Recomendamos al Ayuntamiento de Punta Umbría que revise todas las autorizaciones para terraza de veladores que se hubieran podido conceder a pubs y bares con música

Recordamos a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Punta Umbría la normativa del Decreto 78/2002 sobre establecimientos públicos con música con objeto de que revise la autorización para disponer de terraza de veladores otorgada a un establecimiento hostelero con licencia de pub, reforzando las inspecciones sobre este tipo de establecimientos.

Además, entendemos que el art. 22.3 de la Ordenanza Municipal Reguladora de las Ocupaciones de Vía Pública es incompatible, a juicio de esta Institución, con el Decreto 78/2002 (vigente cuando se emitió esta resolución) y, por tanto, le recomendamos que revise todas las autorizaciones para terraza de veladores que se hubieran podido conceder a pubs y bares con música en el municipio.

ANTECEDENTES

En su escrito de queja, el presidente de una comunidad de propietarios de un edificio sito en Punta Umbría (Huelva) denunciaba las presuntas irregularidades cometidas durante años por un establecimiento hostelero sito en los bajos del edificio. Estas presuntas irregularidades han sido denunciadas al municipio “sin que éste haga absolutamente nada”. Constan denuncias presentadas en el Ayuntamiento en fechas febrero, abril y mayo de 2017, en las que se denuncia:

1.- El incumplimiento de las normas de prevención y calidad acústica al sentirse en las viviendas que están sobre este bar con música, elevados niveles de ruido, circunstancia que atribuyen los afectados a “que el responsable de este local tiene el equipo de música manipulado, de forma que el limitador acústico no realiza su función”, motivo por el cual han pedido al Ayuntamiento “que realice un volcado de datos al limitador acústico”, así como “un ensayo acústico del local con respecto a todas las viviendas de la primera planta de este edificio” y que se le precinte el equipo de música como medida accesoria.

2.- El hecho de que este bar con música disponga de terraza de veladores en la puerta, lo cual consideran que es incompatible con lo establecido para pubs y bares con música en el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueban el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía. En este sentido, se denuncia por los afectados “... el jaleo que se forma en el velador de dicho local hasta altas horas de la noche en forma de gritos, broncas o cánticos, por lo que solicitamos que se le exija al responsable del local que en los veladores se mantenga un comportamiento cívico y normal, pues es responsabilidad de éste que así sea”.

Ya en la primera denuncia de febrero, se advertía por la Comunidad de Propietarios denunciante que “consideramos que no es compatible la licencia de bar con música con la instalación de veladores, pues como indica el Nomenclátor, dicha actividad no se puede desarrollar fuera del local”.

Admitida a trámite la queja e interesado el preceptivo informe de ese Ayuntamiento, hemos recibido oficio de Alcaldía con registro de salida de noviembre de 2017, acompañado de diversos informes y documentos de los que resulta sobre el establecimiento hostelero:

1.- Que tiene calificación ambiental y autorización para bar con música desde febrero de 2013.

2.- Que tras las denuncias por contaminación acústica, se han incoado dos expedientes en los que se adopta Resolución de septiembre de 2017 por la que incoa expediente sancionador, se ordena como medida provisional el precinto por plazo de un mes de todos los equipos de reproducción sonora y audiovisual del establecimiento (consta acta policial de precinto) y se propone una sanción de 360.-euros. Las situaciones irregulares que se detectan son esencialmente la utilización de un equipo de música a gran potencia que no está conectado al controlador-limitador, por encima de 90 dBA en horario de 00.30 a 2.20 de la noche, y el desarrollo de la actividad con las puertas abiertas, así como la disposición de la terraza de veladores más allá del horario máximo permitido en la Orden de 25 de marzo de 2002 y mientras el bar tiene música.

3.- Que tiene autorización para terraza de veladores amparada en un informe favorable del Técnico de Administración General (T.A.G.) Municipal y en el artículo 23.3 de la Ordenanza de ocupación de la vía pública.

En resumen, el T.A.G. basa su informe favorable en que los bares con música y pubs sí pueden disponer de terraza de veladores en que “no existe un concepto jurídico de qué puede entenderse por velador o terraza” y que “no existe prohibición expresa [de terraza de veladores] de los bares con música, ni en el nomenclátor ni tampoco en la orden de establecimiento de horario que en todo caso, señala que el horario de las citadas terrazas debe ser el señalado para la actividad del establecimiento (sin excluir los bares con música)... La normativa de aplicación no excluye la posibilidad de que los bares con música puedan tener veladores y mesas y sillas si bien la Dirección General de los Espectáculos Públicos y Juegos de la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía en un informe evacuado en febrero de 2011, ha señalado que “las actividades de pub/bar con música y discoteca están expresamente previstas para desarrollarse en el interior de los establecimientos autorizados para ello, y no pueden contar, sin vulnerar el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, con servicio de terraza”. Con todo ello, cabe deducir algunas cuestiones de índole jurídica, la primera de ellas, es que si no se excluye expresamente el establecimiento de terrazas y veladores en los bares con música, el municipio puede regular en ordenanza relativa a las terrazas y veladores en vía pública la posibilidad o no de desarrollarse en establecimiento con licencia concedida para bar con música”.

Además de ello, la Ordenanza Municipal reguladora de las Ocupaciones de la Vía Pública, de Punta Umbría, señala en su artículo 23.3 que: «Excepcionalmente, podrá autorizarse la ocupación mediante mesas, sillas y elementos auxiliares a establecimientos cuya licencia les habilite para el desarrollo de las actividades de pubs o bares con música, siempre que la ocupación comience con el horario de apertura reglamentariamente aplicable al establecimiento y se paralice el funcionamiento del equipo de reproducción musical durante el horario de ocupación, el cual no podrá exceder del horario determinado en el artículo 3 de la Orden de 25 de marzo de 2002, por la que se regulan los horarios de apertura y cierre de los establecimientos en la Comunidad Autónoma de Andalucía».

CONSIDERACIONES

Sorprende a esta Institución, tras los antecedentes expuestos, que ese Ayuntamiento de Punta Umbría no solo haya autorizado, previo informe ad hoc favorable del T.A.G., a un pub o bar con música a disponer de terraza de veladores, pese a que ello vulnera el Decreto 78/2002 y así lo interpreta la Junta de Andalucía, lo cual, inexplicablemente, se hace constar en el referido informe para después informar favorablemente una autorización contraria a la norma. También sorprende que, además de eso, se haya dado un paso más y se haya plasmado en una Ordenanza municipal, a través de una figura mixta no prevista en la normativa, una posibilidad que es totalmente contraria a ésta.

No solo no podemos compartir los argumentos del T.A.G. municipal en su informe favorable, sino que es precisamente en su propio informe donde se dan los argumentos por los que, en ningún caso, es compatible ni autorizable una terraza de veladores a un pub. Cabe recordar, a este respecto, que la definición de pubs y bares con música en el Decreto 78/2002, es la siguiente (el subrayado y lo marcado con negrita es de esta Institución): «Pubs y bares con música: Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que, debidamente autorizados por los Municipios, se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 90 decibelios medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones».

Los pubs y bares con música, como se desprende con claridad de su definición en la normativa, son establecimientos para ser desarrollados “en el interior del local”, claro está en un local que cuenta con la insonorización adecuada y conforme al Decreto 6/2012, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía. Por tanto, las instalaciones de un pub o bar con música, únicamente pueden ser las del “interior del local” insonorizado, de tal forma que no puede contar con otras instalaciones exteriores tales como terrazas o zonas contiguas al establecimiento que sean accesibles desde su interior (como sí se prevé para bares sin música). De ahí que, cuando se dice en la definición de pub o bar con música que “Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones”, está dejando claro que pubs y bares con música no pueden tener terrazas de veladores.

No solo es que sea claro el asunto ya de por sí, es que, además, la Junta de Andalucía ya informó esta cuestión en el sentido de que “las actividades de pub/bar con música y discoteca están expresamente previstas para desarrollarse en el interior de los establecimientos autorizados para ello, y no pueden contar, sin vulnerar el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, con servicio de terraza”. Es inexplicable que esto se haga constar en el informe del T.A.G. y que a renglón seguiro se contradiga esa prohibición con una figura mixta de invención municipal.

Constituye éste un tema amplia y profundamente estudiado por el Defensor del Pueblo Andaluz, que incluso dictó una Resolución de oficio (queja 14/2491) dirigido a todos los municipios de Andalucía (también, por ello, a Punta Umbría), en la que, en esencia, recordaba que los pubs y bares con música no pueden en ningún caso disponer de terraza de veladores. Extractamos a continuación algunos pasajes de aquella Resolución:

“Pues bien, la Administración Pública española, cualquiera que sea su configuración territorial o institucional, sólo puede hacer aquello para lo que está autorizada, según la conocida doctrina de la “positive Bindung”, aceptada y reiterada en innumerables sentencia de nuestro Tribunal Constitucional al haber sido consagrada en los arts. 9.3 y 103.1 CE.

De esta forma, únicamente se puede autorizar la emisión de música pregrabada, en los citados establecimientos hosteleros y, siempre, en el interior de los locales, con los límites establecidos y, por supuesto, sin que generen afección exterior. En ningún caso puede autorizarse la emisión de música en el exterior de estos locales, como es frecuente que, de manera claramente ilegal, se haga bajo la excusa de “amenizar” las terrazas de estos establecimientos (pubs y bares con música). Tales terrazas y veladores también tienen prohibida su instalación en estos locales, que en el Nomenclátor se califican de “pubs y bares con música”, pues conforme a la normativa mencionada únicamente se incluye esta posibilidad respecto de otros establecimientos de hostelería, tales como restaurantes, autoservicios, cafeterías y bares. (...)

En conclusión, la distinción es clara y la interpretación pacífica: prohibición absoluta en nuestra Comunidad Autónoma de instalación de equipos de música pregrabada, con más razón la celebración de actuaciones musicales en vivo, en el exterior de todo establecimiento de hostelería por la afección que genera hacia el entorno. Asimismo, prohibición absoluta de instalación de terrazas en los locales con la calificación de “pubs y bares con música” (…).

La interpretación que hemos realizado sobre la doble limitación que afecta a la emisión de música en los establecimientos catalogados como pubs y bares con música, en el sentido de que no pueden poseer terrazas en el exterior y que sólo pueden desarrollar sus actividades en el interior, es la marcada en su momento por la Dirección General de Espectáculos Públicos y de Juego, de la entonces Consejería de Gobernación y Justicia, que, además, recordaba que tal prohibición se extiende lógicamente a las discotecas, tal y como se desprende de la respuesta que en febrero de 2011 dicha Dirección General dio a la consulta elevada por una mancomunidad de vecinos sobre la posibilidad de que pubs y bares con música tuvieran veladores en terrazas (…).

Como ya también se ha apuntado, es completamente ilegal la autorización de terrazas en pubs y bares con música y en las salas de fiesta, discotecas y discotecas de juventud. Los supuestos en los que, distinguiendo, la norma sí permite la instalación de terrazas son restaurantes, autoservicios, cafeterías, bares, dentro de la categoría de Establecimientos de hostelería; dentro de la categoría de Establecimientos de esparcimiento, únicamente se permite a los salones de celebraciones. Por supuesto, recordamos, una vez más, la autorización de éstos para instalar terrazas en ningún modo puede incluir la instalación de equipos de música pregrabada.

En cualquier caso, aunque no por obvio hay que dejar de recordar que el contenido normativo del comentado Decreto 78/2002, tratándose además de un Reglamento de desarrollo de la LEPARA, es absolutamente vinculante para las Administraciones Públicas, estableciendo el art. 9.4 LEPARA, que el tipo de actividad a la que se destine el local, necesariamente, ha de estar de acuerdo con las definiciones o modalidades contenidas en el Catálogo del Decreto 78/2002. Por tanto, no cabe autorizar actividades con una denominación que genere inseguridad jurídica a la hora de interpretar qué tipo de actividad es la que, real y efectivamente, se está autorizando. Es completamente rechazable la calificación “híbrida” que, a veces, se incluye en las ordenanzas municipales y que dan lugar, con interpretaciones forzadas, a autorizar, de manera completamente ilegal, la instalación de aparatos de música y/o terrazas en locales que no reúnen las condiciones legales para obtener esa autorización.

En definitiva, la actividad recreativa tiene que ser subsumible en la tipología que contempla el catálogo del Decreto 78/2002 y ajustarse a sus limitaciones. Y ello determinará sus condicionamientos respecto de las instalaciones y emisiones de música, terrazas, etc.”.

A propósito de esto último en cuanto a la calificación “híbrida” que se incluye a veces en las Ordenanzas municipales, debemos referirnos ahora a la previsión del artículo 23.3 de la Ordenanza de Punta Umbría, pues encaja completamente en esa tipología “híbrida” o mixta que no solo genera inseguridad jurídica y que se ha incluido a través de una interpretación forzada y muy particular, sino que, lo que es más grave, es completamente contraria a la normativa, al Decreto 78/2002, que expresamente prohíbe que pubs y bares con música tengan terraza de veladores, dado que su actividad ha de ceñirse única y exclusivamente “al interior del local” insonorizado adecuadamente, y que tiene prohibido expresamente servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.

En consecuencia con lo expuesto, la autorización concedida para terraza de veladores al pub objeto de esta queja, es contraria a Derecho, por mucho que haya sido informada favorablemente por un técnico municipal. Asimismo, la previsión de la Ordenanza de ocupación de la vía pública, en su artículo 23.3, es igualmente contraria a Derecho, por no estar amparada en la normativa y hacer uso de una figura que no solo no está prevista en el Decreto 78/2002, sino que además genera inseguridad jurídica, es resultado de una interpretación particular y, como se ha comprobado, genera situaciones de infracción que han sido objeto de muchas denuncias.

Resulta paradójico que se haya estado permitiendo esta situación, pues a nuestra Resolución que dictamos en la queja 14/2491, abierta de oficio, ese Ayuntamiento de Punta Umbría respondió de la siguiente manera (se adjunta copia de la respuesta):

“Habiéndose recibido con fecha 06/06/2015 escrito de su Oficina en el que se hace referencia a Resolución relativa a la problemática producida por locales de hostelería que poseen terraza y que emiten música sin estar autorizados para ellos, desde esta Administración se va a proceder a examinar dicha cuestión así como los posibles expedientes que pudieran verse afectados por la misma, en aras de dar efectivo cumplimiento a la normativa vigente en la materia de espectáculos públicos y actividades recreativas.

Así, expuesto lo anterior, se acepta el contenido de la Resolución antedicha, llevando a cabo con la mayor celeridad posible las actuaciones procedimentales que fueren oportunas para garantizar el cumplimiento normativo y de la legalidad vigente”.

Pese a esta respuesta, la realidad en ese municipio es la que se desprende del asunto objeto de esta queja, con un informe jurídico a autorizar terrazas de veladores a un pub y con un artículo 23.3 en una ordenanza municipal que infringe la normativa a través de una figura “híbrida” o “mixta”, no prevista en la normativa que permite situaciones claramente prohibidas en ella.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de la obligación de actuar con plena conformidad a lo establecido en los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución y 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, y, en lo que al asunto objeto de esta Resolución afecta, con plena adecuación a lo que establece el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el nomenclátor y el catálogo de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en su Anexo II, apartado III, número 2.8, en cuya virtud estará prohibido a los pubs y bares con música, servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones, y por lo tanto, disponer de terrazas de veladores.

De esta forma, tratándose de una normativa absolutamente vinculante para los servicios técnicos que tienen que informar los expedientes de autorización de actividades en los locales de hostelería y para los gobiernos municipales, no se pueden otorgar autorizaciones que habiliten para realizar actividades en contra de lo regulado en estas normas.

RECOMENDACIÓN 1 para que, previos los trámites legales oportunos, se proceda a la mayor brevedad posible a la revisión de la autorización para disponer de terraza de veladores concedida al pub objeto de esta queja, a fin de que se cumpla la previsión del citado Anexo II, apartado III, número 2.8 del Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el nomenclátor y el catálogo de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en cuya virtud estará prohibido a los pubs y bares con música, servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.

RECOMENDACIÓN 2 para que se refuercen las inspecciones sobre el establecimiento objeto de esta queja a fin de comprobar que cumple con la normativa de actividades y, especialmente, que dispone de un limitador-controlador acústico plenamente operativo que no sea manipulado, así como para que, si fuera preciso, se practique un ensayo acústico para determinar si son necesarias medidas correctoras adicionales para garantizar los objetivos de calidad acústica conforme a la actividad de pub que tiene autorizada.

RECOMENDACIÓN 3 para que, previos los trámites legales oportunos, se proceda a dejar sin efecto el artículo 23.3 de la Ordenanza Municipal Reguladora de las Ocupaciones de la Vía Pública, transcrito en el cuerpo de este escrito, por ser manifiestamente incompatible con el Decreto 78/2002, al permitir a pubs y bares con música la disposición de terraza de veladores. Entretanto se tramita el procedimiento para dejar sin efecto el referido artículo, debe dejarse de aplicar dado que es contrario a la normativa.

RECOMENDACIÓN 4 para que se proceda a revisar todas las autorizaciones para terrazas de veladores que, en su caso, se hayan podido conceder a pubs y bares con música de Punta Umbría, actuando en consecuencia para garantizar la efectividad de la normativa que prohíbe a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones y disponer de terraza de veladores.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz