1.5.2 Análisis de las quejas admitidas a trámite

1.5.2.1.1 La externalización de servicios públicos en el ámbito de la Junta de Andalucía

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La externalización de la acción pública viene siendo cuestionada desde diversas instancias por entender que pudieran encubrir la “privatización” de determinados servicios públicos de interés general que, por su contenido económico, son sometidos a las reglas del mercado. En otros casos, la crítica pone énfasis en que tales externalizaciones conllevan un traslado de competencias al sector público instrumental en detrimento del empleo público y, más en concreto, de la función pública y del interés general.

En los últimos años se han incrementado este tipo de quejas, fundamentalmente en el ámbito de los servicios de teleoperación de emergencias y de acceso a determinados servicios de salud, así como, en el ámbito educativo, en relación con los servicios de monitores de apoyo escolar. La preocupación por los efectos que pudieran derivarse de la extensión recurrente de la actividad externalizadora de la Administración a la gestión de los servicios públicos más diversos, ha dado lugar a que esta problemática se haya abordado por distintas instituciones de control, como es el caso del Defensor del Pueblo Andaluz, la Cámara de Cuentas de Andalucía o el Tribunal de Cuentas y, recientemente, también por el Parlamento de Andalucía en relación con la externalización del servicio de gestión telefónica en los servicios públicos de emergencias.

Estas circunstancias motivaron que esta Institución abordara globalmente esta problemática a través de la queja 15/5470 iniciada de oficio sobre la externalización de servicios públicos y sus consecuencias en materia de personal.

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1.5.2.1.2 Afectación de las condiciones laborales del personal de las empresas contratistas

Otras cuestiones más concretas que afectan a las condiciones de trabajo del personal encargado de la ejecución de estos servicios contratados, se analizan con ocasión de la tramitación de las quejas 17/2851 y 17/2853, relativas al cumplimiento de las condiciones de contratación por parte de las empresas adjudicatarias de los servicios de Cita Previa y Salud Responde presentadas por los representantes de la organización sindical CGT y de trabajadores de dichas empresas.

En estas quejas, las personas promotoras de las mismas nos trasladan la situación que, en su opinión, hace padecer la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía a los trabajadores y trabajadoras de estas empresas, “(…) al tenerlos en manos de empresas contratistas privadas de tele-marketing manteniendo un servicio a costa de la explotación laboral de sus empleados/as, de ofrecer un mal servicio a la ciudadanía y de lucrarse económicamente con el dinero de los impuestos de los andaluces”.

Las quejas mencionadas plantean una serie de cuestiones que inciden en las condiciones de licitación y ejecución del servicio objeto de contratación que afectan los derechos laborales y sociales del personal de las empresas contratistas tales como: la subrogación de los trabajadores por la nueva empresa adjudicataria; la inclusión de cláusulas sociales en los pliegos que rigen la contratación; la inclusión de las condiciones salariales como condiciones de ejecución del contrato; la necesidad de determinar el dimensionamiento de las plantillas precisas para la ejecución del contrato en los pliegos; los incumplimientos de la normativa laboral por parte de la empresa adjudicataria del contrato; y la externalización/internalización de la prestación de los servicios públicos.

En relación con estas cuestiones, tras analizar los pliegos rectores de estas contrataciones y las normas legales de aplicación, así como la doctrina jurisprudencial y de los órganos consultivos de contratación, se realizan una serie de consideracoiones a la la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (EPES), poniendo de manifiesto:

En cuanto a la subrogación empresarial planteada, decimos que más que en un supuesto de sucesión de empresa, previsto en el art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET), nos encontramos ante un caso de subrogación convencional que se produce en aquellos casos en que el convenio sectorial de aplicación establece para la empresa contratante la obligación de subrogarse en los trabajadores adscritos a la anterior contrata, como así se contempla en el art. 18 del V y del VI Convenio Colectivo estatal del sector de Contact Center, de aplicación al personal de las empresas contratistas.

Respecto a la inclusión de cláusulas sociales, a tenor de lo previsto en la Directiva 2014/24/UE, la doctrina jurisprudencial y consultiva y, especialmente, en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, de 18 de octubre de 2016, por el que se impulsa la incorporación de cláusulas sociales y ambientales a la contratación pública en su ámbito, se señala que en los pliegos rectores de estas contrataciones, si bien se incluyen algunas cláusulas ambientales y sociales, en la línea que marca para las entidades públicas de la Junta de Andalucía en el referido Acuerdo, adolecen de cláusulas socio-laborales que permitan promover el cumplimiento de uno de los objetivos perseguidos en este ámbito como es el de alcanzar mayores cotas de empleo estable y de calidad, favoreciendo la contratación de larga duración y a jornada completa. Y que, teniendo en cuenta las frecuentes denuncias que se han producido en la ejecución de este servicio por anteriores contratas, consideramos que, para alcanzar esos objetivos sociales, hubiera sido deseable la inclusión de alguna cláusula social que promoviera la adopción de medidas concretas que aseguraran la efectiva conciliación entre la vida personal, laboral y familiar.

En relación a la posibilidad de inclusión de las condiciones salariales como condiciones de ejecución del contrato, conforme a la doctrina de las Juntas Consultivas de Contratación, aún cuando se considere que los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Administración a la hora de establecer el precio de licitación, por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, sí pueden tomarse en consideración como indicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación, especialmente en aquellos servicios, como el que nos ocupa, en los que el elemento personal es fundamental en la prestación objeto de contrato.

Otro aspecto cuestionado por los promotores de esta queja es el del dimensionamiento de las plantillas, que no es exigible en los pliegos, si bien su determinación puede ser causa de resolución de estas contrataciones, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 223. f) de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), y que debe redundar en una mejor eficiencia y calidad de la prestación del servicio y aportar una mayor eficiencia social al contrato.

Otra cuestión planteada se refiere a posibles incumplimientos de la normativa laboral por parte de las empresas adjudicatarias de estos contratos y que, según lo establecido en la estipulación 7ª de los Pliegos de Prescripciones Técnicas, constituye una causa de resolución del contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 23. h) de la LCSP. A este respecto, sin perjuicio de que la resolición del contrato por este tipo de incumplimientos sólo se pruducirá cuando se trate de “incumplimientos graves y afecten al funcionamiento del servicio o, cuando menos, al interés público que la Administración debe tutelar”, para la calificación de los mismos señalamos que deberá tomarse en consideración la calificación realizada por la autoridad laboral, así como la recaída en decisiones judiciales. Y, en cuanto la afección sobre el funcionamiento del servicio y/o el interés público a tutelar, habrá que ponderar si dichos incumplimientos inciden directamente en la prestación del servicio objeto del contrato que, dado que se enmarca en un ámbito tan singular como es el de la atención del derecho a la salud, podría terminar afectando al interés público general de la población.

En base a estas consideraciones, finalmente, se dirigieron a la Dirección Gerencia de la Empresa Pública de Emergencias Sanitarias (EPES) recomendaciones para que, de acuerdo con las directrices que marca la Directiva 2014/24/UE y el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, de 18 de octubre de 2016, se haga un especial seguimiento del cumplimiento de las obligaciones en materia laboral por parte de las empresas adjudicatarias de estos servicios, y se adopten, en su caso, las medidas procedentes de acuerdo con las normas reguladoras de la contratación administrativa en el sector público para asegurar su eficaz funcionamiento. Asimismo, se le sugiere que, en el caso de que los servicios objeto de las quejas tramitadas se vuelvan a licitar, se incluyan en los pliegos rectores de la contratación cláusulas sociales de índole laboral que permitan promover el cumplimiento de los objetivos perseguidos en este ámbito por las normas vigentes de aplicación en esta materia.

1.5.2.3.2 Reconocimiento del derecho a la carrera profesional a profesionales no sanitarios del SAS

Durante el año 2017 se han venido recibiendo quejas de profesionales del SAS que denuncian la discriminación que están sufriendo con respecto al reconocimiento de su derecho a la carrera profesional que sí le es reconocida a otros profesionales, afirmando que no entienden “como si trabajamos compañeros en el mismo hospital, en los mismos turnos, con la misma categoría profesional, con la misma responsabilidad, en la misma especialidad, a unos se le paga la Carrera Profesional y hace un año más o menos le suben ese complemento, mientras a mí no me dejan ni inscribirme en la Carrera Profesional”.

La carrera profesional supone el derecho de los profesionales a progresar, de manera individualizada, como reconocimiento a su desarrollo profesional en cuanto a conocimientos, experiencia y cumplimiento de los objetivos de la organización a la cual prestan sus servicios.

Con carácter general, este derecho se reconoce a los empleados públicos en los artículos 14.c) y 16.2 del EBEP y, específicamente, al personal estatutario de los Servicios de Salud en el art. 40 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud y en el art. 40 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.

De conformidad con estas normas, en la Comunidad Autónoma de Andalucía, por Acuerdo de 21 de noviembre de 2002, de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad sobre política de personal para el periodo 2003 a 2005, se concluye que el SAS se compromete a avanzar en el desarrollo e implantación de un modelo de Desarrollo Profesional, y que presentará y negociará el modelo propuesto basado en la acreditación de los distintos niveles de competencias de sus profesionales.

A partir de aquí, el Servicio Andaluz de Salud, previa negociación en Mesa Sectorial para ello, plantea un modelo en el que se conciben las “Competencias” como base del desarrollo de la Carrera Profesional, aprobándose por Acuerdo de 18 de Julio de 2006, del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, el Acuerdo de 16 de mayo de 2016, sobre política de personal para el periodo 2006 a 2008, en cuyo punto cuarto se regula el Desarrollo Profesional de estos profesionales.

No obstante, actualmente el grado de desarrollo e implantación del modelo de Carrera Profesional del SAS solo contempla el reconocimiento de nuevos grados de Carrera Profesional al personal Licenciado y Diplomado sanitario. Por lo que, en principio, a las categorías no incluidas no le es de aplicación el sistema general previsto para el reconocimiento de nuevos Grados de Carrera Profesional, al no ser profesionales sanitarios.

Para el personal de otras titulaciones el modelo no ha sido desarrollado con carácter general, habiendo existido solo dos Convocatorias en plazo cerrado para solicitar el acceso a la Carrera Profesional para el personal Fijo de categorías de Gestión y Servicios, el cual finalizó el 15 de marzo de 2010. En consecuencia, estos otros profesionales de la sanidad solo podrán acceder a la Carrera Profesional hasta tanto no se dicten las normas que lo hagan posible, junto con el cumplimiento de los demás requisitos que se establezcan.

Sin perjuicio de que este proceder no contraviene el marco legal vigente, la demora en la regulación del acceso a este derecho para los profesionales no sanitarios del SAS supone una situación discriminatoria de esos otros profesionales no sanitarios del SAS en relación con éstos. No obstante, en la respuesta de la Administración Sanitaria a los requerimientos realizados en la tramitación de las quejas, se ha comprometido firmemente a articular el modelo de Desarrollo Profesional, en base al cual se establecerán los requisitos y puntuaciones de la Carrera Profesional para la categorías que aún no lo tienen sustanciado, y prueba de ello es que incluso hay ya un calendario de trabajo reconocido al efecto. Motivo éste por el que dimos por concluidas nuestras actuaciones, si bien anunciamos a dicha Administración que estaremos vigilantes sobre el cumplimiento de este compromiso y que realizaremos una labor de seguimiento e impulso.

1.5.2.4.3 Proceso de estabilización del personal interino del SAS

Se han recibido en la Institución numerosas quejas de determinados colectivos de profesionales eventuales del SAS en las que muestran su discrepancia con la forma de llevar a cabo el proceso de estabilización de aquellos eventuales del Servicio Andaluz de Salud que vengan desempeñando plazas básicas estructurales, como consecuencia del Acuerdo alcanzado el pasado 16 de diciembre de 2016 entre la Administración Sanitaria Andaluza y las Organizaciones Sindicales de la Mesa Sectorial de la Sanidad.

Las personas afectadas solicitan que el proceso de consolidación de empleo se realice según la normativa por la que se regula el sistema de selección de Bolsa Única SAS y que se articule un procedimiento previo por el que los actuales interinos no afectados por el proceso de consolidación puedan optar a una interinidad en sus lugares de residencia u otros que prioricen con los criterios y orden de prelación establecidos en la Bolsa Única del SAS.

Como consecuencia de ello, y dada la amplia repercusión que estaba adquiriendo este asunto en el ámbito sanitario andaluz, se procedió a abrir de oficio la queja 17/0372, solicitando a la Dirección General de Profesionales del SAS el correspondiente informe que ha sido remitido el 2 de enero del presente año, estando en la actualidad en fase de estudio y valoración.

1.5.2.5.1 Falta de transparencia en la gestión de las Bolsas de Empleo

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El asunto que motivó la admisión a trámite de la queja 17/3225 fue la denuncia sobre falta de transparencia en la gestión de la Bolsa de Empleo de FAISEM para contrataciones temporales en la provincia de Sevilla, lo que motiva que las personas inscritas en la misma desconozcan si las contrataciones temporales formalizadas se realizan respetando el orden de puntuación establecido por la Bolsa, sin informar a los inscritos y al Comité de Empresa, ya que no existe regulación ni publicación de la evolución de la contratación en dicha bolsa.

Tras la solicitud del correspondiente informe a dicha Fundación pública, tras su recepción se formuló Resolución en la que se puso de manifiesto la importancia de las contrataciones temporales en el sector público y su sujección a los principios constitucionales y estatutarios de acceso al empleo público y a los establecidos en el art. 55 del EBEP. Por consiguiente, aún cuando no exista norma que regule concretamente el procedimiento de selección para la contratación de personal laboral temporal de estas entidades instrumentales, por aplicación de estas normas y de dichos principios, en todo proceso de selección de personal laboral temporal que se realice en el sector público andaluz deberán garantizarse los principios de, igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

Asimismo, el art. 54.4 de la Ley 10/2005, de 31 de mayo, de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía, de aplicación a FAISEM, establece que la selección del personal de las fundaciones del sector público de la Comunidad Autónoma de Andalucía deberá realizarse, en todo caso, con sujeción a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en la correspondiente convocatoria

Al no estar establecido un procedimiento concreto para la contratación de personal laboral temporal en el ámbito público, la constitución de bolsa de trabajo o empleo es el instrumento que se ha generalizado en este sector como procedimiento más idóneo para la selección de personal temporal conforme a las normas básicas reguladoras del acceso al empleo público, y es el que se sigue en el ámbito de la Administración general -tanto para personal funcionario como laboral-, educativa y sanitaria de la Junta de Andalucía.

Y, desde esta perspectiva, y para el cumplimiento de los principios constitucionales citados, es práctica común en la regulación de estas bolsas de empleo, tanto para su constitución como para su actualización, su ordenación a través de convocatoria pública, valoración de méritos, realización de ejercicios, etc., en las que el mérito y la capacidad de los aspirantes sirva para obtener una posición u otra dentro de la lista de integrantes de la misma.

En base a ello, consideramos imprescindible abordar la necesaria actualización de la regulación de la Bolsa de contratación temporal de FAISEM a fin de adecuarla a los principios constitucionales mencionados y garantizar que, tanto en su constitución, como funcionamiento, se ajusten a dichos principios, a través del proceso negociador con los representantes legales de los trabajadores de dicha Fundación.

En cuanto a la obligada transparencia de la Bolsa de Empleo de esta Fundación pública, como se señala en la Instrucción conjunta 2/2016, de 13 de septiembre, de la Dirección General de Planificación y Evaluación y de la Dirección General de Presupuestos, conforme a lo dispuesto en el EBEP y en la Ley 1/2014, de 24 de Junio, de Transparencia Pública de Andalucía, la publicidad de los procesos de selección del personal de las entidades instrumentales de la Junta de Andalucía, con independencia de su naturaleza, debe hacerse efectiva a través de canales públicos de divulgación, siendo el modo más habitual de publicitarlos, en el caso de contrataciones de carácter temporal, a través de los portales o páginas web oficiales de estas entidades.

A la vista de dichas consideraciones se recomienda a FAISEM que se adopten las medidas oportunas para actualizar la Bolsa de Empleo de esta entidad pública de forma que queden garantizados los principios constitucionales que rigen el acceso al empleo público, se inicie sin más demoras el procedimiento de negociación con la representación legal de los trabajadores de dicha Fundación a fin de poder aprobar un Reglamento que regule el funcionamiento de la Bolsa de Empleo ajustado a los principios constitucionales que rigen en esta materia y para que se cumplan las obligaciones de publicidad activa que se establecen en el Título II de la Ley 1/2014, de 24 de Junio, de Transparencia Pública de Andalucía.

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1.5.2.5.4 Valoración de méritos alegados para la Bolsa de Empleo Temporal del SAS

Son numerosas las quejas que se han recibido en 2017 discrepando de la no valoración o incorrecta valoración de los méritos alegados para que sean tenidos en cuenta en la Bolsa de Empleo Temporal del SAS.

Entre éstas podemos citar la queja 17/4418 por la no valoración de unos cursos que consideran que cumplen perfectamente los requisitos, y además tienen las mismas características que otros cursos que sí le han sido valorados al interesado, y todos ellos homologados la mayoría por la “Comisión de Formación Continuada de las Profesiones Sanitarias”.

Son también numerosas las quejas por la no baremación Apartado de “Experiencia No SAS”, de la experiencia profesional en centros que no tienen concertados la totalidad de sus servicios con la Administración Sanitaria. Entre éstas la queja 17/5143 y la queja 17/5980.

Todas estas quejas están pendientes de la recepción de los correspondientes informes para su valoración por parte del SAS.

1.5.2.6.2 Mal funcionamiento de la “Ventanilla electrónica de la persona candidata” puesta en marcha por el SAS (queja de oficio 17/3654)

Hemos tenido conocimiento a través de los medios de comunicación, así como por algunas quejas recibidas en esta Institución en el mismo sentido, de la denuncia realizada por el Sindicato CSIF de Almería, sobre el mal funcionamiento de la llamada “Ventanilla Electrónica de la persona Candidata” (VEC), puesta en marcha por el Servicio Andaluz de Salud para que las personas que participan en las Ofertas de Empleo Público puedan validar sus méritos, de cara a la OEP 2013-2015.

La experiencia es calificada por la citada organización sindical como de “fiasco absoluto”, afirmando que es tal la situación, que se han recibido, sólo en la provincia de Almería, decenas de quejas de los trabajadores por las largas esperas on-line y el mal funcionamiento en general del Portal, con el perjuicio que eso está ocasionando a los usuarios a la hora de realizar la baremación de los méritos a alegar para participar en las Ofertas de Empleo Público que se convocan.

Las personas que utilizaron esta vía electrónica para su autobaremación accedieron con su usuario y contraseña a la web de atencion profesional del SAS, pero, al parecer, no ha quedado registrado ese autobaremo de forma física, no pudiendo justificar lo contrario, debido a lo cual se les ha inhabilitado el mismo.

Al poder verse afectado por estos hechos los derechos reconocidos en el Título I del Estatuto de Autonomía para Andalucía, se procedió a la apertura de oficio de la queja 17/3654 y a solicitar el correspondiente informe a la Dirección General de Profesionales del SAS.

En el informe remitido por la Administración sanitaria se hace constar que se han adoptado todas las medidas de índole técnica, procedimental y de formación necesarias para facilitar al máximo la presentación de méritos por vía telemática, lo que ha permitido que 5.318 personas, el 98% de las requeridas, hayan aportado su documentación por esta vía.

Este informe que se encuentra en la actualidad en fase de estudio para su valoración y adopción de la decisión correspondiente.