutar sus propias resoluciones, recomendándole que instruya el preceptivo expediente para proceder al cierre de la actividad y que, previos trámites legales oportunos, y sancionador por la infracción administrativa constatada.

El interesado presentó en esta Institución escrito de queja en el que exponía, en esencia, que junto a su vivienda se encontraba localizada una explotación ganadera, propiedad de D. JR..., y que llevaba años sufriendo molestias como consecuencia de la suciedad y de los problemas de salubridad generados por el ganado caprino del referido señor. Adicionalmente, nos contaba que eran permanentes las deposiciones y micciones de dicho ganado en la vía pública y, por último, manifestaba que en diversas ocasiones había trasladado los hechos a las distintas Administraciones públicas pero éstas no habían solventado la situación.

Admitida a trámite la queja, solicitamos un primer informe al Ayuntamiento de Alameda, que nos fue respondido mediante oficio de esa misma Alcaldía, en el que se nos trasladaba lo siguiente:

“En relación al escrito remitido por Vds con entrada en este Ayuntamiento el día 10/1/2012 en el que informan de la admisión a trámite de la queja formulada por D. J... respecto de la explotación ganadera propiedad de D. JR..., le comunico que este Ayuntamiento tras la realización de las comprobaciones oportunas, ha requerido al Sr. JR... que proceda al traslado de la actividad ganadera a otro lugar que sí cumpla con la normativa urbanística, con advertencia que, de no hacerlo, dictará la preceptiva orden de cierre de la actividad; asimismo ha informado al Sr. J... de este extremo. Adjunto a la presente certificado de la Resolución de Alcaldía nº 22/2012 de fecha 3 de febrero de 2012”.

En la mencionada Resolución de Alcaldía nº 22/2012, de 3 de febrero de 2012, constaba lo que a continuación se transcribe:

“Considerando que queda acreditado en el expediente que por parte de D. JR.... se viene realizando la actividad de ganadería caprina en la finca sita en calle ..., sin contar con la preceptiva autorización municipal.

Atendiendo que conforme al informe técnico emitido la actividad de ganadería caprina está sujeta a trámite de calificación ambiental según lo establecido en el anexo I de la L. 7/2007 de 9 de julio, de gestión integrada de la calidad ambiental de Andalucía.

Considerando asimismo que la actividad no puede implantarse en su actual ubicación, ya que no se cumplen los requisitos establecidos por las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal, lo que hace inviable su legalización.

Visto lo dispuesto en la Ley 7/2007 de 9 de julio, de gestión integrada de la calidad ambiental de Andalucía, Ordenanza reguladora del procedimiento de acceso y ejercicio de actividades de servicios en el municipio de Alameda, incluidas en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; y en uso de las facultades que me confiere el art. 21.1 L. 7/1985 de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , por medio del presente RESUELVO:

Primero.- Requerir expresamente a D. JR... que proceda al traslado de la actividad de ganadería caprina que desempeña en c/ ... sin licencia alguna a otro lugar en el plazo de un mes a contar desde la recepción del presente acuerdo; debiendo asimismo tramitar el preceptivo expediente de actividad.

Segundo.- Advertir al interesado que en caso de no atender el presente requerimiento, esta Alcaldía instruirá el preceptivo expediente para proceder al cierre de la actividad clandestina.

Tercero.- Informar al interesado que el nuevo emplazamiento de la actividad deberá ubicarse en suelo no urbanizable, y cumplir los requisitos del art. 293 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal, que son los siguientes: (...)

2. Se separará un mínimo de 8 m. de los linderos de la finca. La separación a otros lugares donde se desarrollen actividades que originen presencia permanente o concentraciones de personas, no será inferior a 500 m. (...)”.

A la vista de la Resolución adoptada por ese Ayuntamiento, entendimos que el asunto objeto de esta queja se encontraba en vías de solución, con lo que dimos por finalizada nuestra intervención y procedimos al archivo del expediente, comunicándoselo así al interesado en fecha 9 de Marzo de 2012.

Sin embargo, tras dar por concluida nuestra intervención, el promotor de la queja, con fecha 24 de Octubre de 2012, volvió a presentar escrito en el que exponía que a pesar del tiempo transcurrido, el asunto objeto de la queja no había quedado resuelto, motivo por el cual consideramos conveniente reabrir la queja e interesar nuevo informe a ese Ayuntamiento, que nos ha sido respondido mediante oficio de esa Alcaldía con registro de salida de 3 de Abril de 2013, al que se acompaña informe de la Policía Local que, a su vez, contiene reportaje fotográfico para constancia de lo informado por los Agentes. Por lo que al asunto objeto de la queja trasciende, resulta de interés destacar que en el oficio de remisión de esa Alcaldía se nos indica lo siguiente:

“Vistos los escritos remitidos a este Ayuntamiento solicitando informe de esta Alcaldía en relación con la situación de explotación ganadera junto a zona residencial, esta alcaldía le encomendó a la Policía Local de este Ayuntamiento que elaborara un informe de la situación actual y mediante la presente le remito copia del informe elaborado por la Policía Local con fecha 13 de marzo de 2013”.

Por su parte, el informe de la Policía Local tiene el siguiente tenor literal:

“Que en el día 13 de marzo de 2013, a las 10.53 horas, se persona la unidad actuante, compuesta por los agentes de la Policía Local ... en la vivienda colindante a la explotación ganadera en la calle ....

Que desde dicha vivienda se puede observar que en el interior de la citada explotación ganadera existe ganado caprino y que las condiciones higiénicas del lugar hacen pensar que se sigue produciendo actividad relacionada con la explotación de dicho ganado”.

Pese a los hechos comprobados por los dos agentes de la Policía Local, no se nos informa si por parte del Ayuntamiento se ha incoado el expediente administrativo procedente. Tampoco se nos informa si se ha dado cumplimiento a la Resolución de Alcaldía número 22/2012, de 3 de Febrero de 2012 (antes transcrita), en la que se advertía al interesado que, en caso de no atender el requerimiento de traslado de la actividad, se instruiría “el preceptivo expediente para proceder al cierre de la actividad clandestina”.

De los hechos expuestos, cabe concluir:

- Primero, que sigue desarrollándose la actividad irregular por la que se tramita esta queja, y por la que ha sido reabierta.

- Segundo, que pese a haberse dictado por el Ayuntamiento una Resolución en Febrero de 2012 por la que se requería el traslado de dicha actividad irregular, no se ha cumplido.

- Tercero, que el Ayuntamiento no ha cumplido con la advertencia al infractor según la cual, en caso de no atender el requerimiento de traslado, se instruiría el preceptivo expediente para proceder al cierre de la actividad irregular. Al menos, no se nos ha informado de este extremo.

- Cuarto, que además de ordenarse el traslado de la actividad irregular, para restablecer la legalidad alterada, cabe también iniciar la tramitación de un expediente sancionador, del que no hemos tenido noticia alguna, ni en el primer informe, ni en el segundo informe, por lo que desconocemos si se ha incoado.

CONSIDERACIONES

El artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía consagra el derecho a la buena administración. Dicho precepto dispone:

«Se garantiza el derecho a una buena administración, en los términos que establezca la ley, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable, así como a acceder a los archivos y registros de las instituciones, corporaciones, órganos y organismos públicos de Andalucía, cualquiera que sea su soporte, con las excepciones que la ley establezca.»

El principio de buena administración está recogido también en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de Administración de la Junta de Andalucía, y desarrollado en su artículo 5, en cuya virtud este principio comprende, entre otras cuestiones, el derecho de la ciudadanía a que los actos de la Administración sean proporcionados a sus fines, a que se traten sus asuntos de manera equitativa, imparcial y objetiva y a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, contempla los principios por los que se rigen las Administraciones Públicas. Dicho precepto determina en sus apartados 1 y 2 lo siguiente:

«1. Las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho.

Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima.

2. Las Administraciones públicas, en sus relaciones, se rigen por el principio de cooperación y colaboración, y en su actuación por los criterios de eficiencia y servicio a los ciudadanos.»

En la misma línea debe tenerse presente el artículo 3 de la mencionada Ley 9/2007, de Administración de la Junta de Andalucía. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto y 103 de la Constitución, la Administración Pública debe actuar siempre de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, el de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, el de sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho, y los de buena fe y confianza legítima.

Pues bien, a pesar de todo lo anterior, en el asunto sometido a la valoración de esta Defensoría del Pueblo Andaluz los principios de actuación y las exigencias previamente señaladas no parece que hayan sido debidamente respetados por el Ayuntamiento de Alameda, pues no sólo se ha permitido mantener una actividad irregular, sino que tampoco se ha ejecutado una resolución de la Alcaldía que exigía el traslado de la actividad irregular, ni se ha incoado el expediente sancionador que acarrearía tal incumplimiento. Todo ello, a costa de la vulneración de los derechos de un vecino especialmente afectado, que lleva años sufriendo molestias como consecuencia de la suciedad y de los problemas de salubridad generados por esta actividad irregular.

Por último, no debe olvidarse que la Administración Pública debe desplegar su actividad administrativa en consecuencia con sus propios actos, de forma que tiene que comprobar que sus resoluciones son cumplidas voluntariamente por las personas a las que van dirigidas para, si así no fuera, iniciar la ejecución en cualquiera de las formas permitidas por la legislación vigente. Por ello, no es de recibo que se dicte una resolución de traslado de una actividad irregular, bajo apercibimiento de advertencia para su cierre, sin que posteriormente se compruebe su cumplimiento. Esto es especialmente grave, a juicio de esta Institución, cuando con la inactividad municipal se está permitiendo una continua vulneración de derechos de terceras personas afectadas, en este caso los vecinos, que vienen sufriendo graves molestias en su vida cotidiana.

Y a este respecto, cabe recordar que el artículo 56 de la Ley 30/1992 establece que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en dicha Ley, añadiendo su artículo 57.1 que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa. Finalmente, resulta también de interés destacar que el artículo 94 de la reiterada Ley 30/1992 establece que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los artículos 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber de respetar en su actuación los principios a los que obligan los artículos 103 de la Constitución, 31 y 133 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, 3, 56, 57 y 94 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo y 3 y 5 de la Ley 9/2007, de 22 de Octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía.

RECOMENDACIÓN 1: al objeto de que, previos trámites legales oportunos y a la mayor brevedad posible, se proceda de conformidad con lo establecido en la Resolución de Alcaldía nº 22/2012 de fecha 3 de Febrero de 2012, instruyendo el preceptivo expediente para proceder al cierre de la actividad clandestina.

RECOMENDACIÓN 2: al objeto de que, con carácter adicional, se proceda, previos trámites legales oportunos, a la incoación del expediente sancionador que corresponda por la infracción administrativa constatada

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones

ANTECEDENTES

En esta Institución se ha tramitado el expediente de queja de referencia indicada más arriba, promovido a instancia de personal contratado laboral temporal con cargo a programas de Escuelas Taller, Casas de Oficios, Talleres de Empleo y Unidades de Promoción  y Desarrollo, promovidos por la Mancomunidad de Municipios del Bajo Guadalquivir, denunciando el hecho de no haber percibido parte de sus retribuciones, derivadas de la ejecución de dichos programas.

Conforme indicaban los firmantes del escrito inicial de queja la Mancomunidad comenzó el 14 de Marzo de 2011 diversos Talleres de Empleo promovidos por la misma con ocasión de la Convocatoria efectuada por la Consejería competente en materia de Empleo mediante la correspondiente Orden de convocatoria. En concreto los firmantes del escrito de queja hacían referencia a la participación  en dos de los Talleres promovidos por la citada Mancomunidad: Taller de Comunica y Taller Viveros, en los que se habían integrado junto a los alumnos, docentes y personal de apoyo con el consiguiente contrato laboral.

Según manifestaban los interesados, a fecha 15 de Febrero de 2012, en la que presentaron el escrito de queja, se les adeudaban  las nóminas de los últimos cuatro meses de aquellos Talleres, habiendo reclamado el pago de las cantidades tanto a la Mancomunidad como a los Ayuntamientos de los Municipios integrados en la misma, sin que se les respondiera formalmente y sin que se les indique qué destino se le había dado al 75% del coste de los proyectos que, aportado por la Unión Europea y por la Administración del Estado, se debería haber destinado de forma finalista al pago de sus salarios.

Por la Presidencia de la Mancomunidad se nos venía a informar que la entidad estaba sufriendo problemas económicos y financieros que habían originado falta de liquidez, lo que había provocado el impago de nóminas desde el mes de Octubre de 2011, del personal.

Añadía que los alumnos trabajadores de las Escuelas Taller y de los Talleres de Empleo habían percibido el 30% de la nómina de Octubre, adeudándoles la citada entidad al respecto de esa nómina y las nóminas integras de los meses de Noviembre, Diciembre y de Enero de 2012, cuando finalizaron los proyectos (sic informe de la Mancomunidad). Concluía indicando que les resultaba imposible hacer frente al pago inmediato de dichas cantidades. (...).

Igualmente, se nos exponía por la Presidencia de la Entidad Local Asociativa, en fecha 11 de Diciembre de 2012, que la Mancomunidad había iniciado un proceso de liquidación por causas económicas y organizativas conforme a lo previsto en el Art. 31 de sus Estatutos; habiéndose iniciado tal procedimiento mediante Acuerdo adoptado por los dos tercios de los municipios integrados en el Pleno, en sesión celebrada el día 8 de Junio de 2012.

Por añadidura informaba que se había procedido a constituir una Comisión Liquidadora, con fecha 18 de Septiembre de 2012.

Según se nos informaba, la Comisión Liquidadora contaba con un plazo de seis meses para elevar informe al Pleno de la Mancomunidad informe que debería ser publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Cádiz y Sevilla y en los Tablones de Edictos de los respectivos Ayuntamientos Mancomunados, con objeto de que los trabajadores pudieran realizar alegaciones y las sugerencias oportunas, dotando así al procedimiento de transparencia.

La publicación, añadía la Mancomunidad, se podría realizar aproximadamente en el mes de Febrero de 2013. Terminaba la Presidencia indicando lo que se expone literalmente:

“Los Acuerdos tomados serán publicados  e informados los órganos competentes de la Comunidad Autónoma, incluido el que Vd. representa. Estimamos como fecha posible de dicha Asamblea finales de Febrero o primeros de Marzo.”

Por último los informes de la Mancomunidad antes extractados, afirmaban, el primero que todos los recursos económicos de los que disponía serían aplicados al pago preferente de las nóminas de los trabajadores y personal, en virtud de la preferencia de pago legalmente establecida; añadiendo el segundo que: “... la Mancomunidad estaba cumpliendo la legalidad y realizando un ejercicio de transparencia y responsabilidad en el reconocimiento  de los derechos y obligaciones de todas las partes afectadas incluidos los trabajadores”.

Por otra parte la Secretaría General de Empleo -en su respuesta- aclaraba que la Convocatoria de ayudas públicas a que se referían los interesados  lo había sido conforme a la Orden de 5 de Diciembre de 2006, por la que se regulan los programas de Escuelas Taller, Casas de Oficio, Talleres de Empleo y Unidades de Promoción y Desarrollo en la Junta de Andalucía, y se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas públicas a dichos programas.

En base a la citada Orden, se habían concedido a la Mancomunidad, mediante Resoluciones de fecha 27 de Octubre de 2010, incentivos por un importe de 437.749,20 €, en cada uno de los siguientes proyectos y expedientes:

-       Taller de Empleo Comunica: Expte.  CA/TE/00122/2010

-       Taller de Empleo Vivero: Expte.   CA/TE/00123/2010

Informaba además la Consejería que ambos proyectos tenían una duración prevista de 12 meses desee el 15 de Marzo de 2011, al 15 de Marzo de 2012) siendo el plazo de justificación de los pagos efectuados con cargo a la citada subvención el mes siguiente a la terminación de los Talleres; no obstante por parte de la Mancomunidad –según indicaba la Consejería- se habría solicitado la ampliación de plazo a lo que se accedía, notificándolo el 9 de Abril de 2012.

Pese a lo anterior, la Mancomunidad no presentó la preceptiva documentación justificativa de gastos de ninguno de los proyectos citados.

A consecuencia de ello se iniciaron los procedimientos de reintegro y demás responsabilidades previstos en la Ley General de Subvenciones (Ley  38/2003, de 17 de Noviembre) y en la propia Orden reguladora de los programas. Según el Departamento competente en materia de empleo las últimas comunicaciones se habrían dirigido a la Mancomunidad requiriendo su justificación en fecha 7 de Agosto de 2012 para le Taller  Vivero y el 27 de Agosto de 2012 para el Taller Comunica. (...).

En cualquier caso, como indicaba la Consejería, la obligada al pago de las nóminas era la Mancomunidad, beneficiaría de la subvención y no la Consejería competente en materia de empleo. Como argumentos de apoyo y fundamentación a este respecto el Departamento citaba lo establecido en el Art. 30.2 de la Orden reguladora y en las Resoluciones de concesión de la subvención que establecen claramente: “con independencia de la fecha de pago de las ayudas, la entidad promotora pagará puntualmente las becas y nóminas del alumnado trabajador y del personal directivo, docente y de apoyo de las Escuelas Taller Casas de Oficio o Talleres de Empleo”

Para finalizar la Consejería informaba que en aplicación de lo establecido en el Art. 2.3 la Orden reguladora y en la Resolución de 14 de Julio de 2004 por la que se aprobó el Reglamento Marco de Régimen Interior de desarrollo de la misma, añadiendo: “en cualquier caso, las entidades promotoras deberán ser competentes para la ejecución de las correspondientes obras o servicios y disponer de la capacidad técnica y de gestión suficientes”.

Al respecto de los hechos expuestos y de forma previa debemos efectuar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Régimen jurídico de las ayudas a los programas de Escuelas Taller, Casas de Oficio, Talleres de Empleo y Unidades de Promoción y Desarrollo.

(...) A la fecha de iniciación del procedimiento para la concesión de las ayudas indicadas a la Mancomunidad de Municipios del Bajo Guadalquivir para los Talleres de Empleo referidos en la presente queja (Talleres “Comunica” y “Viveros”), esto es en Marzo de 2011, la normativa  autonómica de aplicación a tales ayudas básicamente venía representada por lo establecido en la Orden de 5 de Diciembre de 2006, (modificada por las Órdenes de 21 de Noviembre de 2008 y de 28 de Abril de 2011); así como  por la Resolución de 14 de Julio de 2004, de la Dirección General de Fomento del Empleo del Servicio Andaluz de Empleo, por la que se aprobó el Reglamento  Marco de Régimen Interior de Escuelas Taller, Casas de Oficios, Talleres de Empleo y Unidades de Promoción y Desarrollo, (modificada por Resolución de 10 de Septiembre de 2008).

La finalidad de los programas de ayudas contemplados en la normativa indicada era la de constituir un instrumento para la inserción en el mercado de trabajo a través de la cualificación y profesionalización de personas desempleadas, mediante la formación en alternancia con el trabajo y la práctica profesional, y mediante el desarrollo de tareas de acompañamiento e inserción.

Por lo que a los aspectos contables se refiere cabe señalar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 108.f) de la Ley 5/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en el mes siguiente a la finalización del proyecto, se remitirán el acta de liquidación acompañada de los justificantes de los pagos efectuados con cargo al Programa.

Igualmente, en orden al control contable y en consonancia con los controles que en tal sentido manifestaba estar llevando a cabo la  Secretaría General de Empleo, resultaban de aplicación lo dispuesto en el artículo 31.2 de la Ley General de Subvenciones, así como en el Reglamento (CE) 448/2004, de la Comisión, de 10 de marzo, por el que se modifica el Reglamento (CE) 1685/2000, de 28 de julio de 2000, que aplica el Reglamento (CE) 1260/1999, de 21 de junio, relativo a la financiación de gastos de operaciones cofinanciadas por los Fondos Estructurales, y que deroga el Reglamento (CE) 1145/2003, de 26 de junio, se considerará gasto realizado el que ha sido efectivamente pagado con anterioridad a la finalización del período de justificación.

En cualquier caso y al respecto de lo anteriormente expuesto en esta Consideración, como comprobamos que la Administración de tutela venía actuando y, en modo correcto en nuestra opinión, no efectuamos ningún pronunciamiento en la parte resolutiva de nuestra presente comunicación.

Segunda.- La disolución y liquidación de la Entidad local Asociativa: Mancomunidad de Municipios del Bajo Guadalquivir.

(...) En desarrollo de las previsiones del Legislador estatutario al respecto de la autonomía de las Entidades Locales de la Comunidad Autónoma y sus relaciones interinstitucionales, se promulgó la Ley 5/2010, de 11 de Junio, de Autonomía Local de Andalucía, que en su art. 63 y siguientes establece el régimen jurídico básico para la Comunidad Autónoma de sus Mancomunidades de Municipios, en tanto en cuanto instrumentos de cooperación territorial, de naturaleza asociativa.

Conforme establece el Art. 65, las Mancomunidades tiene personalidad y naturaleza jurídica propia e independiente de los Municipios que se integren en las mismas. Debiendo contar con una norma de naturaleza orgánica cual son sus respectivos Estatutos, con el contenido a que se refiere el Art. 66 de la Ley /52010, de 11 de Junio, citada.

La citada Entidad Asociativa cuenta con sus Estatutos aprobados por Resolución de 29 de octubre de 1998, de la Dirección General de Administración Local, por la que se acordaba la publicación de los Estatutos modificados de la Mancomunidad de Municipios del Bajo Guadalquivir, de las provincias de Cádiz y Sevilla.

En lo que respecta a las presentes actuaciones y sobre todo, cabe traer a colación lo establecido en el Art. 77, de la citada Disposición normativa legal, respecto a la disolución de las Mancomunidades.

Para llevar a cabo la misma, procedimiento en el que como nos informaba la Presidencia de la extinta Mancomunidad de Municipios del Bajo Guadalquivir, como hemos consignado en la parte expositiva de esta Resolución, el Legislador autonómico estableció el siguiente iter procedimental de minimis, con independencia del establecido en los respectivos Estatutos que en todo caso habría de adaptarse al legal:

“1. La disolución de mancomunidades se ajustará al régimen establecido en sus propios estatutos, que deberán respetar, en todo caso, lo establecido en la presente Ley.

2. En caso de disolución de una mancomunidad, esta mantendrá su capacidad jurídica hasta que el órgano de gobierno colegiado apruebe la liquidación y distribución de su patrimonio.

3. El acuerdo de disolución se comunicará a la consejería competente sobre régimen local, que lo trasladará a la Administración General del Estado.

4. La asamblea remitirá el acuerdo sobre disolución al Boletín Oficial de la Junta de Andalucía para su oportuna publicación. La extinción de la mancomunidad se producirá con la publicación. “

Proceso de liquidación, en el que como ya hemos expuesto en los antecedentes, se veía inmersa la Mancomunidad  por causas económicas y organizativas y que se estaba produciendo –según su Presidenta- conforme a lo previsto en el Art. 31 de sus Estatutos; y en el que se había procedido a constituir una Comisión Liquidadora con fecha 18 de Septiembre de 2012 .

En cualquier caso y con independencia de los acuerdos que conforme a la Ley y a los Estatutos se adoptaren en orden a la disolución-liquidación de la Mancomunidad, cabe traer a colación la previsión garantista contenida en la propia norma estatutaria de la entidad, (Art.38.3) que establece: Si las deudas superaran las disponibilidades patrimoniales de la Mancomunidad se observaran por los Municipios en proporción a dichas [sus]. aportaciones”.

Tercera.- Los gastos del personal de las Entidades Locales y de otro personal contratado con cargo a programas de fomento de empleo.

En las presentes actuaciones y, como constan en los informes de la Presidencia, en orden a la resolución del procedimiento de disolución liquidación de la Mancomunidad, todos los recursos económicos de los que la misma disponía serían aplicados al pago preferente de las nóminas de los trabajadores y personal, en virtud de la preferencia de pago legalmente establecida.

Tal preferencia no sería otra que la establecida en el Plan de Disposición de Fondos (si lo hubiere)  y, en el orden de prelación de pagos radical del artículo 187 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de Abril, que dispone:

"La expedición de las órdenes de pago se acomodará al plan de disposición de fondos de la tesorería que se establezca por el Presidente que  en todo caso, deberá recoger la prioridad de los gastos de personal y de las obligaciones contraídas en ejercicios anteriores".

La ausencia de Plan de Disposición de Fondos supone respetar la prelación de pagos radical del artículo 187 del Texto Refundido citado y, dentro de las obligaciones del ejercicio corriente, la aplicación del artículo 74.2 de la  Ley 30/1992, esto es, el despacho de expedientes por riguroso orden de incoación, salvo resolución motivada en contra.

La situación de crisis  económica  en  la  que  está  inmerso  nuestro país, unido a la insuficiencia financiera de las Entidades Locales ha motivado que bastantes tengan dificultades para dar cumplimiento a los presupuestos y a la prestación en general de los distintos servicios públicos de  su competencia.

Los significativos datos que nos ofrece el caso de la Mancomunidad que tratamos en las presentes actuaciones, por el elevado número de trabajadores temporales afectados (personal directivo, docente, de apoyo y alumnado trabajador), contratados con cargo a ayudas finalistas para programas de fomento del empleo, junto con el restante personal de plantilla y del cuadro laboral de la Entidad, como por los importes de las nóminas que vienen reclamando, demandan que en el marco del procedimiento de liquidación se incluyan las medidas tendentes a saldar tales deudas, que la propia Presidencia de la Entidad extinta considera preferentes.

Por cuanto antecede, y al amparo del art. 29, apdo.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos a la Presidencia de la Mancomunidad en procedimiento de disolución la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del cumplimiento de los preceptos legales señalados anteriormente.

RECOMENDACIÓN 1: Que por la Comisión Liquidadora constituida se proceda a la mayor brevedad a elevar al órgano de gobierno colegiado (Pleno) sus informes y propuestas para la adopción de acuerdo respecto de la liquidación y distribución del patrimonio de la Mancomunidad.

RECOMENDACIÓN 2: Que se adopten todas las medidas y preferencias que procedan en orden a asegurar las deudas vinculadas a las nóminas pendientes de pago a favor de los trabajadores adscritos a los Talleres de Empleo promovidos por la Mancomunidad.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz en funciones