Sugerimos reconocer a efectos retributivos la baja laboral por reposo durante embarazo

ANTECEDENTES

En esta Institución se tramita expediente de queja promovida por una funcionaria municipal, motivada por una disminución retributiva debida a una baja médica.

El asunto que motivó la tramitación de la queja de la funcionaria municipal fue, en un primer momento, sus dudas ante la aplicación, o no, a la baja laboral por Incapacidad Temporal, por embarazo con reposo, de la Instrucción conjunta de las Secretarias de Estado de Administraciones Públicas y de Presupuestos y Gastos por la que se dispone dar cumplimiento a las previsiones del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, en relación con la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de la Administración del Estado.

La reducción retributiva durante el periodo de baja laboral se debía a criterio del Departamento de Recursos Humanos del Ayuntamiento- a la aplicación del Real Decreto-ley 20/2012, ya citado, porque entendían que su caso no se encontraba entre las excepcionalidades de “hospitalización e intervención quirúrgica” y le habían aplicado todas las reducciones establecidas para los primeros 21 días.

En cuanto al informe municipal, merece la reseña de su contenido:

“(..) Con fecha 1/02/2013, la funcionaria arriba indicada presentó baja médica por I.T. con diagnóstico de “Amenaza Parto Prematuro. Anteparto”. En la elaboración de las referidas nóminas se ha aplicado estrictamente lo establecido por el art. 9 del R.D. Ley 20/2012. Al día de la fecha no se han determinado los supuestos excepcionales citados en el apartado 5 de ese artículo. La referida baja se ha mantenido hasta el parto, que tuvo lugar en 5/05/2013.

Del estudio detenido del contenido de la información aportada tanto por la interesada, como la facilitada por la Administración Municipal, y de las disposiciones vigentes que resultan de aplicación, estimamos oportuno efectuar las siguientes 

CONSIDERACIONES

Primera.- El Régimen retributivo en situaciones de Incapacidad Temporal.

El Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de Julio, del Gobierno de España, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad introduce importantes modificaciones en la situación de los empleados públicos que se encuentren en situación de incapacidad temporal, en concreto en su disposición adicional decimoctava se modula la cuantía de los complementos económicos a percibir por el personal al servicio de la Administración del Estado, en función de los días de incapacidad temporal, siendo éstos de carácter progresivo, es decir, a menores días de baja, hasta tres, menos retribución que va aumentando en función de los días en los que se permanezca en situación de incapacidad laboral, hasta alcanzar los 21 días o más, a partir de los cuales se percibe el cien por cien de los complementos retributivos.

En el artículo 9 de esta norma, se dirige a las Administraciones Públicas un mandato para que éstas, en el ámbito de sus respectivas competencias, determinen, respecto del personal a su servicio, los haberes a percibir por éste incluido en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, cuando se encuentre en situación de incapacidad temporal, complementando, en su caso, las prestaciones de Seguridad Social a las que tengan derecho, respetando unos límites máximos.

Con fecha 15 de Octubre de 2012, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas aprueba una Instrucción conjunta de las Secretarías de Estado de Administraciones Públicas y de Presupuestos y Gastos, por la que se dispone dar cumplimiento a las previsiones del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de Julio, en relación al régimen retributivo correspondiente a la situación de incapacidad temporal del personal al servicio de la Administración del Estado, a las que anteriormente hemos hecho referencia.

Pues bien, esta Instrucción, en su artículo 7, contempla una serie de circunstancias excepcionales, en las que las retribuciones a percibir, serán las mismas que se vinieran percibiendo en el mes anterior a la incapacidad y de acuerdo con lo previsto en el apartado 5 del artículo 9 del Real Decreto-Ley de 13 de Julio, se considerarán como tales, los procesos de incapacidad temporal que impliquen tratamientos de radioterapia o quimioterapia, así como los que tengan inicio durante el estado de gestación, aun cuando no den lugar a una situación de riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la lactancia (estas dos situaciones de riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia, no se han visto afectadas por la aprobación del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de Julio), y a las que por tanto no se les aplica la disminución de los complementos retributivos previstos en la disposición adicional decimoctava del reiterado Real Decreto Ley.

En esta disposición adicional decimoctava, se gradúa la cuantía de los complementos retributivos y de las propias retribuciones a percibir en situación de incapacidad temporal, en función de los días de duración de la misma, a menos días de IT menos retribuciones, aunque una vez alcanzados los 21 días de incapacidad temporal, se perciben éstas al cien por cien.

La Ley 17/2012, de 27 de diciembre, la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013,

La Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, establece en su disposición adicional trigésima octava que la ausencia al trabajo por causa de enfermedad o accidente que no dé lugar a una situación de incapacidad temporal, comportará la aplicación del mismo descuento en nómina previsto para la situación de incapacidad temporal, permitiendo que el citado descuento no se aplique cuando el número de días de ausencia por enfermedad o accidente en el año natural no supere la cifra que se establezca por cada Administración Pública.

Segunda.- Derechos de los funcionarios locales: permisos, vacaciones y licencias, en los mismos términos que los funcionarios de la Comunidad Autónoma.

Hasta la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público –EBEP-, la aplicación de las normas a los funcionarios de la Administraciones Locales se regulaba en el artículo 142 del Texto Refundido de Régimen Local –TRRL-, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril; precepto al que la jurisprudencia, reiteradamente reconoció el carácter básico y por tanto excluido de su negociación en pactos y acuerdos, entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 1997.

Consecuentemente, eran de aplicación a los funcionarios de la Administración Local las previsiones de la «legislación sobre función pública de la Comunidad Autónoma respectiva y, supletoriamente, en la aplicable a los funcionarios de la Administración del Estado», como señala el citado artículo 142 TRRL.

En la actualidad, el EBEP ha establecido una serie de normas sobre estas cuestiones. En concreto dedica sus art. 48 y 49 a la regulación de los permiso. El art. 49 se impone como legislación aplicable «en todo caso», y con las «condiciones mínimas señaladas» para los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y por razón de violencia de genero. El art. 48.1 remite a la regulación de las Administraciones Públicas la determinación de la concesión de permisos a los funcionarios públicos y sus requisitos, efectos y duración. Los que se desarrollan en ese mismo artículo tienen carácter de subsidiarios «en defecto de legislación aplicable los permisos y su duración serán, al menos los siguientes». Por tanto debemos distinguir permisos subsidiarios, articulo 48.1, y permisos mínimos regulados en el artículo 48.2 y art. 49.

De la interpretación de los anteriores preceptos entendemos que en materia de permisos y licencias para la Administración Local será de aplicación la normativa de las respectivas Comunidades Autónomas sobre Función Pública, con los mínimos de los arts. 48.1 y 49 y, en su defecto, la señalada en el referido art. 48.1., se acuerden éstas o no de establecer en su ámbito de aplicación al personal de las Entidades Locales

- Respecto a las normas sobre la jornada laboral, resultaría de aplicación –para todos los funcionarios locales- lo establecido por el art. 94 de la Ley 7/1985 de 2 de abril, que señala:

«La jornada de trabajo de los funcionarios de la Administración Local será en cómputo anual la misma que se fije para los funcionarios de la Administración Civil del Estado».

Por tanto, las normas sobre jornadas se refieren a una materia que debe ser regulada por la Administración del Estado y desarrollada, sin vulnerar ese límite, por los convenios colectivos. Y, las normas sobre permisos son las que se dicten por las Comunidades Autónomas; se acuerden éstas o no de establecer en su ámbito de aplicación al personal de las Entidades Locales.

Del análisis normativo, se desprende que la regulación retributiva autonómica contenida en la norma citada, para las mujeres que formen parte del personal al servicio del Sector Público Andaluz, en situación de incapacidad temporal derivada del estado de gestación, es más restrictiva que la regulación estatal, por cuanto que sólo contempla como situaciones excepcionales que den lugar a la percepción del 100% de los complementos retributivos, las derivadas de riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, cuando para la Administración del Estado, se consideran también situaciones excepcionales a estos efectos los procesos de incapacidad temporal que tengan inicio durante el estado de gestación, y no sólo las derivadas de las situaciones de riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la lactancia.

Ahora bien, a pesar de la citada regulación normativa, la Administración autonómica tiene aprobada la Instrucción 1/2013, de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública por la que se da cumplimiento a las previsiones del artículo 14 de la ley 3/2012, de 21 de Septiembre, de Medidas fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el Reequilibrio Económico-Financiero de la Junta de Andalucía, en relación a la situación de incapacidad temporal del personal de la Administración de la Junta de Andalucía.

Esta Instrucción, que desarrolla el citado artículo 14, y anteriormente transcrito, en su artículo 7 dedicado a las Circunstancias excepcionales, en el apartado 2, establece que “Los procesos de IT que impliquen tratamientos de radioterapia o quimioterapia, así como los que tengan inicio durante el estado de gestación, aun cuando no den lugar a una situación de riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la lactancia, tendrán esta misma consideración de circunstancia excepcional”.

Como puede verse, por la vía de esta Instrucción se amplía el ámbito de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, en lo que atañe a las circunstancias excepcionales previstas en su artículo 14, en iguales términos a los establecidos en la normativa estatal, al incluir a los procesos de IT que impliquen tratamientos de radioterapia o quimioterapia, así como los que tengan inicio durante el estado de gestación, aun cuando no den lugar a una situación de riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la lactancia, las cuales darán lugar a la percepción del 100% de las retribuciones.

Tercera.- Mesa General de Negociación del Ayuntamiento de Antequera.

De conformidad con lo previsto por el Estatuto Básico del Empleado Público de 2007 (art. 34), a los efectos de la negociación colectiva de los funcionarios públicos, se constituirá una Mesa General de Negociación en el ámbito de la Administración General del Estado, así como en cada una de las Comunidades Autónomas, Ciudades de Ceuta y Melilla y Entidades Locales.

La constitución y composición de las Mesas de Negociación a que se refiere el párrafo anterior, se lleva a efectos conforme a lo señalado por el artículo 35 del EBEP, siendo objeto de negociación, en su ámbito respectivo (Ayuntamiento de Antequera), en relación con sus competencias y con el alcance que legalmente proceda, las materias relacionadas en el artículo 37 del EBEP, entre otras, las que afecten a las condiciones de trabajo y a las retribuciones de los funcionarios, cuya regulación exija norma con rango de Ley y las referidas a calendario laboral, horarios, jornadas, vacaciones, permisos, movilidad funcional y geográfica, así como los criterios generales sobre la planificación estratégica de los recursos humanos, en aquellos aspectos que afecten a condiciones de trabajo de los empleados públicos.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Para que se promuevan las acciones oportunas, en orden a considerar como situación excepcional -con derecho a percibir el 100% de las retribuciones- a los procesos de incapacidad temporal que tengan inicio durante el estado de gestación, de las mujeres que formen parte del personal al servicio del Ayuntamiento, aun cuando no den lugar a una situación de riesgo durante el embarazo o de riesgo durante la lactancia.

Según establece el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, la autoridad a la que se dirige la Resolución viene obligada a responder por escrito en término no superior a un mes, comunicando la adopción de las medidas adecuadas en el sentido que se recoge en la Resolución dictada o, en su caso, las razones que le impidan adoptar tal decisión.

Ver Asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz