Sugerimos al Ayuntamiento que adopte medidas para la contratación de personal en empresas municipales

La interesada, tras denunciar al Ayuntamiento de Badolatosa por una caída sufrida en una calle en obras, fue excluida de la lista de trabajo para personas discapacitadas de la empresa municipal BADOINTEGRA.

Con el informe recibido, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución al Ayuntamiento de Badolatosa en el sentido de que se adopten las medidas oportunas encaminadas a regular un procedimiento objetivo para la selección de personal en las empresas públicas de esa entidad local, basado en criterios que garanticen el cumplimiento de los principios constitucionales de interdicción de la arbitrariedad, igualdad, mérito y capacidad.

Las diferentes actuaciones en el curso de este expediente nos han permitido analizar la situación planteada en la queja y, tras diversos trámites que a continuación se detallan, hemos considerado procedente emitir un pronunciamiento formal como Resolución, según establece el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz.

ANTECEDENTES

1. Con fecha 1 de septiembre de 2014, tuvo entrada en esta Institución un escrito de queja presentado por Dª. ..., denunciando que había sido excluida de la lista de trabajo para personas discapacitadas de la empresa municipal BADOINTEGRA, del Ayuntamiento de Badolatosa (Sevilla).

Exponía que BADOINTEGRA le excluye de dicha lista tras haber presentado una denuncia contra el Ayuntamiento por una caída sufrida en una calle en obras, sin vallas de protección y con desnivel de hasta un metro.

2. A fin de resolver en la forma conveniente sobre esta queja y determinar nuestras posibilidades de actuación, de conformidad con las facultades que se confieren a esta Institución en nuestra ley reguladora, se dirigió escrito a la Presidencia de BADOINTEGRA y Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Badolatosa, para que informara sobre la cuestión planteada.

3. El Ayuntamiento nos informa que C.E.E. BADOINTEGRA SLU es una empresa de capital municipal creada con la finalidad de facilitar la integración laboral de personas con discapacidad y cuya actividad principal es la jardinería y limpieza de viales. El requisito para ser contratada por la citada empresa es justificar una discapacidad igual o superior al 33 %.

El personal que reúne dicho requisito, pasa a formar parte de una bolsa, en la que se van rotando con contratos de tres meses de duración. El llamamiento se realiza de forma verbal. Concluyía el informe municipal que la interesada fue llamada siguiendo el orden que ocupaba en la citada bolsa para realizar trabajos de limpieza, y rechazó la contratación ofrecida.

CONSIDERACIONES

Primera.- Las sociedades mercantiles de capital íntegramente local.

Las sociedades mercantiles de capital íntegramente local están previstas en el artículo 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), como una forma de gestión directa de servicios públicos, y en la legislación sobre haciendas locales.

Por su parte, el artículo 103 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local –TRRL- dispone que la sociedad se constituye y actúa conforme al Derecho mercantil. Pero es, fundamentalmente, el todavía vigente Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955, el que establece una regulación más detenida de estas sociedades mercantiles públicas, y precisa que el Pleno municipal actúa como la Junta General de la Sociedad.

Así lo hace también la normativa autonómica de régimen local, a saber, Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, en su artículo 48.

Segunda.- El personal de las sociedades mercantiles locales.

La Ley 7/2007 de 12 de abril por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público regula en su artículo segundo el ámbito de aplicación de dicho Estatuto y en él no se encuentran incluidas las empresas públicas. Es por ello, que al personal que presta servicios en CEE BADOINTEGRA SLU no le sería de aplicación el Estatuto Básico del Empleado Público.

No obstante, la Disposición Adicional Primera de dicho Estatuto hace extensible ciertos principios contemplados en el mismo, referidos a los deberes de los empleados públicos, código de conducta, principios éticos, personas con discapacidad, principios de conducta y principios de acceso al empleo público a las entidades del sector público estatal, autonómico y local.

Es por ello que, aún no siéndole de aplicación el Estatuto sí que debe inspirarse la regulación del personal al servicio de la mercantil MSU en los principios básicos recogidos en los artículos 52, 53,54,55 y 59.

De ahí la necesidad de articular unos procedimientos, inspirados en los citados principios, para proceder a efectuar la selección del personal de la entidad mercantil.

El régimen normal del personal al servicio de la empresa pública será el laboral, si bien puede haber algún personal funcionario destinado específicamente por el Ayuntamiento, así como personal laboral eventual y de confianza debidamente autorizado.

Si la empresa en cuestión puede considerarse como una entidad pública empresarial (regulada en los artículos 53 y ss. de la LOFAGE), la selección del personal laboral se realizará conforme a las reglas expuestas en el artículo 55 (convocatoria pública, principios de igualdad, mérito y capacidad). La legislación aplicable es la laboral (Estatuto de los Trabajadores), teniendo en cuenta el posible convenio que pueda firmarse entre los trabajadores y la empresa. El personal laboral temporal se regirá por la legislación aplicable, en su caso, a cada tipo de contrato.

Si la empresa en cuestión ha sido creada como pura sociedad mercantil, se regirá íntegramente por el Derecho privado, salvo en las materias en que les fuera de aplicación la normativa presupuestaria, contable, control financiero o contratación (Disposición Adicional duodécima de la LOFAGE). El personal, como en el caso anterior, se regirá por el Derecho Laboral.

Tercera.- El posicionamiento jurisprudencial.

Numerosas son las sentencias, en su gran mayoría de los Tribunales Superiores de Justicia, en recursos planteados contra las contrataciones y decisiones de personal de sociedades públicas, coincidiendo en señalar la diferencia en materia laboral entre estas entidades de derecho privado y las Administración Públicas, y respecto a las primeras señalan principalmente su libertad de contratación, tanto en la determinación de las condiciones laborales como en el establecimiento de los procedimientos de acceso y valoración de candidatos.

Debe tenerse en cuenta al efecto que, a diferencia de la función pública, en las convocatorias de personal de las empresas públicas, el cumplimiento de los requisitos mínimos no genera un derecho adquirido para la concurrencia a las pruebas selectivas sino, como mucho, meras expectativas que en ningún caso pueden fundar la existencia de un precontrato o derecho a la participación en el proceso de selección. Es el órgano de contratación el que determina, en función del perfil exigido para el puesto de trabajo, las diferentes fases, el carácter eliminatorio o no de las mismas, y en definitiva los aspirantes que superan cada una de ellas.

Conclusión:

A esta Institución le resulta evidente que la selección de personal laboral en sociedades del sector público andaluz –tanto autonómico como de los entes locales- debe atenerse a los principios de igualdad ante la ley e interdicción de la arbitrariedad; esto es, la actuación del ente instrumental debe regirse por los principios de publicidad, concurrencia, igualdad, mérito y capacidad, característicos del proceder administrativo.

A criterio de esta Institución, la selección de personal para el acceso a las funciones encomendadas a las sociedades públicas siguiendo los parámetros marcados por el derecho administrativo, no suponen en modo alguno quebranto de la naturaleza mercantil de C.E.E. BADOINTEGRA creada por el Ayuntamiento de Badolatosa (Sevilla), como instrumento ágil y eficaz de facilitar la integración laboral de personas con discapacidad y cuya actividad principal es la jardinería y limpieza de viales.

En definitiva, en materia de personal, a la entidad mercantil C.E.E. BADOINTEGRA S.L.U. le es aplicable el Derecho Laboral, pero como instrumento del poder público, en sus actuaciones debe respetar los principios constitucionales de interdicción de la arbitrariedad, igualdad, mérito y capacidad en la selección de personal. Estos principios requieren, para ser efectivos, la aplicación de otros como los de publicidad, concurrencia y objetividad, que garanticen la realización de un proceso de selección de personal objetivo y motivado.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formula a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Badolatosa (Sevilla) y Presidente del Centro Especial de Empleo BADOINTEGRA S.L.U., la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA en orden a que se adopten las medidas oportunas encaminadas a promulgar un marco legal en el que se regule el procedimiento objetivo para la selección de personal en las empresas públicas de esa entidad local, procedimiento que ha de basarse en criterios que garanticen el cumplimiento de los principios constitucionales de interdicción de la arbitrariedad, igualdad, mérito y capacidad.

En dicho sentido, sería deseable que las convocatorias y llamamientos se pudieran hacer de manera que quedara constancia fidedigna de dichos llamamientos y de las respuestas de las personas candidatas, al objeto de poder cumplir el objetivo regulado en nuestro Estatuto de Autonomía del derecho a una buena administración.

RECORDATORIO al Centro de Especial de Empleo BADOINTEGRA S.L.U, del deber legal de respetar los principios constituciones de igualdad ante la ley, interdicción de la arbitrariedad, libre concurrencia, mérito y capacidad en la selección de personal para cubrir sus puestos de trabajos, ajustándose a lo establecido en la normativa administrativa.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz