Pedimos medidas para la menor injerencia posible en la publicidad del dato personal de discapacidad en los procesos de acceso al empleo

Esta Institución inició queja de oficio sobre protección de datos de carácter personal de los participantes en los procesos selectivos para el acceso al empleo público promovidos por la Administración de la Junta de Andalucía, especialmente de aquellos datos relativos a la discapacidad de los mismos.

ANTECEDENTES

I. La Administración de la Junta de Andalucía constituye la parcela mayoritaria del sector público andaluz, representando el 50 por ciento de los recursos humanos vinculados a los distintos servicios públicos (docente, sanitario, servicios sociales, administración general, instrumental y de Justicia, etc.), con un total cercano a los 250.000 empleados públicos (a los que se suman otros tantos pertenecientes a la Administración estatal, local y a las Universidades públicas), volumen profesional que en su dinámica de gestión da lugar a una ingente publicación de datos personales relacionados, fundamentalmente, con los procesos administrativos de selección para el ingreso en el empleo público y de provisión de puestos de trabajo, publicidad que se materializa en distintos medios (boletines y diarios oficiales en internet, sitios web institucionales y en otros medios electrónicos y telemáticos).

Este hecho hace que desde estos medios de publicidad, especialmente en aquellos situados en el espacio de internet, se estén vertiendo un desmesurado volumen de datos personales con una indudable proyección en otros ámbitos que exceden de los puramente administrativos en que se documentan, pudiendo afectar al derecho fundamental a la protección de datos de las personas garantizado por el artículo 14 de la Constitución, derecho regulado por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD).

El avance vertiginoso de las tecnologías de la información y las comunicaciones permite que a través sistemas o programas sea posible encontrar información en Internet, a través de los denominados “buscadores” (generales y especializados), herramientas que permiten a los usuarios de estas tecnologías localizar y acceder a la información disponible en internet de manera interactiva, al constar esta en bases de datos en archivos existentes en la red.

La potencialidad de estos buscadores (e incluso metabuscadores y multibuscadores), hoy convertidos en la puerta de acceso a la red y generadores de la mayor parte de su tráfico, nos la demuestra cualquier consulta a través del conocido buscador “Google”, que a través de sus indexadores automáticos permite conocer al instante datos personales publicados en internet y otros medios electrónicos y telemáticos, de tal manera que al introducir los datos personales de una persona física o jurídica, en cualquiera de las modalidades de búsquedas, se obtiene como resultado todos aquellos documentos o enlaces en que dichos datos consten. La indexación permanente y automática de los buscadores de información administrativa puede suponer una injerencia continuada y desproporcionada en el derecho fundamental a la protección de datos personales.

Por otro lado, el acceso a información pública y transparencia administrativa, aunque no esta configurado constitucionalmente como un derecho, encuentra una amplia regulación en la legislación administrativa como un derecho no absoluto (art. 37 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos y Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública en Andalucía) que tiene su contrapartida en el derecho fundamental a la protección de datos personales, que obliga a los poderes públicos a poner límites al acceso a información pública que se sustancie sobre datos personales obrantes en documentos administrativos y registros públicos.

A estos fulgurantes avances y beneficios tecnológicos trata el Derecho de dar una respuesta, para desde la norma hacer compatibles la publicación de información que contenga datos personales con la confidencialidad de dicha información.

En este sentido, constatamos cómo en los mecanismos de publicidad y acceso a la información administrativa de los distintos órganos administrativos suele circunscribirse, aparte de acceso ordinario a un registro público, a la publicidad en tablones de anuncios, intranet, espacios privados de internet, tablón de anuncios electrónicos en internet y publicidad a través de los diarios y boletines oficiales, igualmente, en internet.

II. En lo que a publicidad relacionada con los procedimientos selectivos, los distintos órganos competentes en materia de personal al servicio de la Junta de Andalucía (Instituto Andaluz de Administración Pública -IAAP,- Servicio Andaluz de Salud -SAS-, Consejería de Educación, etc.), tantos en sus fases intermedias de selección como en los resultados finales del proceso, publicitan los distintos actos de tramitación en tablones de anuncios, páginas web institucionales y en la propia página web del Boletín Oficial de la Junta de Andalucía (BOJA), publicitaciones que hacen referencia al dato personal relativo a la discapacidad, con expresión, primero, del nombre y apellidos y el Documento Nacional de Identidad (DNI) y, a continuación, el dato relativo a la discapacidad de forma muy variada, según Cuerpos, especialidades y categorías.

Así en los procesos selectivos correspondientes a los Cuerpos y Especialidades de la Administración general se hace referencia a la discapacidad con la referencia “D” en el turno correspondiente, resultando individualmente identificados los aspirantes con discapacidad que hagan vales tal condición a efectos de acogerse al cupo de reserva.

En cuanto al personal docente, en el Cuerpo de Maestros el turno de acceso libre se referencia con la clave 01 y el turno de discapacidad con la clave 02, mientras que el los Cuerpos y especialidades de los Profesores de Educación Secundaria y otros Cuerpos (Música, Idiomas, etc.), vienen relacionados conjuntamente en un único listado bajo la expresión “Turno General y Reserva de Discapacidad”.

De esta forma los participantes en los Cuerpos de Maestros quedan identificados de forma indirecta, no así los aspirantes al resto de los Cuerpos docentes, en los que los participantes por dicho cupo no resultan identificados.

En cuanto al personal estatutario vinculado a las Instituciones sanitarias, en los procesos selectivos convocados por el Servicio Andaluz de Salud los participantes se expresan en los distintos turnos a través de las claves “L”, “P”, ”LM” y “LF”. La identificación de los participantes por el turno de discapacidad aparecen identificados indirectamente por la clave.

La publicidad de los procesos selectivos relativos a los Cuerpos de funcionarios de la Administración de Justicia, van referidos con expresión de “Sistema Reserva de Discapacitados”. Los participantes por el turno de discapacidad aparecen identificados y relacionados en un listado diferenciado.

Por último, en los procesos selectivos del Personal laboral de la Administración general de la Junta de Andalucía, ya se trate de procesos conjuntos (turno libre y turno de discapacidad) o de procesos exclusivos para las personas discapacitadas, la publicidad del dato relativo a la discapacidad va referido con la clave “D”. Tanto los participantes de los procesos conjuntos como los exclusivos para personas con discapacidad resultan identificables indirectamente por dicha clave.

En este sentido, nos dirigiremos a los distintos Centros Directivos exponiéndoles el estado de situación respecto a la publicidad del dato personal relativo a la discapacidad de las personas participantes, y en su caso seleccionadas, en los múltiples procesos selectivos que anualmente se convocan y resuelven en el ámbito de la Junta de Andalucía.

(…).

En base a estos antecedentes cabe formular las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Marco regulador de la transparencia y protección de datos

En lo que a la transparencia se refiere, tanto la Constitución española como el Estatuto de Autonomía para Andalucía cuentan con diferentes preceptos que fundamentan la regulación de la transparencia. Así la Constitución española garantiza, de conformidad con el artículo 9.3 y 20.1. d), la publicidad de las normas y el derecho a recibir libremente información veraz de los poderes públicos y, conforme al artículo 105.b) de la Constitución española, el acceso de los ciudadanos a la información pública.

La legislación autonómica andaluza cuenta con antecedentes que regulan diversos aspectos de la transparencia. Especial mención merece la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, que en su artículo 3 configura la transparencia como un principio general de organización y funcionamiento, y en el capítulo I del título IV regula los derechos de la ciudadanía ante la actuación administrativa.

Esta ley, en su art. 79 (“Publicidad y transparencia de la actuación administrativa”) dispone que “la actuación de la Administración de la Junta de Andalucía se desarrollará con el máximo respeto a los principios de publicidad y transparencia, sin perjuicio de las limitaciones derivadas del derecho a la intimidad o de otros derechos constitucionales que gozan de una protección específica. En atención a dichos derechos, la publicidad de los actos y procedimientos administrativos se realizará de acuerdo con el principio de proporcionalidad.”

En el ámbito estatal, el apartado 5 del art. 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP) dispone que “en sus relaciones con los ciudadanos las Administraciones públicas actúan de conformidad con los principios de transparencia y de participación”.

No obstante, la norma nuclear corresponde a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, norma de carácter básico que regula el derecho de acceso a la información pública que, no obstante, ya ha sido desarrollado , con carácter general, en la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que desarrolla en su artículo 37 el derecho de los ciudadanos a acceder a los registros y documentos que se encuentren en los archivos administrativos y en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, a la vez que reconoce el derecho de los ciudadanos a relacionarse con la Administración por medios electrónicos, promueve una cultura de transparencia que impone la modernización de la Administración, la reducción de cargas burocráticas y el empleo de los medios electrónicos para la facilitar la participación, la transparencia y el acceso a la información, aspecto que encontrará su nueva regulación tras la próxima entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Frente a la más reciente regulación de la transparencia nos encontramos la consolidada regulación de la protección de datos.

Llegados a este punto, cabe decir que la normativa de protección de datos incorpora trabas al principio de transparencia administrativa. A este respecto es significativo que la propia LOPD omite referencia alguna al acceso a la información pública, haciendo una relación tasada a las que deben ser consideradas fuentes accesibles al público.

Desde la perspectiva de protección de datos de carácter personal la puesta a disposición de datos supone una cesión sometida a un régimen singular para los datos especialmente protegidos, entre los que se encuentran la salud, que conforme al art. 5.1 g) del reglamento (Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre), datos que sólo pueden ser comunicados a un tercero para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las funciones legítimas del cedente y del cesionario con el previo consentimiento del interesado, consentimiento que no es necesario cuando la cesión está autorizada en una ley (art. 11 LOPD).

La puesta en marcha de la Administración electrónica hace que la documentación administrativa sea sometida a tratamientos automatizados lo que implica que el acceso a información administrativa afecte al derecho fundamental a la protección de datos personales. Así, este respecto, cabe señalar que no basta la presencia de un dato personal para que entre en juego el derecho fundamental a la protección de datos personales, es preciso que estos se hallen registrados en un soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento (art. 2.1 LOPD). En este sentido, la publicación de información que contenga datos personales a través de Boletines Oficiales o de sitios Web en Internet supone también un tratamiento de datos personales al ser una operación o procedimiento técnico que permite la cesión de datos de carácter personal (art. 3.g) LOPD).

Puede afirmarse que la normativa de transparencia administrativa encuentra un serio contrapeso en el derecho a la protección de datos de carácter personal. Así, la LOPD no ha contemplado como límite al derecho fundamental a la protección de datos personales un derecho de acceso a información administrativa sin interés legítimo ni previó una publicación generalizada de información administrativa con datos personales a instancia de la Administración.

A este respecto, el art. 55.2 del Estatuto Básico del Empleado Público establece que en el acceso al empleo público se garantizarán, entre otros, los principios de publicidad de las convocatorias y la transparencia, a la par que en el art. 61 se dispone el carácter abierto y de concurrencia competitiva de los procesos selectivos.

Por último, cabe señalar que el art. 59.6 b) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, habilita la sustitución de la notificación por la publicación cuando se trata de actos integrantes de un proceso selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo.

La doctrina jurisprudencial a este respecto, ponderando los intereses en juego, se decanta por hacer prevaler la garantía de publicidad y transparencia del proceso selectivo sobre el derecho a la protección de datos, como detalla la Sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de abril de 2012:

“Obviamente, las garantías que exige el tratamiento de datos personales no puede servir para empañar o anular estas exigencias que obligan a que los procesos se conduzcan cumpliendo unas mínimas exigencias de transparencia y publicidad. La superioridad de estos otros valores aconseja que en este caso se entienda que no era exigible el consentimiento del interesado para el tratamiento del dato (...) y ello como garantía y exigencia de los demás participantes para asegurar la limpieza e imparcialidad del procedimiento en el que concurren (...)”.

El interés público que subyace bajo los principios rectores del acceso y provisión de puestos de trabajo en la Administración otorga legitimidad a la limitación del derecho a la protección de datos de carácter personal frente al derecho a la publicidad de los procesos selectivos, aspecto que debe de ser objeto de concreción en las normas de desarrollo, ya en los Reglamentos de acceso y provisión, ya en las bases reguladoras de las convocatorias, ya a través de órdenes e instrucciones a las Comisiones de selección o provisión.

Segunda.- La transparencia y la protección de datos en los procesos selectivos. Especial referencia a la protección del dato relativo a la discapacidad de los participantes.

Un simple estudio de las diversas normas reguladoras del ingreso en el empleo público dependiente de la Junta de Andalucía (ya funcionarial de la Administración general o de Justicia, personal docente y personal estatutario sanitario) nos permite constatar cómo los distintos reglamentos de selección o ingreso para cada uno de estos colectivos de servidores públicos, no establecen ninguna cautela o limitación respecto a la publicidad de los datos personales derivados de estos procesos, como tampoco del dato específico a la discapacidad de algunos de los aspirantes participantes o seleccionados y nombrados al final de los procesos.

Igual apreciación cabe deducir de las bases de las convocatorias, que si bien regulan de manera detallada las distintas fases de los procesos de acceso (solicitudes, requisitos, listas provisionales y definitivas de aspirantes, tribunales y comisiones de selección, fases de las pruebas selectivas, baremos, listas provisionales y definitivas de aprobados, nombramientos, etc.), nada añaden respecto al alcance de los datos personales que han de ser objeto de publicidad en cada una de las fases del proceso selectivo, conforme al marco jurídico de referencia.

En el marco regulatorio expuesto, la práctica administrativa resultante de estos procesos, tanto la que dimana de los tribunales o comisiones de selección (listas nominativas de admitidos y excluidos, listas de aspirantes que superan el proceso selectivo – por turnos libre, de promoción interna o de reserva de discapacidad-), como de los propios órganos administrativos competentes para la regulación de las convocatorias y sobre los nombramientos, evidencia la inexistencia de un tratamiento homogéneo sobre este particular, siendo la casuística en extremo variada, desde aquellas plenamente respetuosas con una adecuada publicidad de los datos personales y con establecimiento de límites respecto a la publicidad del dato personal relativo a la discapacidad, con otras prácticas inadecuadas de publicidad del dato relativo a la discapacidad, con identificación directa de tal circunstancia en los participantes en los distintos procesos selectivos.

La circunstancia del dimensionamiento del Sector Público Andaluz y de elevado número de participantes en las distintas ofertas de empleo público, unido a la intervención de distintos centros directivos y múltiples órganos de selección, aconseja que desde las distintas instancias se promueva una norma o protocolo de actuación, que normalice y de un tratamiento homogéneo a la protección del dato relativo a la discapacidad en el seno de los procesos selectivos de empleados públicos.

(…).

Así pues, cabe concluir resaltando la necesidad de reforzar la garantía del derecho fundamental a la protección de los datos de las personas (art. 14 CE), especialmente del dato referido a la discapacidad de los participantes en los procesos selectivos promovidos en el seno de la Junta de Andalucía en sus periódicas convocatorias de empleo público, de tal manera que la obligada publicidad de estos procesos se lleve a cabo con la menor injerencia sobre el derecho de la intimidad del dato relativo a la salud (discapacidad) de aquellos, promoviendo, en su caso, una Instrucción por parte de los distintos Departamentos o Centros Directivos.

En base a lo anteriormente expuesto, de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, formulamos a las personas titulares de los Centros Directivos competentes en materia de personal, en las Consejerías y Agencias instrumentales de las Consejerías competentes en las materias de Administración Pública, Educación y Salud, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Que se cursen las instrucciones necesarias en orden a que en los procesos selectivos que les afecten, ya de personal con carácter permanente (funcionario, estatutario o laboral) o temporal (bolsas de empleo), la publicidad del dato personal relativo a la discapacidad de las personas participantes en los mismos se realice con la menor injerencia posible.

Ver cierre de actuación de oficio

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz