Resolución ante contaminación acústica de un bar en Chipiona

Ante la inactividad del Ayuntamiento de Chipiona por las denuncias de contaminación acústica de un bar que cuenta con discoteca, el Defensor del Pueblo Andaluz ha formulado Recordatorio de deberes legales y Recomendación a fin de que, en síntesis, se inspeccionen los locales y, en su caso, se incoen los correspondientes expedientes administrativos, emitiendo la correspondiente resolución.

ANTECEDENTES

La interesada de esta queja posee una vivienda en un edificio, en cuyos bajos se encuentra un establecimiento hostelero que, desde hace años, venía siendo objeto de innumerables escritos de denuncia ante el Ayuntamiento de Chipiona (Cádiz) por los ruidos y vibraciones de música a gran volumen hasta altas horas de la madrugada, por la aglomeración de personas que se concentran en sus inmediaciones y en sus terrazas al aire libre y que han hecho, y hacen imposible, el descanso de los moradores de las viviendas del bloque.

Estos hechos, como se ha dicho, se han denunciando al Ayuntamiento durante años, tanto por la Comunidad de Propietarios del inmueble, como por los vecinos y colindantes a título individual, y tanto ante la Policía Local como ante el propio Ayuntamiento de Chipiona, sin constatarse actuación municipal que, en el ejercicio de las competencias de control y disciplina de actividades, ni tampoco en el ámbito de la  protección contra la contaminación acústica, hayan tenido un resultado efectivo. Se ha dado el caso, nos asegura la promotora de la queja, que incluso el establecimiento no ha llegado a contar con la preceptiva licencia de bar con música, constándole tanto a la Policía Local como al propio Ayuntamiento la reproducción de música hasta altas horas de la madrugada, a un elevado volumen, hasta el extremo de que, a simple vista y nada más entrar en el local, podía apreciarse una cabina o zona habilitada para disc jockey. Circunstancia ésta que, de ser cierta, difícilmente podría pasar desapercibida para la autoridad municipal.

A todo ello, según la queja, se sumó finalmente, la apertura de una discoteca en el sótano del inmueble, pero con entrada por desde el establecimiento hostelero, agravándose los ruidos y vibraciones que ya se padecían de antemano con el mismo.

Al escrito de queja se acompañaba la copia de diversos escritos de denuncia que por esta problemática se habían presentado en el Ayuntamiento y/o en la Policía Local. Así, nos constan escritos presentados en la Policía Local el 23 de agosto de 2011 y en el Ayuntamiento (por música a gran volumen a altas horas de la madrugada, sin que a dicha fecha tuviera autorización para música, y por afluencia de público en las inmediaciones del local, solicitando además información de la licencia que tenía el establecimiento); el 19 de octubre de 2011, fax enviado al Ayuntamiento (reiterando su solicitud de información del anterior escrito de 23 de agosto, que no había sido respondido); 14 de septiembre de 2011 (la Comunidad de Propietarios remite burofax al Ayuntamiento reclamando por los ruidos que emite el establecimiento, que no cuenta con insonorización); 16 de julio de 2012 (denunciando la construcción de una estructura de cerramiento que genera numerosos perjuicios a los vecinos); 16 de julio de 2012 (denunciando elevado volumen de la música y veladores altas horas que hacían imposible el descanso); 14 de febrero de 2013 (con el que se solicitaba copia de los expedientes tramitados por el establecimiento en cuanto a la apertura y las autorizaciones concedidas);  10 de abril de 2013 (se solicitaba información del estado de tramitación de las denuncias presentadas hasta entonces); 24 de abril de 2013, en esta fecha se presenta escrito en el Ayuntamiento (en el que, con motivo de la tramitación de licencia de bar cafetería con música para el bar, se solicitaba que se adoptaran medidas para que no siguiera funcionando como bar con música sin licencia) y también la interesada realizó comparecencia en el Ayuntamiento de Chipiona, para manifestar que no podía consultar el expediente de apertura del establecimiento al no ser encontrado en ninguna dependencia del Ayuntamiento.

A pesar de todos estos escritos, la única información que la afectada ha recibido de ese Ayuntamiento ha sido un oficio de la Jefa del Negociado de Aperturas, de 18 de noviembre de 2011, con el que se informaba de lo siguiente:

- Que el “Bar ...” tenía licencia de apertura tramitada en expediente ../95, concedida mediante resolución de 21 de enero de 1999.

- Que la actividad autorizada era de bar de 4ª categoría sin cocina.

- Que su horario de apertura era hasta las 02.00 horas, y en viernes, sábados y vísperas de festivo, una hora más tarde.

- Que no constaba licencia para la emisión ni reproducción de música.

- Que existían numerosas denuncias por ruidos comunicadas al propietario del establecimiento, solicitándole medidas correctoras para evitar molestias a los vecinos, que fueron debidamente cumplimentadas, archivándose las denuncias.

- Que también constaban denuncias por incumplimiento del horario de cierre permitido, para lo cual se inició expediente sancionador, encontrándose en aquel momento los requerimientos al titular del establecimiento “pendientes de la firma del Secretario General para su notificación”.

- Que el expediente ../99 fue archivado por caducidad en las actuaciones para la obtención de la licencia de apertura para bar sin cocina.

Con tales antecedentes admitimos a trámite la queja e interesamos la colaboración del Ayuntamiento de Chipiona. En este sentido, recibimos un primer informe del Concejal Delegado de Aperturas, según el cual desde la fecha del 10 de enero de 2012, en que había sido nombrado para el cargo, se había fijado como objetivo prioritario “la regularización de todas y cada una de las actividades que se encontraban sin licencias y sin el cumplimiento de los requisitos exigidos”. Asimismo, nos informaba el Concejal que “puede acreditarse la pasividad que han mantenido otras corporaciones donde los expedientes iniciados fueron archivados en el olvido antes de resolver la denegación de las distintas licencias!. Adicionalmente, la justificación del problema en este primer informe era la imposibilidad de percibir si el ruido en cuestión procedía de este local o de la aglomeración de público paseando por la zona de madrugada. Finalmente, se nos informaba que el “Bar ...” no contaba con autorización para música.

Ante tal información, optamos por dar traslado de la misma a la parte promotora de la queja para que hiciera alegaciones. En sus alegaciones, la parte promotora manifestaba su sorpresa por el informe del Ayuntamiento. En ese sentido, lanzaba, a modo de alegación, la siguiente pregunta sobre la actuación del Ayuntamiento durante los años anteriores de denuncias: “¿Qué han hecho en este caso a pesar de las múltiples denuncias y numerosos escritos y llamadas al Ayuntamiento realizadas tanto por esta parte como por numerosos vecinos de los citados locales?”. Y, añadía la afectada en sus alegaciones, que “es de resaltar que al día de la fecha no se ha respondido por dicho Ayuntamiento a ninguno de los escritos presentados por esta parte, ni se han facilitado siquiera las copias de los expedientes solicitados”. Es más, aseguraba que “a fecha de hoy no le consta a esta parte que se haya sometido a trámite de calificación ambiental, y pese a no contar con la preceptiva licencia se permite que se siga desarrollando dicha actividad”.

Consideramos oportuno solicitar un segundo informe al Ayuntamiento de Chipiona, petición que nuevamente fue atendida por el Concejal de Aperturas. Según este segundo informe, el Ayuntamiento había “adoptado las medidas cautelares oportunas” y se habían tramitado “los expedientes conforme a Derecho”, y a tal efecto nos acompañaba copia de una resolución adoptada el 28 de diciembre de 2013. En definitiva, a juicio del Concejal, el Ayuntamiento había actuado conforme al principio de legalidad. A tal efecto, se nos daba traslado de la tramitación de calificación ambiental para estos establecimientos. Nuevamente dimos traslado de este segundo informe a la promotora de la queja para alegaciones, en las que insistía en que los expedientes tramitados de las dos actividades no se habían tramitado conforme a Derecho, al no haberse dado trámite de audiencia a la Comunidad de propietarios afectada y no haber podido alegar diversas posibles irregularidades que habrían impedido el otorgamiento de las licencias y autorizaciones para actividades acústicamente contaminantes.

Finalmente, solicitamos un tercer y último informe al Ayuntamiento de Chipiona, igualmente atendido por el Concejal de Aperturas, en el que nos insistía en la información dada en los dos anteriores informes y en que la actuación del Ayuntamiento había sido conforme a Derecho. Con este tercer informa, por tanto, no se nos aportaba ninguna información adicional digna de ser aquí mencionada, por lo que no se consideró necesario dar traslado a la parte promotora de la queja para alegaciones.

CONSIDERACIONES

Corresponde al Defensor del Pueblo Andaluz, según el artículo 41 del vigente Estatuto de Autonomía para Andalucía (EAA), aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, la defensa de los derechos enunciados en el Título I del Estatuto, en los términos de su artículo 128. Por su parte, este último precepto recuerda que el Defensor del Pueblo Andaluz es el comisionado del Parlamento de Andalucía, designado por éste para la defensa de los derechos y libertades comprendidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de las Administraciones Públicas de Andalucía, dando cuenta al Parlamento.

En el presente caso, la afectada y promotora de la queja viene haciendo mención expresa a la vulneración de su derecho al descanso, como consecuencia, en principio, de la pasividad municipal (o de la ineficacia de las actuaciones llevadas a cabo), ante sus denuncias contra sendos locales que han desarrollado actividades no autorizadas, en concreto bar con música y discoteca. Hay que recordar, en este sentido, que la alegada vulneración del derecho al descanso, cuando de ruidos se trata, encierra, en realidad, la vulneración de diversos derechos de la Constitución, tales como el derecho a la vida y a la integridad moral (art. 15), el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18.1) en el ámbito domiciliario, el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2), el derecho a la protección de la salud (art. 43), el derecho a un  medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona (art. 45) y el derecho a una vivienda digna (art. 47). Ello, amén de mencionar que también podría darse la vulneración del derecho al respeto a la vida privada y familiar y del domicilio, previsto en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Y así lo ha reconocido consolidada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo y del resto de juzgados y tribunales del poder judicial. Baste con ello mencionar, únicamente a título ilustrativo, las siguientes Sentencias, en las que se citan otras tantas sobre el particular:

- Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de noviembre de 2004, Caso Moreno Gómez contra España:

“El artículo 8 del Convenio protege el derecho del individuo al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y su correspondencia. El domicilio es normalmente el lugar, el espacio físicamente determinado en donde se desarrolla la vida privada y familiar. El individuo tiene derecho al respeto de su domicilio, concebido no sólo como el derecho a un simple espacio físico, sino también como el derecho a disfrutar en toda tranquilidad de dicho espacio.

Las vulneraciones del derecho de respeto al domicilio no son solamente las de índole  material o corporal, tales como la entrada en el domicilio de una persona no autorizada, sino también las agresiones inmateriales o incorpóreas, como ruidos, emisiones, olores u otras injerencias. Si las agresiones son graves pueden privar a una persona de su  derecho al respeto del domicilio porque le impiden gozar del mismo (ver Hatton y otros c. Reino Unido, anteriormente citado § 96) (...).

Si el artículo 8 tiene por objeto esencial el proteger al individuo contra las injerencias arbitrarias de los poderes públicos, también puede implicar la adopción por estos últimos de medidas encaminadas al respeto de los derechos garantizados por dicho artículo incluso en las relaciones de las personas entre sí (...).

El asunto presente no trata de una injerencia de las autoridades públicas en el ejercicio del derecho al respeto del domicilio, sino que concierne a la inactividad de las autoridades para hace  cesar los perjuicios, causados por terceras personas, al derecho invocado por la demandante.

La Administración municipal de Valencia ciertamente ha adoptado en el ejercicio de sus competencias medidas en principio adecuadas, para proteger el respeto de los derechos garantizados, tales como la ordenanza sobre ruidos y vibraciones. Pero durante el período considerado, la Administración en cuestión ha tolerado el reiterado incumplimiento de la reglamentación que ella misma había establecido, e incluso ha contribuido a ello. Una reglamentación que pretenda proteger derechos garantizados sería una medida ilusoria si no fuese observada de manera constante y el Tribunal debe recordar que el Convenio pretende proteger derechos efectivos y no ilusorios o teóricos. Los hechos demuestran que la demandante ha padecido una agresión grave en su derecho al respeto del domicilio por culpa de la pasividad de la Administración frente al alboroto nocturno.”

- Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo Contencioso-Administrativo, de 2 de junio de 2008, sección séptima (casación 10130/2003), fundamentos de derecho tercero y séptimo:

“TERCERO. (...)

El proceso versa sobre la incidencia de la contaminación acústica en los derechos fundamentales que reconocen el artículo 15 y los apartados 1 y 2 del artículo 18 de la Constitución  en la interpretación que de ellos ha hecho el Tribunal Constitucional, en particular en su  Sentencia 119/2001 y, luego, en la  16/2004, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho a la vida privada del artículo 8 de la  Convención Europea de Derechos Humanos  a partir de su  Sentencia de 9 de diciembre de 1994 (caso López Ostra contra el Reino de España), seguida en las posteriores de  19 de febrero de 1998, (caso Guerra y otros contra Italia)  y en la de  8 de julio de 2003 (caso Hatton y otros contra Reino Unido).

Interpretación que resume nuestra  Sentencia de 26 de noviembre de 2007 (casación 1204/2004) y recogen otras anteriores [Sentencias de  12 de noviembre de 2007 (casación 255/2004),  12 de marzo de 2007 (casación 340/2003),  29 de mayo de 2003 (casación 7877/1999), 10 de abril de 2003 (casación 1516/1999). Según ella, la inmisión en el domicilio de ruidos por encima de los niveles establecidos supone una lesión del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario en la medida que impida o dificulte gravemente el libre desarrollo de la personalidad. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha señalado que puede suponer la lesión del derecho a la integridad física y moral del artículo 15 de la  Constitución (SSTC 16/2004 y  191/2003). Vulneraciones que son imputables a los poderes públicos que con su acción u omisión han dado lugar o no han impedido esa contaminación.

Por tanto, no son cuestiones de legalidad ordinaria las que se discuten en este proceso, sino de garantía de derechos fundamentales frente a formas de agresión a ellos que, además, se significan porque, al mismo tiempo deterioran el medio ambiente cuya calidad, según el artículo 45 de la Constitución, han de preservar y mejorar todos los poderes públicos. Se trata, en definitiva, de la polución de los derechos fundamentales.

(...)

SÉPTIMO. Esta Sala en las Sentencias que se han citado en el fundamento tercero ha subrayado la incidencia que el ruido excesivo tiene en los derechos fundamentales a la intimidad personal y a la inviolabilidad del domicilio en cuanto morada de las personas físicas y reducto último de su intimidad personal y familiar (SSTC 283/2000 y  69/1999) y como la perturbación que causa cuando supera los límites de lo tolerable lesiona esos derechos porque impide que desenvuelvan libremente su personalidad en el lugar que debe estar a salvo de toda intromisión o injerencia no consentida por su titular o no autorizada por la Ley.

También ha señalado que el restablecimiento de esos derechos vulnerados por la incapacidad municipal para lograr el cumplimiento de las normas sobre emisiones acústicas y horarios de apertura y cierre de establecimientos de hostelería y ocio implica no sólo la obligación del Ayuntamiento de tomar las medidas necesarias sino, también, la de resarcir mediante indemnizaciones los daños sufridos por quienes han padecido el estruendo originado por la emisiones incontroladas de aquellos. En este sentido, la Sentencia de 14 de abril de 2003 (casación 1516/2003) es bien explícita (...)”.

A propósito de estas Sentencias, hay que decir que esta vulneración se produce, además de por la persistente infracción del titular de la actividad, por la pasividad con la que el Ayuntamiento de Chipiona ha tratado las constantes y reiteradas denuncias de los afectados, al menos hasta que la afectada ha acudido a esta Institución en queja. Pasividad o actuación insuficiente, tardía o ineficaz, en términos prácticos y materiales, es lo mismo, pues la realidad es que se ha estado permitiendo el desarrollo de actividades acústicamente muy contaminantes pese a que han sido denunciadas durante años, con el consiguiente perjuicio para los moradores del inmueble en el que se han ubicado tales actividades irregulares.

Las razones ofrecidas por el Concejal de Aperturas, cuya colaboración agradecemos, no hacen sino confirmar la percepción, al menos así nos lo parece, de que la actitud del Ayuntamiento de Chipiona no ha sido la que cabía esperar en un Estado de Derecho, más aún cuando lo que están en juego, lo que está comprometido, es la efectividad de derechos fundamentales vinculados a la vida privada y a la calidad de vida, gravemente alteradas por inmisiones de ruido. Así, pese a las innumerables denuncias, escritos, quejas y reclamaciones, además de las llamadas telefónicas que durante todo este tiempo han debido producirse, el Ayuntamiento únicamente se ha limitado, en el mejor de los casos, a hacer advertencias, sin que conste la imposición de sanción alguna, ni siquiera la tramitación completa de expediente sancionador, pese, insistimos, a las innumerables denuncias y llamadas telefónicas a la Policía Local. Tampoco hay constancia de que se hayan adoptado de manera efectiva medidas provisionales, pese a que el local ha dispuesto de música hasta altas horas de la madrugada sin autorización para ello, e incluso de terraza de veladores, incompatible según argumentaremos más adelante. En consecuencia, el Ayuntamiento de Chipiona, durante todo este tiempo, con su omisión respecto de las irregularidades denunciadas del “Bar ...”, ha incumplido su obligaciones como Administración Pública.

Llegados a este punto, debe tenerse presente que la Constitución Española establece en su artículo 9.1 que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos al ordenamiento jurídico; que el artículo 31 del EAA garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos frente a las Administraciones Públicas a, entre otras cosas, a que los asuntos de la ciudadanía se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable; que la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) indica en su artículo 3, en línea con el artículo 103.1 de la Carta Magna, que las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con, entre otros, los principios de eficacia, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho, eficiencia y servicio a los ciudadanos; y que la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, en línea con los artículos 9 y 103 de la Constitución y 3 de la LRJPAC, menciona que las Entidades locales sirven con objetividad los intereses públicos que les están encomendados y actúan de acuerdo con los principios de eficacia y con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

Pese al sinfín de principios constitucionales, estatutarios y legales que las Administraciones Públicas se ven obligadas a respetar y tener en cuenta en sus actuaciones frente a la ciudadanía, no puede decirse que así haya sucedido en este caso, al menos hasta que esta Institución ha intervenido en este asunto, pues como se ha dicho, no consta tramitación alguna (en forma de expedientes, diligencias, inspecciones o medidas provisionales) pese a los escritos, denuncias, llamadas y quejas efectuadas durante varios años, no sólo en meses de verano, sino también en otras épocas del año. Con ello, el Ayuntamiento no ha ejercitado sus competencias sancionadoras sobre aquellas actividades sometidas a calificación ambiental ni sus competencias en materia de protección del medio ambiente contra ruidos y vibraciones, previstas en el artículo 9 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía. Y no hay que olvidar que la competencia, según establece el artículo 12.1 de la LRJPAC, es irrenunciable y debe ejercerse por los órganos que la tengan atribuida como propia. Por tanto, no cabe hacer, por la vía de la pasividad, una renuncia a la competencia legal.

Además de todo lo expuesto hasta el momento, debe también significarse que la problemática del “Bar ...”, y después de la “Discoteca ...” (de igual nombre), por ser duradera, persistente y de gran magnitud por la afluencia de público que, al parecer, se congrega en sus alrededores y estar situados en una zona ya de por si ruidosa, debe ser objeto de una especial vigilancia por parte del Ayuntamiento, no sólo en cuanto a que las actividades que se desarrollan están dentro de los parámetros autorizados de actividad, sino también que se cumplen horarios de cierre, que se cuentan con todas las cautelas de seguridad y prevención y que se cuenta con aquellos veladores que, en su caso, estén autorizados.

Por otra parte, queremos significar que las competencias legales deben ejercerse de manera decidida con independencia de la época del año en que se puedan producir eventuales infracciones, pues es habitual que en época veraniega se produzcan excepciones a determinadas exigencias bajo el paraguas de la afluencia de visitantes y turistas a nuestras ciudades y la “ampliación” de los locales hacia su exterior con música, veladores, televisiones, etc. invadiendo no sólo el espacio público sino también el espacio –viviendas- que deben ser protegidas de injerencias externas.

Tampoco queremos dejar de recordar lo que, entre otras cosas, hemos dicho ya en varias resoluciones, entre ellas en la reciente Resolución dictada en la queja 14/2491, abierta de oficio, que hemos dirigido a todos los Ayuntamientos de Andalucía en un asunto similar al que nos ocupa ahora. En concreto, nos referimos, con carácter general y a título únicamente ilustrativo, a la posibilidad de que las autoridades y funcionarios públicos puedan incurrir en prevaricación, y para ello transcribimos a continuación parcialmente nuestra Resolución de la citada queja:

“Todo ello sin perjuicio de que, con toda justicia, los Tribunales hayan comenzado a reconocer y exigir responsabilidad penal en los supuestos más flagrantes en los que se evidencia una gravísima negligencia para combatir alguna de las situaciones que se generan con motivo de la contaminación acústica provocada por tales actividades. Tal ha sido, entre otros, el caso de la conocida Sentencia número 1091/2006, de 19 de octubre, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) que condenó al Alcalde de la ciudad de Villareal (Castellón), como autor de un delito de prevaricación, a la pena de un año y seis meses de prisión, más ocho años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, por haber quedado probado que, con su actitud, no persiguió durante años, a sabiendas, despreciando la normativa y sin tener en cuenta sus obligaciones como Alcalde, las flagrantes irregularidades en materia de ruido que generaba una fábrica de pavimento cerámico, pese a las reiteradas quejas de los vecinos. Recuerda esta Sentencia del Tribunal Supremo que la conducta del Alcalde integra una decisión, por acción y por omisión o dejación de sus funciones que, de forma deliberada, se sitúa al lado de una industria contaminante en contra de los intereses de los ciudadanos sabiendo a ciencia cierta que actuaba y vulneraba la legalidad que regulaba la emisión de ruidos; asimismo, también dice la Sentencia que el Alcalde conoció los informes negativos sobre las emisiones ruidosas, contemplando impasible cómo se incumplían las propias decisiones sobre aislamiento realizada por la Consejería Autonómica y el propio Servicio Técnico del Ayuntamiento.

En esta misma línea puede citarse la posterior Sentencia número 77/2007, de 18 de mayo de 2007, de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 1ª), que confirma una previa Sentencia del Juzgado de lo Penal número 1 de Badajoz, por la que se condena al Alcalde de la localidad de Talavera la Real como autor de un delito de prevaricación medioambiental a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por un periodo de ocho años. Adicionalmente, se le condenaba en concepto de responsabilidad civil por daños y perjuicios, a indemnizar personal, directa y solidariamente al afectado, en la cantidad de 7.000 euros, y todo por haber concedido licencia definitiva a una discoteca pese a conocer que generaba niveles de contaminación acústica por encima de los permitidos y pese a las constantes y reiteradas quejas y denuncias de personas afectadas.

Cabe también citar la más reciente Sentencia número 222/2013, de 10 de mayo de 2013 de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª), que confirma una previa Sentencia del Juzgado de lo Penal de Plasencia, en cuya virtud se condenaba al Alcalde del Ayuntamiento de Losar de la Vera, como autor de un delito de prevaricación administrativa, a 8 años y 6 meses de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público; así como por el mismo delito, a otras 7 personas, en su condición de concejales, a 7 años de inhabilitación especial para ejercicio de empleo o cargo público, al haber quedado acreditado que nunca se incoó expediente sancionador contra el dueño de una discoteca, ni se acordó tampoco el cierre cautelar a pesar de que se ordenó por la Consejería competente.

Finalmente, hay que hacer mención también a la recentísima Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 15 de mayo de 2014, –que aún es recurrible ante el Tribunal Supremo- por la que se condena a nueve años de inhabilitación para empleo o cargo público a la Alcaldesa de la localidad de Pliego, y a su predecesor en el cargo, por un delito continuado de prevaricación al considerar que durante catorce años no ejercitaron sus competencias para poner solución a la contaminación acústica por ruidos y vibraciones que generaba un local del municipio y que afectaba a un vecino”.

Con todo lo expuesto queremos trasladar a ese Ayuntamiento que el ejercicio de las competencias que legalmente tienen atribuidas en materia de inspección, control, disciplina y sanción de actividades, así como en materia de protección contra contaminación acústica, deben ejercitarse de forma decidida y eficaz, sin dar lugar a situaciones de impunidad ya que lo que pueden estar vulnerándose son derechos fundamentales de la ciudadanía, sin perjuicio de la posibilidad de que pueda incurrirse, en determinadas circunstancias, en prevaricación, según la cita que hemos hecho de las sentencias más relevantes al respecto, únicamente a título informativo.

Tampoco queremos dejar de hacer referencia a un asunto de suma importancia que se ha detectado a lo largo de esta queja. Se aduce por la afectada que estos locales, en los que se ha dispuesto de música sin tener autorización para ello, y en los que actualmente se ha tramitado calificación ambiental para ello, podrían contar con terrazas de veladores. Respecto de esta circunstancia, hay que recordar, como hemos tenido ocasión de decir ya en varias Resoluciones, que el Anexo II del Decreto 78/2002, de 26 febrero, por el que se aprueba el Nomenclátor y Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, establece que los “bares con música” son:

«Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que, debidamente autorizados por los Municipios, se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 90 decibelios medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público.

Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.»

Como puede comprobarse, los bares con música pueden servir bebidas y comida para que las mismas sean consumidas, exclusivamente, en el interior del local. Por consiguiente, resultaría contraria a Derecho cualquier autorización concedida por el Ayuntamiento de Chipiona para el desarrollo de la actividad fuera de los locales. Así, en el supuesto en que hubiesen sido concedidas tales autorizaciones para terrazas de veladores al “Bar ...” (en caso de que tuviera autorizada música) o a la “Discoteca ...”, las mismas habrían de ser revocadas.

Por último, respecto de las aglomeraciones de personas que se producen en las inmediaciones de estos locales, pero en el espacio público, es preciso tener muy en cuenta que la Ley 7/2006, de 24 de octubre, sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía, establece en su artículo 3 la prohibición de una serie de actividades de ocio desarrolladas en los espacios abiertos de los términos municipales de Andalucía

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: de que la competencia, según establece el artículo 12.1 de la LRJPAC, es irrenunciable y debe ejercerse por los órganos que la tengan atribuida como propia y de conformidad con lo establecido en los artículos 9.1 de la Constitución, con sujeción al ordenamiento jurídico; 31 del  EAA, que garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos frente a las Administraciones Públicas a, entre otras cosas, a que los asuntos de la ciudadanía se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable; 3 de la LRJPAC y 9 de la LRBRL, en línea con el artículo 103.1 de la Constitución, según los cuales las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con, entre otros, los principios de eficacia, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho, eficiencia y servicio a los ciudadanos.

RECORDATORIO 2: de que el Ayuntamiento de Chipiona debe ejercitar, conforme a los preceptos constitucionales, estatutario y legales citados, sus competencias legales previstas en los artículos 25 de la LRBRL y 9 de la LAULA, singularmente las afectantes a medio ambiente urbano, a la protección contra la contaminación acústica, de policía local, de vigilancia, control y ejercicio de la potestad sancionadora con respecto a las actividades sometidas al instrumento de calificación ambiental y de control de actividades públicas y establecimientos recreativos, singularmente en el apartado de horarios.

Para el supuesto de que los establecimientos objeto de esta queja cuenten con autorización para música y, adicionalmente, cuenten con autorización de terrazas de veladores en el exterior, RECORDATORIO (3), de que, conforme a lo establecido en el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el nomenclátor y el catálogo de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en su Anexo II, apartado III, número 2.8, estará prohibido a los pubs y bares con música, servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.

RECOMENDACIÓN: para que, a la mayor brevedad posible, se proceda, en relación con los establecimientos “Bar ...” y “Discoteca ...” a:

1) Ordenar una inspección para comprobar si se vienen desarrollando únicamente las actividades que han sido expresamente autorizadas, así como para comprobar que se mantienen las exigencias y medidas correctoras o de aislamiento que se hubieran impuesto y que se cumplen los horarios máximos de cierre.

2) Proceder, en caso de que se detecte alguna infracción, a incoar el correspondiente expediente administrativo, tramitándolo con la diligencia y eficacia debida y, si fuera pertinente, adoptando las medidas provisionales a que hubiere lugar para que no se vulneren los derechos fundamentales (a los que nos hemos referido a lo largo de este escrito) de los vecinos afectados.

3) Ordenar, a modo de plan de seguimiento, que estos locales sean vigilados con la asiduidad que exige una zona problemática a nivel de contaminación acústica, con el objeto de persuadir de eventuales intenciones de incumplir la normativa de aplicación y las autorizaciones otorgadas.

4) Para el supuesto, como se ha dicho, de que estos establecimientos contaran con autorización para música y, al mismo tiempo, contaran con autorización para terrazas de veladores, que se proceda a revocar esta última autorización, por resultar incompatible con la normativa del Decreto 78/2002.

RECORDATORIO 4: de que, en todo caso, cualquier nueva denuncia, reclamación, queja o escrito que el Ayuntamiento reciba de ahora en adelante por posibles irregularidades de estos locales, ya sea a través de denuncia o llamada a la Policía Local, ya sea a través de escritos presentados en otras dependencias municipales, sea tramitado con la máxima eficacia y celeridad, tanto en la realización de diligencias de comprobación como en la eventual incoación de expedientes administrativos y la adopción de medidas provisionales, si ello fuera procedente.

SUGERENCIA para que, además de las Recomendaciones formuladas, se valore por el Ayuntamiento, con técnicos propios o con la asistencia técnica y jurídica de la Diputación Provincial, de adoptar alguna otra medida que pueda reconocer, en su caso, la especial problemática de la zona o entorno en la que se encuentran estos establecimientos, tales como la aplicación de la mencionada Ley 7/2006, de 24 de octubre, sobre potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía, o la declaración de zona acústicamente saturada, en los términos del vigente Decreto 6/2012, de Protección contra la Contaminación Acústica de Andalucía, o cualesquiera otras medidas.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz