Se dirige a esta Institución un concejal y Portavoz de un Grupo municipal del Ayuntamiento de un municipio gaditano exponiendo la falta de respuesta a una petición de información al Ayuntamiento que realiza hasta en siete ocasiones, sobre la entrega de facturas de telefonía de dicha Corporación.
Tras la correspondiente tramitación, se procedió por parte de esta Institución a dictar Resolución.
ANTECEDENTES
I. Con fecha 6 de Mayo de 2013 fue registrada de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía comunicación remitida por D. Antonio González Carretero, en su condición de Portavoz del grupo municipal socialista de esa localidad, a través de la cual nos exponía lo siguiente:
- Que con fechas 26-9-2011, 3-11-2011, 8-11-2011, 9-12-2011, 19-12-2011, 3-2-2013 y 12-2-2013, formuló escrito en relación a la facturación telefónica de esa Corporación Local sin que hasta el momento de presentación de la queja hubiese recibido una respuesta.
- Que en los referidos escritos se solicitaba “fotocopia detallada (registros de llamadas incluidos) de las diferentes facturas de los terminales móviles costeados con cargo a los presupuestos municipales”.
- Que dichas solicitudes venían justificadas ante el derecho a la información que la Constitución y la normativa vigente le amparaban.
II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a esa Administración que resolviese expresamente, sin más dilaciones, el escrito presentado por el interesado, informándonos al respecto.
III. Evacuada la petición de información por la Corporación Local, se comunica que todos los escritos referidos habían sido contestados formalmente y que en ellos se había comunicado al solicitante de información la imposibilidad de atender su pretensión, alegando para ello lo dispuesto en la normativa sobre protección de datos.
IV. Otorgado trámite de alegaciones al interesado, éste arguye contra la fundamentación expresada por el Consistorio amparándose fundamentalmente en las funciones de control del gobierno que tiene encomendada y aludiendo a posibles irregularidades que, a su juicio, podrían derivar en responsabilidades de índole penal.
En atención a los referidos antecedentes, conviene realizar al interesado y a la Administración actuante las siguientes:
CONSIDERACIONES
Única.- El derecho de los Concejales a obtener información en el desarrollo de sus funciones de control.
Se plantea por el interesado reiteradas solicitudes de entrega de documentación consistente en facturas telefónicas detalladas, registro de llamadas incluidos, de los terminales que son costeados por el Ayuntamiento.
Dichas solicitudes se motivan y justifican, fundamentalmente, en el “cumplimiento del derecho a la información atendiendo a los arts. 23 y 105 de la CE., art. 77 del RD. 7/1985 de 2 de Abril, Reguladora del Régimen Local y arts. 14 y 16 del RD. 2568/1976 de 28 de Noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales”.
Por su parte, la Corporación Local da respuesta a dichas solicitudes negando dicha información amparándose en Informes de la Agencia Española de Protección de Datos, si bien se limita a justificar tal medida en el derecho a la protección de datos de carácter personal consagrado en la Constitución y el necesario consentimiento de los interesados para cederlos que exige la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD).
Por lo tanto, se han de analizar los distintos derechos que concurren y la manera de conjugarlos. A este respecto, es ilustrativo el análisis que realiza la Agencia Española de Protección de Datos en su Informe 16/2013 en relación a una consulta respecto a la cesión a los grupos políticos municipales de un listado conteniendo los números de telefonía móvil contratados por el Ayuntamiento y la persona asignada a cada uno de ellos.
Así, el art. 77 de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, establece que «Todos los miembros de las Corporaciones locales tienen derecho a obtener del Alcalde o Presidente o de la Comisión de Gobierno cuantos antecedentes, datos o informaciones obren en poder de los servicios de la Corporación y resulten precisos para el desarrollo de su función».
Este derecho se encuentra desarrollado por los artículos 14 a 16 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de Noviembre, que especifica el modo en que deberá producirse la solicitud, así como las particularidades para el ejercicio de la consulta.
Dicha normativa habrá que ponerla en relación a lo que establece al respecto la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, que ampara y protege los derechos de los ciudadanos en lo referente al tratamiento de sus datos de carácter personal (art. 1 y 2 LOPD), y que se definen como «cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables» (art. 3.a LOPD), suponiendo una cesión de dichos datos «toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado».
Estos datos con carácter general sólo podrán ser comunicados a un tercero en el ejercicio de sus funciones previo consentimiento del interesado (art. 11.1 LOPD), con determinadas excepciones, que en lo que a este caso respecta serían las siguientes:
«Artículo 11.2. El consentimiento exigido en el apartado anterior no será preciso:
a) Cuando la cesión está autorizada en una ley.
.../...
d) Cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario al Defensor del Pueblo, el Ministerio Fiscal o los Jueces o Tribunales o el Tribunal de Cuentas, en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. Tampoco será preciso el consentimiento cuando la comunicación tenga como destinatario a instituciones autonómicas con funciones análogas al Defensor del Pueblo o al Tribunal de Cuentas.»
Todas vez que la información solicitada por el grupo municipal se extiende a las facturas detalladas desde el mes de Mayo de 2011, donde figurarían una gran cantidad de números de teléfonos con los que se han mantenido conversaciones, esto supondría una cesión de datos que también tienen la consideración de datos personales sobre los que habría que requerir los respectivos consentimientos, salvo que concurra algunos de los motivos ya referidos.
A este respecto habría que realizar una distinción en cuanto a las llamadas recibidas y las llamadas emitidas. Respecto a las primeras, entendemos que en tanto en cuando el artículo 38.3. f) y g) de la Ley General de las Telecomunicaciones 32/2003, de 3 de Noviembre (LGT) contempla el derecho de los usuarios «A impedir, mediante un procedimiento sencillo y gratuito, la presentación de la identificación de su línea en las llamadas que genere o la presentación de la identificación de su línea al usuario que le realice una llamada; y a impedir, mediante un procedimiento sencillo y gratuito, la presentación de la identificación de la línea de origen en las llamadas entrantes y a rechazar las llamadas entrantes en que dicha línea no aparezca identificada», no existe previsión legal para obtener el listado de llamadas recibidas, salvo consentimiento o solicitud del Defensor del Pueblo, Ministerio Fiscal, Jueces o Tribunales en el ejercicio de sus funciones.
En el caso de las llamadas emitidas, el artículo 38.3.c) de la LGT al establecer el derecho del usuario a «recibir facturas no desglosadas cuando así lo solicitasen», esta reconociendo el derecho a recibir dichas facturas desglosadas. No obstante, teniendo este derecho el Ayuntamiento como abonado de la línea, entendemos que con carácter general la cesión de dichos datos nada aporta al ejercicio de la función de control por parte de los concejales. Cosa distinta sería un caso concreto donde se motive y justifique la necesidad de conocer dichos datos.
Para mayor abundamiento al razonamiento esgrimido anteriormente mencionar la Sentencia nº 123/2002 de 20 de Mayo del Tribunal Constitucional, que recoge entre su extensa fundamentación lo siguiente:
«Pues bien, es de señalar aquí que el fundamento del carácter autónomo y separado del reconocimiento de este derecho fundamental y de su específica protección constitucional reside en la especial vulnerabilidad de la confidencialidad de estas comunicaciones en la medida en que son posibilitadas mediante la intermediación técnica de un tercero ajeno a la comunicación. A través de la protección del proceso de comunicación se garantiza, a su vez, el carácter reservado de lo comunicado sin levantar su secreto, de forma que es objeto de este derecho la confidencialidad tanto del proceso de comunicación mismo como del contenido de lo comunicado. Este reconocimiento autónomo del derecho no impide naturalmente que pueda contribuir a la salvaguarda de otros derechos, libertades o bienes constitucionalmente protegidos, como el secreto del sufragio activo, la libertad de opinión, ideológica y de pensamiento, de la libertad de empresa, la confidencialidad de la asistencia letrada o, naturalmente también, el derecho a la intimidad personal y familiar. En una sociedad tecnológicamente avanzada como la actual, el secreto de las comunicaciones constituye no sólo garantía de libertad individual, sino instrumento de desarrollo cultural, científico y tecnológico colectivo.
Proyectando estas consideraciones sobre el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, este derecho garantiza a los interlocutores o comunicantes la confidencialidad de la comunicación telefónica que comprende el secreto de la existencia de la comunicación misma y el contenido de lo comunicado, así como la confidencialidad de las circunstancias o datos externos de la conexión telefónica: su momento, duración y destino; y ello con independencia del carácter público o privado de la red de transmisión de la comunicación y del medio de transmisión –eléctrico, electromagnético u óptico, etc...– de la misma.
Por ello, la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas requiere la interferencia directa en el proceso de comunicación («mutatis mutandi» respecto de las comunicaciones postales STC 70/2002) mediante el empleo de cualquier artificio técnico de captación, sintonización o desvío y recepción de la señal telefónica como forma de acceso a los datos confidenciales de la comunicación: su existencia, contenido y las circunstancias externas del proceso de comunicación antes mencionadas. De modo que la difusión sin consentimiento de los titulares del teléfono o sin autorización judicial de los datos de esta forma captados supone la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.
6. La aplicación de la doctrina expuesta conduce a concluir que la entrega de los listados por las compañías telefónicas a la policía sin consentimiento del titular del teléfono requiere resolución judicial, pues la forma de obtención de los datos que figuran en los citados listados supone una interferencia en el proceso de comunicación que está comprendida en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.3 CE. En efecto, los listados telefónicos incorporan datos relativos al teléfono de destino, el momento en que se efectúa la comunicación y a su duración, para cuyo conocimiento y registro resulta necesario acceder de forma directa al proceso de comunicación mientras está teniendo lugar, con independencia de que estos datos se tomen en consideración una vez finalizado aquel proceso a efectos, bien, de la lícita facturación del servicio prestado, bien de su ilícita difusión. Dichos datos configuran el proceso de comunicación en su vertiente externa y son confidenciales, es decir, reservados del conocimiento público y general, además de pertenecientes a la propia esfera privada de los comunicantes. El destino, el momento y la duración de una comunicación telefónica, o de una comunicación a la que se accede mediante las señales telefónicas, constituyen datos que configuran externamente un hecho que, además de carácter privado, puede asimismo poseer un carácter íntimo.
Ahora bien, aunque el acceso y registro de los datos que figuran en los listados constituye una forma de afectación del objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones, no puede desconocerse la menor intensidad de la injerencia en el citado derecho fundamental que esta forma de afectación representa en relación con la que materializan las «escuchas telefónicas», siendo este dato especialmente significativo en orden a la ponderación de su proporcionalidad.»
Por lo tanto, entendemos que al interesado sólo le ampara la ley para realizar una solicitud de factura detallada de las llamadas emitidas en el caso de que se motive y justifique adecuadamente su solicitud, cosa que hasta el momento no parece que haya realizado convenientemente, ya que la enumeración de normativa que entiende aplicable o la mención genérica “para poder llevarla a los Juzgados en caso de irregularidad” no parece que sea suficiente a tal efecto.
Sin embargo, el interesado al evacuar el trámite de alegaciones hace referencia a que “tenemos sólidas y fundadas sospechas de que se han venido utilizando la telefonía móvil costeada por este ayuntamiento para fines distintos (presuntos delitos) a la propia función de representación”, por tanto de ser así, entendemos que serían posibles dos formas de ejercer la función de control que se pretende: bien realizando la solicitud, motivando y justificando las “sólidas y fundadas sospechas” referidas, o bien trasladando dichos hechos al Ministerio Fiscal o Juzgado para que en seno de las correspondientes diligencias se obtengan e investiguen dichos datos.
A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente
RESOLUCIÓN
RECORDATORIO de los deberes legales contenidos en los preceptos anteriormente citados.
RECOMENDACIÓN 1:. Que se proceda, en relación a la documentación solicitada por el grupo municipal en el ejercicio de su función de control, a entregar una relación de la facturación total, que no detallada, de los distintos meses de los teléfonos móviles corporativos.
RECOMENDACIÓN 2:. En el supuesto en que la parte interesada motivase más ampliamente el sentido de las solicitudes cursadas, valorar la fundamentación esgrimida y, en su caso, la oportunidad de atender tales requerimientos.”
Ver Asunto Solucionado o en vías de solución
Jesús Maeztu Gregorio de Tejada
Defensor del Pueblo Andaluz
