Imprimir1.9.2 Análisis de las quejas admitidas a trámite
1.9.2.3 Declaración de desamparo. Tutela y Guarda Administrativa
1.9.2.3.3 Defensa en juicio de los menores tutelados por la Administración
La Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor, reconoce expresamente el derecho de los menores a ser oídos y escuchados sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que estuviesen afectados y que condujese a una decisión con incidencia en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.
Desde nuestra obligada perspectiva de Defensor el Menor nos planteamos la necesidad de que la opinión del menor tutelado por la Administración sea escuchada de un modo más intenso y participativo tal como se recoge hasta ahora en la legislación autonómica. Es así que conforme al tenor literal del artículo 41.1 de la Ley 9/2007, de Administración de la Junta de Andalucía, la representación y defensa en juicio de los menores tutelados corresponde a los letrados y letradas del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, sin que quepa ninguna duda al respecto dada la rotundidad de dicho precepto.
Dicha regulación legal deja poco margen para que los menores tutelados, que hubieran alcanzado madurez suficiente y cuyos derechos e intereses se van a dilucidar en un procedimiento judicial, pudieran expresar su opinión sobre los abogados o abogadas que fueran a representarlos y dirigir su defensa, y sin que por tanto alcanzaran plena efectividad los postulados participativos y de reconocimiento de su autonomía personal establecidos en las muy recientes modificaciones introducidas en la ley Orgánica 1/1996 a la que antes aludimos.
Pues bien, este asunto lo abordamos en el expediente de (queja 15/1681) a instancias de un abogado disconforme con que la defensa en juicio de los menores tutelados por la Administración hubiera necesariamente de ejercerse por parte de los letrados del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía. El letrado considera que de este modo se produce una colisión de intereses en perjuicio de los derechos e interés superior de los menores.
El criterio de esta Defensoría es que, igual que cualquier persona adulta puede elegir libremente al abogado de su confianza, de igual margen de decisión y autonomía personal debía disfrutar aquel menor que hubiera alcanzado suficiente madurez personal. Por ello nos mostramos proclives a que, tras la pertinente modificación normativa, se habilitara a los menores tutelados que hubieran alcanzado suficiente madurez, y siempre a los mayores de 12 años, para que pudieran expresar su opinión y voluntad respecto de la posibilidad de que fuesen representados por el abogado de su elección (a su costa, de disponer de medios económicos para ello), en su defecto por el letrado que fuera designado del turno de oficio, o si así lo eligiera por el que le correspondiera del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.
Conviene recordar que conforme al artículo 18 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, tienen capacidad procesal los menores de edad para la defensa de aquellos de sus derechos e intereses legítimos cuya actuación les esté permitida por el ordenamiento jurídico sin necesidad de asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela. Y no creemos que exista obstáculo a que este precepto sea también aplicable a un menor, con suficiente madurez, tutelado por la Administración.
Por otro lado, se ha de traer a colación reciente jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, en concreto la Sentencia 183/2008, de 22 de diciembre, en la que se dilucidó la inadmisión de recurso contencioso-administrativo basada en que el recurrente, menor de edad, no estaba emancipado, sino sometido a la tutela de una Administración Pública, por lo que no entraba en el supuesto del antes aludido artículo 18 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Tras el análisis de la cuestión el Tribunal consideró que se produjo una aplicación desproporcionada del requisito de capacidad procesal y que con ello se vulneró el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24 de la Constitución.
También remarcamos que uno de los motivos que podría determinar la necesidad de designar para la defensa en juicio de un menor tutelado sería la posible contradicción de intereses entre éste y la Entidad Pública que lo tutela.
Es una situación que se puede dar en la vida cotidiana y es por ello que se contempla esta posibilidad en la legislación que ha previsto mecanismos para su solución. De este modo, tal como señala el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía en el informe que nos remitió, el artículo 17.2 del Decreto 42/2002, regulador del desamparo, tutela y guarda, establece de forma expresa que cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores sometidos a la guarda de la Administración de la Junta de Andalucía y quienes tengan su patria potestad o tutela, se instará el nombramiento de un defensor judicial.
De igual modo, y sin referencia expresa a menores tutelados por la Administración, el articulo 10 de la Ley Orgánica 1/1996, protección jurídica del menor, en la redacción dada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, previene la posibilidad de que las personas menores de edad puedan solicitar asistencia legal y el nombramiento de un defensor judicial, en su caso, para emprender las acciones judiciales y administrativas necesarias encaminadas a la protección y defensa de sus derechos e intereses, ello sin perjuicio de las funciones encomendadas al Ministerio Fiscal para actuar en defensa de los derechos de los menores.
También la redacción actual del artículo 300 del Código Civil prevé que el Juez, en procedimiento de jurisdicción voluntaria, de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, nombre defensor a quien estime más idóneo para el cargo.
Así pues, el nombramiento de un defensor judicial es la salida que se da a esta situación en que se ven comprometidos en sede judicial los derechos e intereses de una persona menor de edad, para que de este modo pueda ejercer las actuaciones procesales que como parte interesada y afectada le correspondan.
No obstante, la reciente legislación civil ha ido mucho más allá, y ha previsto una situación concreta en que un menor tutelado pueda precisar la asistencia de un abogado que lo defienda, con el requisito específico de que este letrado haya de ser “independiente”. Nos estamos refiriendo al supuesto contemplado, ex novo, en el Capítulo IV, de la Ley Orgánica 1/1996 -este artículo responde a la modificación introducida por el artículo 1.6 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio-, referido a centros de protección específicos de menores con problemas de conducta.
En efecto, el artículo 31 apartado 4 contempla que la regulación autonómica sobre régimen disciplinario de estos centros deberá ser suficiente y adecuada a los principios de la Constitución, de dicha ley y del Título IX de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, garantizando al menor la asistencia legal de un abogado independiente, respetando en todo momento la dignidad y los derechos de los menores y sin que en ningún caso se les pueda privar de los mismos.
De igual modo el artículo 34, relativo al régimen de visitas y permisos de salida, prevé la posibilidad de que las medidas adoptadas puedan ser recurridas por el menor al que se garantizará asistencia legal de un abogado independiente ante el órgano judicial que esté conociendo el ingreso.
Es pues la propia Ley la que reconoce que el menor tutelado ingresado en estos centros de protección específicos ha de recibir asistencia letrada de un abogado al que se califica como “independiente”, cuyo término interpretamos que debe asociarse a un abogado que no tenga vinculación laboral o funcionarial con la Administración o con la entidad que en esos momentos estuviera gestionando el recurso previo contrato con la Administración.
Como conclusión de lo expuesto, hemos de recalcar que en modo alguno se puede dudar de la capacidad técnico-jurídica, ni de la imparcialidad y objetividad con que puedan intervenir en juicio, en defensa de las personas menores tuteladas, los letrados del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, más al contrario se ha de ensalzar la importante labor que realizan ante Juzgados y Tribunales en defensa del Ente Público de Protección de Menores y también de aquellos concretos menores objeto de tutela por la Administración. Lo que queremos significar es que en la práctica cotidiana se pueden dar casos en que por razón de la materia resulte inevitable una colisión de intereses; a saber, el interés particular del menor y el interés general o el interés también público pero propio de la Administración de la Junta de Andalucía que viniera interviniendo.
Y regresando de nuevo a la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional emanada de la Sentencia 183/2008, antes aludida, hemos de referirnos en este punto de nuevo a lo manifestado en su fundamento jurídico quinto en cuanto que señala “... el derecho de cualquier menor, con capacidad y madurez suficiente, a ser oído en vía judicial en la adopción de medidas que afectan a su esfera personal, en tanto que este Tribunal ya ha reiterado que forma parte del contenido esencial del art. 24.1 CE. De ese modo, con mayor razón, y por ser en muchos casos su presupuesto lógico, también forma parte del contenido esencial del art. 24.1 CE que se posibilite a cualquier menor, con capacidad y madurez suficiente, instar de los órganos judiciales, en cualquier orden jurisdiccional, la defensa de intereses que afecten a su esfera personal, incluso contra la voluntad de quienes ejerzan su representación legal.”
Pero, además de esta posibilidad de que se produzca una colisión de intereses contradictorios, que no siempre queda bien resuelta con el posible recurso a un defensor judicial (se ha de hacer ya en sede judicial y previa solicitud expresa para ello) también hemos de centrarnos en el necesario respeto a la opinión y voluntad que manifieste la persona objeto de tutela, que hubiere alcanzado suficiente madurez personal, sobre el profesional del derecho que haya de ejercer su defensa y representarlo en juicio.
Debe existir una especial relación de confianza entre abogado defensor y la persona sobre la que ejerce su patronazgo jurídico, dirigiendo su estrategia, medios probatorios y línea argumental con que defender su pretensión. En esta Defensoría no creemos que deba limitarse al menor tutelado su posibilidad de opinar y, en su caso, manifestar su voluntad sobre qué profesional ha de defenderle, en ocasiones para reclamar contra la Administración, para oponerse a sus decisiones como tutor legal, o para ejercer su defensa en procedimientos de responsabilidad penal, en los que, tal como ocurre hasta ahora, la propia Ley predefine el profesional que ha de representarlo y dirigir su defensa.
Por dicho motivo creemos que en la coyuntura en que nos encontramos, en fase de elaboración de una normativa que con rango de ley venga a actualizar las disposiciones que afectan a menores -en especial la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los derechos y la atención al menor- para adaptarlas a las recientes modificaciones en la legislación civil de ámbito nacional, es el momento más oportuno para avanzar en la efectividad de la autonomía personal de las personas menores de edad, permitiéndoles optar porque su defensa en juicio se efectúe por letrados del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía; por letrados incluidos en el correspondiente turno de oficio, o bien por el abogado privado de su confianza, debiendo en este último caso satisfacer sus honorarios con cargo a su pecunio personal.
1.9.2.5 Responsabilidad penal de menores
La Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de Menores encomienda a la Comunidad Autónoma del lugar donde se ubique el juzgado de menores que haya dictado la sentencia, la ejecución de las medidas adoptadas por éste. De acuerdo con sus respectivas normas de organización, la Entidad pública llevará a cabo la creación, dirección, organización y gestión de los servicios, instituciones y programas adecuados para garantizar la correcta ejecución de las medidas impuestas por los mencionados juzgados.
Por su parte, la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los derechos y la atención al menor, otorga a la Administración de la Junta de Andalucía las competencias en la ejecución de las medidas adoptadas por los Juzgados competentes con relación a los menores a quienes se impute la comisión de un hecho tipificado como delito o falta por las leyes penales.
En este contexto normativo, la actividad de nuestra Institución en materia de justicia juvenil se dirige principalmente a supervisar las actuaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía en desarrollo de su competencia para la ejecución de las medidas acordadas por los Juzgados de Menores.
Son muy heterogéneas las quejas presentadas referentes al Sistema de justicia de menores, si bien su mayoría deja traslucir problemas y vicisitudes en el cumplimiento de la medida de internamiento en un centro para menores infractores. Esta circunstancia, unido al hecho de que se trata de la medida más restrictiva que se puede imponer al menor que comete un acto delictivo, nos llevó a finales del año 2014 a elaborar un informe especial sobre la atención que reciben estos chicos y chicas en los mencionados centros de internamiento.
Tras este estudio hubimos de hacer una valoración ciertamente positiva de la atención que reciben los menores en los señalados recursos, lo cual no empece para que formuláramos una serie de Recomendaciones con el propósito de mejorar la calidad de la atención que reciben los menores infractores.
Una de nuestras demandas iba dirigida a que se creara un centro de internamiento para menores infractores en la provincia de Huelva, ya que era ésta la única de Andalucía que no contaba con este tipo de recurso, limitando con ello el ejercicio del derecho de los menores de la zona a cumplir la medida de internamiento en un lugar próximo al domicilio familiar.
Esta petición ha sido aceptada, si bien su puesta en práctica no ha estado exenta de polémica. El conflicto tuvo su origen en el frontal rechazo de los vecinos del municipio donde, en principio, iba a instalarse el centro, y del que ya comenzamos a dar cuenta en el ejercicio anterior. (Queja 15/5368).
Las quejas que recibimos sobre el asunto señalaban que el malestar creado en la ciudadanía no era la creación en sí del recurso sino su concreta ubicación en una zona residencial, a escasos metros de un colegio de educación infantil y de una residencia geriátrica.
No convencieron las distintas explicaciones ofrecidas por la Administración respecto del incremento de las medidas de seguridad en la zona, ni las llamadas a la tranquilidad teniendo en cuenta que los menores condenados que ingresarán en estas instalaciones no tienen penas por delitos graves como de índole sexual o de sangre. Ni siquiera las alusiones al desarrollo económico que la zona podía alcanzar con este nuevo recurso por la creación de muchos puestos de trabajo evitaron el conflicto.
La polémica no es nueva. Cada vez que se ha acordado la apertura de un recurso de esta tipología, la iniciativa se ha topado con el rechazo de parte de los ciudadanos. Sin embargo, la experiencia acumulada en la instalación y gestión de recursos similares ha demostrado que el funcionamiento de este tipo de centros lejos de producir inconvenientes ha contribuido incluso a mejorar las zonas en que se ubican, llegando a revitalizar la actividad económica del lugar.
Finalmente el centro hubo de cambiar de ubicación porque la entidad seleccionada para su gestión no pudo hacer frente a la adquisición del inmueble señalado en el proyecto con el que resultó adjudicataria, por lo cual el contrato finalmente fue suscrito con otra entidad, quien aportó un proyecto diferente cuya ubicación estaba prevista en un inmueble ubicado en el término municipal de Huelva.
Hemos de reseñar que desde entonces no hemos recibido nuevas reclamaciones, a pesar de que el centro se encuentra operativo y desarrollando sus actividades con plena normalidad desde el primer trimestre de 2016.
Por otro lado, continúan siendo recurrentes las quejas que cuestionan el efectivo derecho de los menores infractores a cumplir la medida de internamiento en un centro cercano a su domicilio. (Queja 15/4420, queja 16/0088 y queja 16/4498).
Con este derecho se persigue facilitar los contactos de la persona menor con sus familiares, amistades y vecindad, procurando que el internamiento no suponga como añadido una ruptura de relaciones o una pérdida de los vínculos con su entorno social al que, no olvidemos, habrá de reintegrarse.
En unas ocasiones la negativa o demora en trasladar al menor a un centro cercano a su domicilio familiar tiene su justificación en un informe desfavorable del recurso donde se encuentra cumpliendo la medida con fundamento en que dicha eventualidad pondría en peligro la continuidad del proceso de reinserción y educativo comenzado con el menor; y en otros supuestos, la razón última hemos de encontrarla en la ausencia de plazas libres en los centros ubicados en determinadas provincias, como acontece en el caso de Granada y Málaga. Esta última circunstancia evidencia la actual distribución irregular de plazas de estos recursos en nuestra Comunidad Autónoma, tal como reflejamos en nuestro Informe especial ya aludido.
Durante el año 2016 también hemos tramitado quejas sobre la organización o el funcionamiento de los centros. No hemos de extrañarnos de la existencia de estas reclamaciones si tenemos en cuenta la variedad y singularidad de problemas que pueden surgir en la vida cotidiana dentro de estos recursos. Es por ello que la casuística que se presenta en estas reclamaciones es muy variada y con múltiples matices.
Así, en unas ocasiones se cuestiona por los internos o por sus familias que los primeros no son debidamente atendidos sus problemas de salud (queja 15/3653), que no se le facilita la continuidad de su proceso formativo (queja 15/4746), que no se les facilita los contactos con las familias y parejas (queja 16/0275 y queja 16/0421), o consideran que no están siendo correctamente atendidos por los profesionales de los recursos (queja 16/0870 y queja 16/0880).
Por otro lado, la conducta humana no siempre es previsible y que por mucho empeño, constancia y dedicación que se ponga no siempre se alcanza a conocer la reacción que pudiera tener un individuo, especialmente en una situación de privación de libertad, pero a pesar de ello creemos que en el entorno especialmente controlado de un centro para el internamiento de menores infractores deben extremarse las cautelas en relación con los jóvenes internos, por lo impetuoso y poco reflexivo que a veces puede resultar su comportamiento, sin el necesario control de los impulsos, con resultados indeseables.
Esta argumentación justificó una investigación de oficio iniciada tras conocer, por los medios de comunicación social, el fallecimiento -aparentemente por suicidio- de un interno en el centro para menores infractores ubicado en la provincia de Sevilla. Según los detalles que trascendieron del suceso, el menor habría protagonizado un incidente violento que motivó su traslado a la zona de observación, todo ello para evitar daños a sí mismo como al resto de compañeros y personal. Dicha zona de observación permite al menor reflexionar en torno a su conducta al tiempo que es permanentemente vigilado por personal educativo y de seguridad. Aún así, el menor fue localizado sin vida tras ahorcarse con una funda de la almohada obtenida en la unidad de observación donde había sido recluido.
De la investigación iniciada se pudo conocer dos circunstancias con especial relevancia. Por un lado, que el menor se venía beneficiando de una atención psicológica personalizada para atender determinada sintomatología que venía presentando, y aunque fue notable su mejoría, continuaba con períodos de inestabilidad emocional y descontrol en sus reacciones, lo que motivó su ingreso en el módulo de observación, si bien se le aplicó el protocolo de prevención de suicido. Y por otro lado, el segundo dato relevante es que en el momento que aconteció el fatídico suceso, la zona de observación careciera de sistema de videovigilancia por las obras que se estaban acometiendo.
En este contexto, si el menor era especialmente custodiado y recibía la atención psicológica especializada prevista en el protocolo de suicidios, habría que analizar entonces la idoneidad de los controles previstos en cuanto a su intensidad y modo de realizarlos, así como también si la atención psicológica pudo no detectar o restar importancia a determinados antecedentes o circunstancias del menor determinantes del suceso.
Tras valorar todos los datos y circunstancias, hemos recomendado a la Consejería de Justicia e Interior que se evalúe el actual protocolo de prevención de suicidios para minimizar dicho riesgo, extrayendo las conclusiones que correspondan de aquellas debilidades detectadas en el incidente analizado, todo ello para reforzar las medidas preventivas de cara a futuras revisiones, de dicho protocolo. Asimismo hemos recomendado que se garantice una prestación continuada de videovigilancia en los distintos centros de internamiento, especialmente en los módulos más conflictivos, incluso en el supuesto de que las instalaciones se encuentren en obras. (Queja 16/1238).