Descubierto en cotizaciones a la Seguridad Social

ANTECEDENTES

El interesado, funcionario del Cuerpo Superior de Administradores Generales de la Junta de Andalucía, mediante su escrito de queja denunció la demora, por parte de la Consejería de Salud, en contestar varios escritos presentados solicitando copia de los boletines de cotización a la Tesorería General de la Seguridad Social, correspondiente a los periodos de Diciembre de 1992 y Enero y Febrero de 1993.

Afirma el interesado que tras solicitar a la Tesorería General de la Seguridad Social un certificado con las bases de cotización desde la fecha de su ingreso en la Administración de la Junta de Andalucía -se produjo con fecha día 2 de diciembre de 1992- comprueba que no aparece ninguna cotización en el mes de diciembre de 1992 y, las bases de cotización por los meses de enero y febrero de 1993 no se correspondían con las fijadas legalmente para su categoría profesional.

Lo anterior, acreditado mediante copia del certificado emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, fue puesto en conocimiento de la Consejería de Salud hasta en tres ocasiones, con fecha 27 de mayo de 2010,  en escrito dirigido al Servicio de Personal; con fecha 18 de noviembre de 2010,  mediante escrito a la Secretaría General Técnica; y, con fecha 10 de junio de 2011, en un tercer escrito que dirigió a la Consejera de Salud, como máxima autoridad del Departamento. Ninguno de los escritos fue contestado por la Administración por lo que decidió presentar la presente queja ante esta Institución.

De las actuaciones realizadas en la tramitación del expediente ante la Consejería de Salud, recibimos un primer informe, de fecha 27 de octubre de 2011,  dando cuenta del escrito remitido a la Tesorería General de la Seguridad Social, en Sevilla, en el que se adjuntaba documentación de cotización de febrero y marzo de 1993 , solicitando a los efectos oportunos regularización de su vida laboral.

En respuesta a dicha petición, la Dirección Provincial de la Tesorería notifica al promotor de la queja , que “una vez revisada la incidencia se han estimado en parte las alegaciones formuladas por usted, sin embargo la Tesorería General de la Seguridad Social no dispone de la información suficiente para su total resolución por lo que rogamos nos aporte la documentación justificativa: original o fotocopia debidamente compulsada del TC1 y TC2 correspondiente a los periodos de liquidación de diciembre de 1992 y enero de 1993...”

Posteriormente, en un segundo informe de fecha 20 de diciembre de 2011, desde la Viceconsejería de Salud se indica:

“Aunque el esfuerzo de búsqueda ha sido importante no se han encontrado los documentos de cotizaciones referidos al periodo diciembre de 1992 y enero de 1993. Por ello es por lo que con fecha 19 de septiembre se procedió a remitirle escrito a la Tesorería General de la Seguridad Social,  informándoles de la reclamación que se había realizado por D. (...), aclarando la situación y solicitándoles que regularizaran la vida laboral de dicho funcionario.

Le informamos que con independencia de las gestiones realizadas se han mantenido en activo la búsqueda de la documentación solicitada, habiéndose localizado recientemente el parte de alta en Seguridad Social el día 9 de diciembre de 1992. Dicho parte ha sido remitido a la Tesorería General de la Seguridad Social, reiterando la necesidad de regularizar las bases de cotización de dicho funcionario por los meses de diciembre de 1992 y enero y febrero de 1993”.

De lo anterior, se confirma por la propia Consejería que no han podido acreditar documentalmente con los boletines de cotización a la Seguridad Social - TC2- los periodos de liquidación de diciembre de 1992 y enero de 1993, por los servicios prestados de forma efectiva por el funcionario, por lo que no resulta posible regularizar las cotizaciones a la Seguridad Social de dichas mensualidades. Debido a esa falta de cotizaciones, en la vida laboral del interesado, existe un descubierto de cotizaciones por los meses de diciembre de 1992 y enero de 1993, por no haber cotizado quien estaba obligado a ello, la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía.

CONSIDERACIONES

Primera.- Los empresarios (en adelante la Administración de la Junta de Andalucía, o simplemente la Administración andaluza) tienen como requisito previo e ineludible antes del inicio de la actividad por el trabajador, formalizar su afiliación, en su caso, y el alta del mismo, así como proceder a la cotización por ellos en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Segunda.- Se ha constatado documentalmente que por los servicios prestados por el interesado en la Delegación Provincial en Sevilla, de la Consejería de Salud, durante los meses de diciembre de 1992 y enero de 1993, no fueron ingresadas las cotizaciones correspondientes (parte empresarial y parte del trabajador) a la Tesorería General de la Seguridad Social. Por tanto, cuando la Administración andaluza incumple la obligación tanto de la afiliación y alta de los trabajadores a su servicio y cotización por ellos, deviene en responsable de dicha obligación y, en su caso, de las prestaciones –que pudiera devengarse- por la falta de ingreso de las cotizaciones.

A este respecto, dispone la regla general del número 2 del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social, sobre la responsabilidad empresarial por incumplimiento de las obligaciones de cotización, no puede interpretarse como una norma autónoma de carácter sancionador, sino como una disposición que establece una responsabilidad conectada casualmente con el perjuicio que el incumplimiento empresarial ha producido en el derecho del trabajador. El empresario está obligado a reparar el perjuicio y por ello debe responder, aunque la entidad gestora, para cumplir el interés público en la protección efectiva de las situaciones de necesidad, anticipe el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad.

Cuarta.- La jurisprudencia ha desarrollado una amplia doctrina acerca del periodo de descubierto en la cotización en ligazón estrecha con  la existencia de vulnerabilidad o no en ellos, que ha de concurrir para que se desencadene la responsabilidad empresarial.

Aún reconociendo que pudieran ser meros descubiertos ocasionales, conviene recordar que el Tribunal Supremo viene afirmando que los incumplimientos en materia de cotización determinan el desplazamiento de la responsabilidad si se han producido incumplimientos graves, descubiertos repetidos y constantes, como en el caso de la Sentencia del Alto Tribunal, de 25 de enero de 1999, que condenó a un Ayuntamiento al pago proporcional de la prestación solicitada por no dar de alta al trabajador y por el correspondiente descubierto de ocho años, de un total de diez en los que el demandante de la prestación estuvo prestando servicios en el Ayuntamiento.

También es reiterada jurisprudencia la existencia de responsabilidad empresarial cuando la falta de cotización incide en el reconocimiento de la relación de prestación de seguridad social; y, en todo caso, por tratarse de un incumplimiento grave, no de carácter ocasional, que debía acarrear la responsabilidad directa de la empresa en el pago de las prestaciones (STS 13/02/2006).

Quinta. En situaciones como la planteada en este expediente, el  principal y último perjudicado es el trabajador quien al recurrir a la entidad gestora para reclamar el reconocimiento o abono de una determinada prestación, se encontraría con la denegación de ese derecho o la minoración de la cuantía que por principio debiera serle reconocida, y para el caso del que el periodo no cotizado incidiera en el reconocimiento de la prestación, situación que generaría un menoscabo en sus derechos que no debería sufrir el mismo, sino la entidad que incurrió en la infracotización, con independencia de que en tales hechos no existiese mala fe por parte de aquélla.

Sexta.- Partiendo del principio general del artículo 103.1 de la CE, la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al  Derecho.

Y, la propia Administración de la Junta de Andalucía, en su Ley 9/2007,  de 22 de octubre, determina que sirve con objetividad al interés general a través de sus órganos y entidades instrumentales, con sujeción a la Constitución, al Estatuto de Autonomía y al resto del ordenamiento jurídico; y se organiza y actúa de acuerdo, entre otros, con los principios de eficacia,  buena fe, eficiencia en su actuación y control de los resultados, responsabilidad por la gestión pública y buena administración y calidad de los servicios.

Séptima.- La Constitución Española en su artículo 41 exige el mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad. En España, nos rige un sistema de reparto, en virtud del cual las aportaciones presentes de los trabajadores cotizantes cubren las necesidades de los beneficiarios de las prestaciones.

En definitiva puede decirse que la solicitud de prestaciones en el nivel  contributivo, por parte de los trabajadores, constituye sin duda un elemento de justicia retributiva. Por ello, cuando un trabajador se encuentra ante la circunstancia de que el empresario, a quien compete la responsabilidad de cotizar, no ha cumplido su obligación total o parcialmente, no puede encontrarse en el desamparo. Para solventar estas circunstancias surge la responsabilidad empresarial en materia de prestación contributiva por infracotizaciones.

Por todo ello, a la vista de lo actuado, he resuelto de conformidad con lo dispuesto en el art. 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, trasladar a la Consejería de Salud,  la siguiente 

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales, en relación con las obligaciones que corresponde a todo empleador, en relación con las cotizaciones a la Seguridad Social, conforme a lo dispuesto por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

RECOMENDACIÓN: Única. Que habiéndose acreditado el descubierto de cotizaciones a la Seguridad Social a favor del interesado, durante el periodo comprendido entre el 01/12/1992 y 01/01/1993, por la Delegación Provincial de Salud de Sevilla,  sea asumida –por el órgano competente- la responsabilidad directa por el incumplimiento de sus obligaciones en relación con las cotizaciones debidas y de ingreso de las cuotas y recargos correspondientes al Régimen General de la Seguridad Social.

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz