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Recomendamos que se adopten medidas en las pruebas de acceso a la función pública docente de adaptaciones de tiempo y medios para personas con un grado de discapacidad inferior al 33%

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 19/0114 dirigida a Consejería de Educación y Deporte, Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos

En esta Institución se tramita expediente de queja ante la falta de previsión en las pruebas de acceso a la función pública docente de adaptaciones de tiempo y medios para personas con un grado de discapacidad inferior al 33%.

ANTECEDENTES

I. La persona interesada se dirige a esta Institución para solicitar su intervención al no estar previstas las adaptaciones curriculares para quienes no tengan reconocido un grado de discapacidad inferior al 33%, lo cual le impediría realizar las pruebas escritas previstas en las convocatorias para el acceso al Cuerpo de Profesorado de Educación Secundaria, “donde solo se prevén adaptaciones curriculares para discapacitados con un grado de discapacidad igual o superior al 33%”.

Manifiesta que padece una enfermedad neurológica que le dificulta la escritura, llegando su evolución, incluso, a impedirle la misma, lo que provocó su abandono escolar que pudo retomar con posterioridad, tras recibir el correspondiente tratamiento médico. Estas limitaciones han dado lugar a que se le haya reconocido un grado de discapacidad del 24%, lo que, según afirma, no ha sido obstáculo para que en toda su trayectoria académica, en educación secundaria y en la Universidad, se le hayan facilitado los medios y adaptaciones que ha precisado para cursar estas enseñanzas.

Fundamenta su pretensión en los principios constitucionales y estatutarios, así como en convenios y tratados internacionales ratificados por el Estado español, normas que considera que vinculan a las Administraciones públicas en su funcionamiento y que garantizan el derecho de estas personas a acceder en condiciones de igualdad a un empleo público.

II. Una vez admitida a trámite la queja, tras la petición del correspondiente informe a la Dirección General el Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, con fecha 21 de mayo de 2019 tiene entrada en esta Institución la respuesta remitida por este centro directivo.

En dicho informe, tras hacer referencia a las normas por las que se rige la función pública docente y los procesos de selección del profesorado, se cita igualmente la Orden PRE/1822/2006, de 9 de junio, por la que se establecen criterios generales para la adaptación de tiempos adicionales en los procesos selectivos para el acceso al empleo público de personas con discapacidad, indicando que para “las personas con discapacidad reconocida que soliciten adaptaciones, se estará a lo establecido en dicha Orden en lo referente a las adaptaciones de tiempos y medios”.

Teniendo en cuenta lo anterior, concluye afirmando que “ninguna norma, ni estatal ni autonómica, hace referencia a posibles adaptaciones curriculares en los procedimientos selectivos para el personal con una discapacidad reconocida inferior al 33%”.

Con base en los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos preciso formular a la Dirección General de Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación y Deporte, Resolución concretada en los términos siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Principios constitucionales y régimen jurídico de la discapacidad en el acceso al empleo público.

La disminución de capacidades físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de las personas constituye una dificultad y limitación para su desarrollo personal e integración en la vida social en igualdad de condiciones.

La Constitución Española (CE), en su art. 9.2, establece que los poderes públicos promoverán las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, removerán los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitarán la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social.

En este sentido, nuestro Texto Constitucional, en su art. 14, especialmente protegido por el Tribunal Constitucional y los Tribunales Ordinarios, declara el principio de igualdad de todos los españoles sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

De igual modo, y con similar protección, se expresa el art. 23.2 de la CE, al establecer que: “los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalan las leyes”.

Por su parte, el art. 49 de la CE impone a los poderes públicos la realización de una política de previsión, tratamiento, rehabilitación e integración de los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a los que prestarán la atención especializada que requieran y los ampararán especialmente para el disfrute de los derechos que en su Título I otorga a todos los ciudadanos, entre los que se encuentra el derecho al trabajo reconocido en el artículo 35 de la Constitución.

En el mismo sentido se pronuncia el Estatuto de Autonomía para Andalucía que recoge, en su artículo 10.3.16º, como uno de los objetivos básicos de la Comunidad Autónoma, “la integración social, económica y laboral de las personas con discapacidad”. Por su parte, en el art. 37.1 5º, establece que los principios rectores que deben orientar su política pública en relación con las personas con discapacidad, serán los de “no discriminación, igualdad de oportunidades y accesibilidad universal”.

Igualmente, el Estatuto de Autonomía andaluz prohíbe, en su art.14, toda discriminación ejercida, entre otras, por razones de discapacidad, y vincula, en su art. 38, a todos los poderes públicos andaluces a interpretar los derechos reconocidos en el Capitulo II, entre ellos los de las personas con discapacidad (art. 24), en el sentido más favorable a su plena efectividad.

En nuestro ordenamiento jurídico, la determinación del concepto de discapacidad viene establecido en el art. 2.a) del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad y de su inclusión social (LGDPD), considerando como tal a la “situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

En coherencia con ello, en el art. 4.1 de dicho texto legal, al regular la titularidad de los derechos, se establece que serán personas con discapacidad: “aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”. Sin perjuicio de ello, en su apartado 2, se determina que tendrán la consideración legal de personas con discapacidad, a todos los efectos, aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento, considerándose que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento los pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez, y a los pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

En cuanto a las garantías del derecho al trabajo de estas personas, el art 35.1 de la LGDPD reconoce su derecho al trabajo, en condiciones que garanticen la aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación.

En esta misma línea, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, prohíbe la discriminación en el empleo por diferentes motivos, entre los que se incluye la discapacidad, y obliga a promover medidas positivas de igualdad de oportunidades y de ajustes razonables que remuevan los obstáculos no sólo en el acceso al empleo, sino también en las condiciones de trabajo en todo tipo de empleo, entre los que se incluyen los integrados en el sector público.

Para determinar el alcance de estos preceptos, asimismo hemos de tener en consideración lo establecido en tratados internacionales que, de acuerdo con el art. 96 de la Constitución, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico. En concreto, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), ampliación de las Convenciones de la ONU y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos, (Instrumento de ratificación publicado en el BOE núm. 96, de 21 de abril de 2008).

La CDPD, en materia de empleo, compromete a los Estados partes a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos reconocidos a las personas con discapacidad sin discriminación alguna en razón de esa condición, para lo cual, entre otras obligaciones, se comprometen a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en dicha Convención. Más concretamente, en su art. 27, en relación con el empleo, se asegura a las personas con discapacidad el derecho a trabajar en igualdad de condiciones que el resto, estableciéndose que los Estados partes deben salvaguardar y promover el ejercicio del derecho al trabajo para estas personas, incluso para las que pudieran adquirir una discapacidad durante el empleo, así como promover el mantenimiento del empleo y la reincorporación al trabajo de las personas con discapacidad, procurando que se realicen los ajustes razonables en el lugar de trabajo, en su caso.

En materia de empleo público, la norma básica en esta materia, el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), sólo incluye previsiones expresas respecto al acceso al empleo de las personas que tengan reconocida la consideración legal de discapacidad (art. 59), si bien en el art 59.2 se establece de modo expreso que las Administraciones públicas deberán adoptar “las medidas precisas para establecer las adaptaciones y ajustes razonables de tiempos y medios en el proceso selectivo”.

Por consiguiente, dentro de este marco legal, ante cualquier restricción o discriminación en el acceso al empleo de personas que presenten una deficiencia que limite o impida su participación plena y efectiva en la sociedad, habrá de plantearse si se pudiera estar incurriendo en algún tipo de discriminación que podría contravenir las normas que integran nuestro ordenamiento jurídico en esta materia. La determinación de los supuestos de discriminación en este ámbito se contemplan de forma expresa en la Directiva 2000/78/CE del Consejo (art. 2.2) y en la CDPD (art. 2), quedando definitivamente reflejada en el art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 (LGDPD), en el que se define como:

c) Discriminación directa: la situación en que se encuentra una persona con discapacidad cuando es tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de o por razón de su discapacidad.

d) Discriminación indirecta: cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral o un criterio o práctica, o bien un entorno, producto o servicio, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por motivo de o por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios”.

Segunda.- Marco conceptual de la discapacidad.

Las normas reguladoras de los procedimientos selectivos para el ingreso en los Cuerpos de personal docente no universitario de esa Consejería, sólo prevé la adopción de las medidas necesarias para garantizar la igualdad de oportunidades en el desarrollo de las pruebas selectivas a las personas aspirantes que tengan reconocida una discapacidad, en el caso de que el grado de discapacidad reconocido sea igual o superior al 33%.

En estos casos, como se indica en el informe remitido por esa Administración, aquellas personas que acrediten un grado de discapacidad igual o superior a dicho porcentaje, podrán solicitar las adaptaciones que consideren necesarias, siendo de aplicación, en cuanto a la concesión de tiempos adicionales, lo establecido en la Orden PRE/1822/2006, de 9 de junio, por la que se establecen criterios generales para la adaptación de tiempos adicionales en los procesos selectivos para el acceso al empleo público de personas con discapacidad.

Estas normas, siguiendo el mandato constitucional y estatutario, establecen una serie de medidas de discriminación positiva en favor de las personas con discapacidad a fin de garantizar el principio de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo público de aquellas personas que alcanzan el grado mínimo de discapacidad que se asimila a dicha consideración legal. Sin embargo, dicha regulación es insuficiente para garantizar sus derechos a aquellas otras personas que, sin alcanzar dicho grado legal, presentan déficits que, objetivamente, suponen evidentes limitaciones, en este caso, para acceder al empleo público en igualdad de condiciones con los demás aspirantes.

El grado de discapacidad supone la valoración objetiva de una discapacidad expresada en porcentaje, en función a criterios técnicos unificados y fijados por la Administración pública, en los que se valoran tanto las discapacidades que presenta una persona como los factores sociales complementarios (entorno familiar y situación laboral, educativa y cultural) que pueden dificultar su integración social.

En la evolución histórica del concepto de discapacidad, la determinación del grado de discapacidad es un elemento necesario para definir de la forma más objetiva posible a partir de qué nivel la discapacidad afecta a la autonomía de una persona para poner a su disposición las herramientas y ayudas necesarias.

Sin embargo, esa delimitación legal no debe tener un carácter absoluto y excluyente en cuanto que sólo a partir de esa valoración porcentual de una discapacidad queda afectada la capacidad de una persona para su desarrollo personal y participación plena en la vida social en igualdad de condiciones. Y, si bien en determinados casos, es admisible y justificado que se vincule el acceso a determinadas ayudas y beneficios a que se alcance el grado que determina la consideración legal de discapacidad vigente, no quiere ello decir que la discapacidad como factor de desigualdad sea exclusiva de ese grado legal, pudiendo producirse también en otras circunstancias que no alcancen ese porcentaje.

No debe olvidarse, a este respecto, que la definición legal de discapacidad es un concepto amplio que se establece en el art. 1 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y que se incorpora al texto de la Ley General de Derechos de las Personas con Discapacidad considerando como tales, en su art. 4.1 a aquellas personas “que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”. Lo que se corrobora en la redacción inicial del apartado 2 del citado precepto que, al regular la consideración legal de personas con discapacidad, lo hace precedida de la indicación expresa: “además de lo establecido en el apartado anterior, y a todos los efectos, tendrán la consideración de personas con discapacidad...”.

En la misma línea se manifiesta la Organización Mundial de la Salud que considera como discapacidad “cualquier restricción o impedimento que una persona tiene para realizar una actividad con normalidad”. Esta discapacidad, caracterizada por excesos o insuficiencias de una actividad rutinaria considerada normal, puede ser temporal o permanente, reversible o ser consecuencia directa de una deficiencia del individuo que habrá que poner en relación con el contexto en que se desenvuelve para determinar su nivel de afectación en el desarrollo personal y participación plena en la vida social.

En este sentido, resulta muy ilustrativo la exposición introductoria del II Plan de Acción Integral para las Personas con Discapacidad en Andalucía (2011-2013), aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 10 de mayo de 2011, en la que se afirma lo siguiente:

Así, en el Proyecto de ley de adaptación de la normativa vigente a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobado por el Consejo de Ministros el pasado día 3 de diciembre de 2010, se actualiza la definición legal de "persona con discapacidad” a la contenida en la Convención considerándose que son personas con discapacidad aquellas que presenten deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás.

Por tanto, actualmente se considera que las dificultades y desventajas de las personas con discapacidad no se deben a sus propias limitaciones sino a carencias, obstáculos y barreras que hay en el entorno social. Estamos ante una nueva forma de entender, de conceptualizar la discapacidad como un concepto dinámico, más que como una característica estática, en el cual la discapacidad de una persona resulta de la interacción entre la persona y el ambiente en el que vive. Una visión transformada en cuanto a posibilidades que supone enfatizar en la autonomía, la integración, la igualdad, y las capacidades.

En el largo recorrido hasta esta nueva conceptualización de la discapacidad se ha pasado de un enfoque eminentemente biológico (Modelo médico) a otro más comprensivo de los factores ambientales (Modelo social).

De fijarnos sólo en los déficits pasamos a fijarnos más en los derechos de las personas”.

De modo más expreso aún, la propia Administración de la Junta de Andalucía asume este nuevo planteamiento sobre la consideración de la discapadidad en el apartado 6.1 del referido II Plan, que desarrolla el Perfil Demográfico de la Discapacidad en Andalucía, exponiendo que:

Según los datos obtenidos de la Encuesta de Discapacidad, Autonomía Personal y Situación de Dependencia (en adelante EDAD) 2008, realizada por el Instituto Nacional de Estadística, en Andalucía el número de personas de 6 y más años que tiene alguna discapacidad es de 716.100 (…).

Otra cuestión es el dato de quienes tienen el reconocimiento de grado de discapacidad, de quienes solicitan la certificación oficial de ser una persona con discapacidad, reduciéndose esta cifra a 451.230 personas en Andalucía (218.610 hombres y 232.620 mujeres) con un grado igual o superior al 33%, a fecha de enero de 2011”.

Serán, por tanto, esas circunstancias señaladas en el art. 4.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013 definitorias de la discapacidad, las que deban tenerse en cuenta a la hora de valorar la afectación que pueda tener una persona por una determinada disminución de su capacidad para el ejercicio de sus derechos en condiciones de igualdad, y que deberá ser garantizado por esa Administración en cumplimiento de los principios constitucionales y estatutarios y demás normas legales que le comprometen en su actuación.

Tercera.- Las medidas de acción positiva a adoptar para garantizar efectivamente el principio constitucional de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo público.

El planteamiento expuesto no constituye ninguna novedad en la actuación de las Administraciones públicas a la hora de aplicar estos principios y normas legales en los casos de discapacidad que impiden el pleno ejercicio de sus derechos a determinadas personas afectadas por estas circunstancias.

Como bien conoce esa Administración, la consideración de la discapacidad como factor limitativo de la igualdad de oportunidades a las personas a las que afecta, con independencia de que tengan o no reconocido el grado legal de discapacidad, es habitual en la Administración educativa y así se recoge en el art. 71.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, al establecer que corresponde a la misma “asegurar los recursos necesarios para que los alumnos y alumnas que requieran una atención educativa diferente a la ordinaria, por presentar necesidades educativas especiales, por dificultades específicas de aprendizaje, TDAH, por sus altas capacidades intelectuales, por haberse incorporado tarde al sistema educativo, o por condiciones personales o de historia escolar, puedan alcanzar el máximo desarrollo posible de sus capacidades personales y, en todo caso, los objetivos establecidos con carácter general para todo el alumnado”.

Principios que se reiteran en el art. 113 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de Andalucía y, en base a los cuales, la propia interesada reconoce se le concedieron adaptaciones curriculares con una discapacidad inferior al 33%, tanto en educación secundaria, como en la realización de las pruebas de acceso a la Universidad.

La Administración Universitaria también viene incorporando a sus planes de atención a personas con discapacidad medidas de este tipo, de las que igualmente reconoce la persona promotora de esta queja se pudo beneficiar durante el Grado que cursó en la Universidad de Sevilla.

En este sentido, cabe reseñar igualmente el II Plan Integral de personas con algún tipo de discapacidad de la Universidad de Sevilla, aprobado por el Consejo de Gobierno de la misma el 29 de marzo de 2017, que se plantea como objetivo estratégico: “conseguir la integración plena y efectiva de todas aquellas personas de la comunidad universitaria que presenten algún tipo de discapacidad, tanto en el acceso y permanencia en la Institución como en su posterior integración en el mundo laboral y en la sociedad”, sin que para ello se establezca limitación o exclusión alguna en función del grado de discapacidad.

La adopción de estas medidas en el ámbito educativo suponen una adecuada aplicación de las normas y principios legales que comprometen a las Administraciones públicas a garantizar el principio de igualdad a las personas con discapacidad en sus estudios y en la realización de pruebas, entre las que se encuentran las de acceso a la Universidad.

Dichas medidas se están también extendiendo a otros ámbitos públicos, como ha sido el caso de la interpretación que dio la Subdirección General de Formación para la Seguridad Vial de la Dirección General de Tráfico del Ministerio del Interior, al Anexo VI.B).2 del Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores, considerando que las personas con dislexia y/o cualquier otra dificultad específica de aprendizaje, entre otras, tienen derecho para solicitar la ampliación del tiempo de realización de la prueba teórica para la obtención del carnet de conducir.

Y, de modo más concreto, en el ámbito del acceso a la función pública docente no universitaria, también cabe reseñar la reciente decisión adoptada por la Secretaría General de Personal Docente de la Junta de Extremadura, de incorporar adaptaciones para las personas con dislexia, de forma específica, en la pruebas de acceso para personal docente a desarrollar en dicha Comunidad Autónoma en el año 2019.

En consecuencia, con el fin de promover las condiciones que permitan garantizar de forma efectiva la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y faciliten su desarrollo personal e integración social, deberían adoptarse, por esa Administración, las medidas de adecuación de tiempos y medios que fueran necesarias para que estas personas, cualquiera que fuera el grado de discapacidad que tuvieran reconocido, previa acreditación de sus dificultades específicas para el desarrollo de las pruebas selectivas en las que fueran a participar en el ámbito de la la función pública docente, pudieran participar en las mismas en condiciones de igualdad con el resto de participantes.

A la vista de cuanto antecede, y de conformidad con lo establecido en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación y Deporte la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA para que, con base en las normas citadas en las Consideraciones precedentes, por parte de esa Administración se promuevan las medidas oportunas a fin de que, en las convocatorias de acceso a la función pública docente, se prevean medidas de adecuación de tiempos y medios que fueran necesarias para garantizar la igualdad de oportunidades de aquellas personas que, cualquiera que fuera el grado de discapacidad que tuvieran reconocido, acreditaran estar afectadas por limitaciones físicas, mentales, intelectuales o sensoriales que dificultaran, objetivamente, el desarrollo de las pruebas selectivas en las que fueran a participar en este ámbito, a fin de competir en condiciones de igualdad con el resto de participantes en las mismas.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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