Reclamamos al Ayuntamiento de Algarrobo que actúe ante las actividades no autorizadas de dos bares

El Defensor del Pueblo Andaluz recuerda al Ayuntamiento de Algarrobo que los bares están sujetos preceptivamente al trámite de calificación ambiental y que, por tanto, no pueden desarrollar su actividad sin el mismo. Asimismo, le recuerda que debe ejercer sus competencias legales de policía y vigilancia, a fin de comprobar que los establecimientos se ajustan en su actividad a las autorizaciones concedidas y que no disponen de elementos no autorizados, especialmente cuando se trata de elementos generadores de contaminación acústica, tales como equipos de reproducción de música o terrazas de veladores. Por ello, en cuanto a los dos establecimientos objeto de la queja, le ha recomendado que, previos trámites legales oportunos, incluida la valoración de clausura de los locales, se proceda a regularizar su situación mediante la tramitación del procedimiento de calificación ambiental, de la cual carecen, y que posteriormente, una vez legalizada su situación, se proceda a vigilarlos a fin de que no desarrollen actividades no autorizadas, especialmente visto el historial de denuncias de personas afectadas que pesan sobre ellos.

ANTECEDENTES

En su escrito de queja, la interesada nos relataba que desde hace años los vecinos de su inmueble venían soportando los ruidos que provocan dos establecimientos hosteleros situados en los bajos del mismo, que se producían hasta altas horas de la madrugada o a primeras de las tardes. En concreto nos decía lo siguiente:

“El problema se ha agravado en estos últimos años, cuando entró la anterior Alcaldesa, todo fue de mal a peor, daba permisos que se llaman por lo visto “permisos silenciosos”, todos los días había alguna fiesta y cuando terminaba la fiesta empezaban con la música de disco hasta las 5 de la madrugada, con consecuencias graves para nuestra salud.

No he parado de escribir, llamar e ir personalmente a la alcaldía para exponer las quejas e incluso hablar con el alcalde en persona, prometiendo mucho y haciendo poco. Por poner un ejemplo, el 18 de agosto de 2016 empezaron con la música y un animador a las 11:00 horas de la mañana y la quitaron a las 21:00 de la noche, no habiendo pausa para descansar ni respetar las horas de siesta y luego siguen con la música normal de disco.

Con este escrito adjunto las últimas quejas y reclamaciones dirigidas hacia el Sr Alcalde, porque no puedo mandar todas las que tengo, son muchas y ya no tengo fuerzas para luchar más”.

Constaban escritos de denuncia y queja presentados en ese Ayuntamiento en fechas de julio de 2014, febrero, marzo y mayo de 2015 y agosto de 2016.

Así expuesta la queja, fue admitida a trámite y solicitado el preceptivo informe al Ayuntamiento de Algarrobo (Málaga), que nos fue remitido en diciembre de 2016, en el que, en esencia, se venía a decir lo siguiente:

1.- Que el Ayuntamiento es consciente de la problemática surgida en los últimos años por los ruidos de música emitida en establecimientos hosteleros de ese municipio y que es cierto que constaban escritos de denuncia poniendo de manifiesto esta situación.

2.- Que partiendo de la Resolución de oficio dirigida por esta Institución a todos los municipios andaluces, en el seno de la queja 14/2491, ese Ayuntamiento comenzó a articular los trámites necesarios para cumplir con la normativa de aplicación, a partir de lo cual se dejaron sin efecto todas las autorizaciones o permisos para música a establecimientos hosteleros que no cumplieran las exigencias legales.

3.- Que a tal efecto se adoptó acuerdo de Junta Local de Gobierno que fue enviado a todos los establecimientos de la localidad y se convocó una reunión con la asociación de empresarios local para informar directamente de la situación y de las medidas adoptadas que había que respetar, adoptándose medidas adicionales con la policía local de vigilancia.

4.- Que resultado de ello se incoaron diversos expedientes sancionadores, algunos de ellos relativos a los dos establecimientos referidos en la queja que nos ocupa.

5.- Que con independencia de lo anterior, el Ayuntamiento había autorizado, conforme al régimen de actividades extraordinarias u ocasionales, algunos eventos extraordinarios en establecimientos que no cuentan con la autorización de establecimientos con música.

A la vista del contenido de este informe, dimos traslado del mismo a la promotora de la queja en trámite de alegaciones. En este sentido, la afectada presentó las siguientes:

a.- Que el problema no estaba resuelto, “porque si estamos en pleno invierno y tenemos jaleo, jarana, música y futbolín todas las noches hasta las tres de la madrugada, no vea la que nos espera cuando llegue el buen tiempo”.

b.- Que tras el informe de Alcaldía se habían sucedido nuevas denuncias contra uno de los establecimientos, el denominado “...”, tanto por parte de ella como de otros vecinos. En concreto, pudimos constatar las siguientes denuncias:

- Escrito de denuncia de enero de 2017, en el que se mencionaba que el “...” tiene una terraza de veladores con un futbolín y una mesa de billar, y que habitualmente dispone de música en su interior, pese a ser solo restaurante-bar, sin música, y algunas veces en la terraza.

- Escrito de denuncia de enero de 2017, en los que se denunciaba el ruido de las máquinas recreativas (futbolín especialmente) de los bares “...” y “...”, utilizados hasta bien entrada la madrugada. En este escrito también se hablaba de que esos permisos puntuales para actividades extraordinarias habían sido más que habituales, perdiendo con ello la excepcionalidad que se predica en la normativa para este tipo de autorizaciones.

- Escrito de denuncia de enero de 2017, en el que se suplicaba que se hiciera algo para evitar el ruido de los bares “...” y “...”, “que tienen billares y futbolines que forman jaleo para reventar, en la misma terraza lo que hace muy difícil soportar esto un día sí y otro también”.

Además de estas tres denuncias del mismo día, se aportaban otras denuncias que se produjeron en los meses de agosto y julio de 2016, diciembre, julio, mayo, marzo, febrero y enero de 2015, agosto, julio y marzo de 2014.

A la vista de estas alegaciones, interesamos nuevo informe de ese Ayuntamiento haciendo ver a la Alcaldía que entendíamos que, tratándose de un asunto en el que pueden verse afectados derechos fundamentales de las personas, y existiendo tantas denuncias por el mismo motivo contra los mismos establecimientos, debía ya ese Ayuntamiento adoptar medidas verdaderamente eficaces de vigilancia, control, disciplina y, llegado el caso, sanción, pues la actividad mercantil y empresarial debe hacerse dentro del marco de legalidad que actualmente se encuentra vigente, sin amparar, ni permitir directa o indirectamente flagrantes vulneraciones que puedan poner en peligro la salud de las personas.

El segundo informe ha sido cumplimentado mediante oficio de Alcaldía con registro de salida mayo de 2017. De este segundo informe resulta, en esencia, lo siguiente:

- Que uno de los bares, el "...", tiene licencia de apertura mediante acuerdo de Junta de Gobierno Local de junio de 2008, para la actividad de café-bar.

- Que el bar "...", cuenta con declaración responsable.

- Que "No consta trámite de calificación ambiental al respecto de los establecimientos citados".

- Respecto a si los dos establecimientos tienen autorizada terraza de veladores de futbolín y mesa de billar, que "en este Ayuntamiento no consta autorización para la instalación de terraza de veladores ni por tanto, para la instalación de futbolines ni billares en los suelos ocupados como terrazas por los establecimientos citados".

- Que "No obstante, desde este Ayuntamiento queremos comunicarle que damos por recibida la presente queja y se compromete a estudiar las posibilidades de actuación de las que dispone respecto a lo manifestado en su escrito, todo ello a fin de salvaguardar los posibles derechos fundamentales afectados de los vecinos del municipio".

CONSIDERACIONES

De la documentación obrante en esta queja se desprende, además del incumplimiento del deber de vigilancia y sanción ante la disposición de música, terraza de veladores, futbolín y billar de dos bares que no tiene autorización para tales instalaciones, el incumplimiento más flagrante de la normativa reguladora de este tipo de establecimientos hosteleros, de la que ese Ayuntamiento es plenamente consciente sin que se haya advertido ni la más mínima intención de intervenir en lo que hasta el momento está desarrollándose sin cumplir todas las exigencias legales: nos referimos a la necesidad de calificación ambiental para este tipo de establecimientos, cuando desde Alcaldía se nos dice, sin más, que "No consta trámite de calificación ambiental al respecto de los establecimientos citados".

Resulta cuanto menos sorprendente que una Junta de Gobierno Local haya autorizado, en 2008, una actividad de bar sin que se hubiera tramitado la preceptiva calificación ambiental, tal y como exigía, y exige, la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía (LGICA), cuya redacción originaria sometía los restaurantes, cafeterías, pubs y bares, al trámite de calificación ambiental (Anexo I, punto 13.32). El artículo 41.2 de esta norma era claro cuando decía entonces que la calificación ambiental favorable constituye requisito indispensable para el otorgamiento de la licencia municipal correspondiente; mientras que el 45 establecía que, en todo caso, la puesta en marcha de las actividades con calificación ambiental se realizará una vez que se traslade al Ayuntamiento la certificación acreditativa del técnico director de la actuación, de que ésta se ha llevado a cabo conforme al proyecto presentado y al condicionado de la calificación ambiental. De ahí que hayamos indicado que resulta sorprendente, por no decir sonrojante, la ausencia de este trámite de calificación ambiental y la puesta en funcionamiento de la actividad, con pleno conocimiento de ese Ayuntamiento.

Este trámite de calificación ambiental, como decía el originario artículo 19.4 de la referida Ley, era el informe resultante de la evaluación de los efectos ambientales de las actuaciones sometidas a este instrumento de prevención y control ambiental, que se debe integrar en la licencia municipal. El artículo 43 de esta Ley decía en su redacción originaria que corresponde a los Ayuntamientos la tramitación y resolución del procedimiento de calificación ambiental, así como la vigilancia, control y ejercicio de la potestad sancionadora con respecto a las actividades sometidas a dicho instrumento.

Pues bien, si esto era lo exigible en el 2008, cuando la Junta de Gobierno Local concedió licencia de apertura para el café bar "...", no muy distinta era la situación legal en el año 2013, cuando parece que el titular del bar "..." presentó declaración responsable para el ejercicio de bar restaurante. La LGICA exigía en 2008, y también en 2013, así como en la actualidad, el trámite de calificación ambiental para restaurantes, cafeterías, pubs y bares (Anexo I, punto 13.32).

Por lo tanto, queda claro que ambos locales, "…" y "..." estaban obligados, y están obligados, a obtener la previa calificación ambiental favorable para poder poner en funcionamiento su actividad. Y no es algo que admita discusión o interpretación, pues ya antes de la vigencia de la LGICA, con la derogada Ley 7/1994, de 18 de mayo, de Protección Ambiental, también se sometía al trámite de calificación ambiental a los cafés-bares, restaurantes, pubs, discotecas y salas de fiestas, entre otros establecimientos.

En cuanto a las consecuencias que debe acarrear esta ausencia de calificación ambiental, debe tenerse presente el artículo 134 de la LGICA, que en su redacción vigente establece, punto 1, que es infracción muy grave el inicio, la ejecución parcial o total o la modificación sustancial de las actuaciones sometidas por esta Ley a calificación ambiental, incluidas las sujetas a presentación de declaración responsable de los efectos ambientales, sin el cumplimiento de dicho requisito; y, punto 2, que la comisión de las infracciones muy graves se sancionará con multa desde 6.001 hasta 30.000 euros.

Por lo tanto, sin perjuicio de aplicar el régimen legal previsto en la LGICA para la situación de ilegalidad detectada, consideramos que, previos trámites legales oportunos, debe adoptarse la resolución oportuna, incluida la clausura si a ella hubiera lugar en Derecho, sobre estos dos establecimientos, sin demoras ni retrasos injustificados, hasta que no obtengan el trámite de calificación ambiental favorable que les habilite para estar en funcionamiento.

Por otra parte, en cuanto a la disposición de terraza de veladores por parte de estos dos bares sin estar expresamente autorizados para ello, debe tener en cuenta ese Ayuntamiento que la disposición de este tipo de instalaciones precisa de autorización expresa por parte del municipio, siempre que la naturaleza de la actividad lo permita, pues como es sabido, con el vigente Decreto 78/2002, ni pubs, ni bares con música ni discotecas, pueden contar con terrazas de veladores. Por tanto, si no dispone de autorización, debe ser legalizada y, en caso contrario, ser clausurada.

Lo mismo sucede con la disposición de música en el interior de los dos locales, pues ninguno de ellos tiene autorización para música, así como en lo que respecta al billar y/o futbolín también denunciados por la promotora de la queja, pues se trata de instalaciones generadoras de elevados niveles de ruido que en todo caso precisan de autorización municipal expresa.

Sin embargo, lejos de hacer cumplir la normativa, parece que todo queda en una suerte de compromiso o de intenciones de la Alcaldía de que "No obstante, desde este Ayuntamiento queremos comunicarle que damos por recibida la presente queja y se compromete a estudiar las posibilidades de actuación de la que dispone respecto a lo manifestado en su escrito, todo ello a fin de salvaguardar los posibles derechos fundamentales afectados de los vecinos del municipio". No debe olvidar ese Ayuntamiento que la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (LEPARA), atribuye a los municipios (art. 6.8), las funciones ordinarias de policía de espectáculos públicos y actividades recreativas que competan a los municipios, sin perjuicio de las que correspondan a la Administración autonómica, así como la inspección y control de los establecimientos públicos destinados a la celebración de espectáculos y actividades recreativas sujetos a los medios de intervención municipal que correspondan.

Al margen de las normas legales citadas que consideramos incumplidas, LGICA (en cuanto a la ausencia del trámite de calificación ambiental), LEPARA (en cuanto al incumplimiento de los deberes de vigilancia y policía), entendemos que, desde una perspectiva general, esta situación supone una vulneración flagrante del principio de legalidad previsto en los artículos 9.1 y 9.3 de la Constitución Española, que señalan respectivamente que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y que la Constitución garantiza, entre otros, los principios de legalidad, de seguridad jurídica, de responsabilidad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Asimismo, consideramos que también se ha vulnerado lo establecido en el artículo 103.1 de la Carga Magna, conforme al cual la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

Además de estos preceptos de la Constitución, cabe también citar, como vulnerados por ese Ayuntamiento algunos de los principios recogidos en el artículo 3 de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), tales como los de legalidad, buena fe y confianza legítima o responsabilidad por la gestión pública.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber de observar los preceptos mencionados en el cuerpo de este escrito y, en concreto:

- Los artículos 9.1 y 9.3 y 103.1 de la CE.

- El artículo 3 de la LRJSP.

- Los artículos 41 y siguientes, y 134 de la LGICA.

- El artículo 6.8 de la LEPARA.

RECOMENDACIÓN 1 para que, sin demoras ni retrasos injustificados, se proceda de forma inmediata, previos trámites legales oportunos, a dictar sobre los establecimientos objeto de la queja, la resolución a que haya lugar en Derecho, incluida la clausura si ello fuera lo procedente, así como a no permitir su funcionamiento hasta que obtengan la resolución de calificación ambiental favorable que les habilite para ello, conforme a las exigencias de la LGICA y de su reglamento de desarrollo en lo que respecta a la calificación ambiental.

RECOMENDACIÓN 2 para que, una vez que los dos establecimientos objeto de la queja hayan obtenido, en su caso, la calificación ambiental favorable y, por tanto, hayan legalizado su situación para desarrollar su actividad, se proceda por parte de ese Ayuntamiento a desplegar una actividad de vigilancia a fin de que se ajusten a lo que tengan autorizado, de tal forma que si no tienen licencia para veladores, ni billar y/o futbolín, se impida su uso y se sancione el incumplimiento; así como si no tienen autorización para música, para que no dispongan de ella, ni en el interior ni en el exterior, sin perjuicio de las autorizaciones excepcionales y puntuales que puedan darse conforme al régimen de actividades extraordinarias u ocasionales.

RECOMENDACIÓN 3 para que, en todo caso, si la actividad de vigilancia no fuera suficiente para procurar que estos dos establecimientos ajusten su funcionamiento a lo autorizado, se despliegue actividad sancionadora y, a tal efecto, se incoen los oportunos expedientes sancionadores a que haya lugar por los incumplimientos que se hayan detectado, además de desplegar la actividad ejecutiva o forzosa a que haya lugar en cumplimiento de la legalidad y en defensa de los derechos de la ciudadanía que puedan verse afectados.

En definitiva, tal y como ya trasladábamos a esa Alcaldía con ocasión de nuestra segunda petición de informe, entendemos que, tratándose de un asunto en el que pueden verse afectados derechos fundamentales de las personas, y existiendo tantas denuncias por el mismo motivo contra los mismos establecimientos, debe ya ese Ayuntamiento adoptar medidas verdaderamente eficaces de vigilancia, control, disciplina y, llegado el caso, sanción, pues la actividad mercantil y empresarial debe hacerse dentro del marco de legalidad que actualmente se encuentra vigente, sin amparar, ni permitir directa o indirectamente flagrantes vulneraciones que puedan poner en peligro la salud de las personas.

Es decir, debe irse un paso más allá de esa especie de compromiso que parece deducirse de las palabras de esa Alcaldía de que "No obstante, desde este Ayuntamiento queremos comunicarle que damos por recibida la presente queja y se compromete a estudiar las posibilidades posibilidades de actuación de la que dispone respecto a lo manifestado en su escrito, todo ello a fin de salvaguardar los posibles derechos fundamentales afectados de los vecinos del municipio". Y debe irse más allá porque de lo contrario, podrían surgir responsabilidades de diversa índole atribuibles tanto la Administración Pública en sí como a las autoridades y funcionarios que, teniendo conocimiento fehaciente de los hechos, deciden permitir una situación a todas luces contraria a la normativa que está redundando en un grave perjuicio en los derechos de las personas afectadas y de su calidad de vida.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz