Procedimiento de escolarización en escuelas infantiles y centros de educación infantil de convenio

De la lectura de ambas Órdenes, aparecían dos cuestiones fundamentales que consideramos que debían ser aclaradas y que analizamos en los dos apartados siguientes: una, la relacionada con la documentación necesaria para poder acreditar la proximidad del domicilio familiar y, la otra, relacionada con la acreditación de la condición de monoparentalidad de la familia solicitante.

1.- Documentación necesaria para acreditar la proximidad del domicilio familiar.

En cuanto al primero de dichos asuntos, según podíamos leer en la Instrucción correspondiente, para la acreditación del domicilio habitual, a efectos de su valoración, se recurriría a la documentación sobre empadronamiento aportada, añadiéndose “que cuando por nulidad matrimonial, separación, divorcio u otra causa debidamente acreditada, el padre y la madre del menor o de la menor vivan en domicilios distintos, se considerará como domicilio familiar el de la persona que tenga atribuida su custodia. En caso de custodia compartida, se considerará como domicilio familiar el de la persona con la que conviva el niño/a”.

Dado, pues, el contenido de dicho párrafo, queríamos conocer, aparte de las enumerados expresamente, qué situaciones o supuestos cabían en la expresión “u otra causa debidamente acreditada”, siendo igualmente importante que se nos concretaran los medios de prueba con los que se podían acreditar “debidamente” dichos supuestos.

Por su parte, observábamos que de la redacción in fine del párrafo trascrito se desprendía una clara paradoja y era que, si bien se decía que, en caso de que los progenitores vivieran en domicilios distintos se consideraría domicilio familiar o habitual del menor el de la persona que tuviera atribuida su guarda y custodia –hasta ahí sin problema-, seguidamente se indicaba que, en caso de que la guarda y custodia fuera compartida se consideraría domicilio familiar el de la persona con la que conviviera el o la menor.

Al respecto, mostramos nuestra más absoluta falta de entendimiento de la expresión dado los términos en los que había sido redactada, puesto que si partíamos de la base de que el elemento definitorio de la “guarda y custodia compartida” es la convivencia de forma habitual del menor con cualquiera de sus progenitores –es decir, que podría considerarse que tiene dos domicilios-, ¿cuál de ellos habría de considerarse como el habitual si, en principio, ambos domicilios podrían ser igualmente habituales?.

A juicio de la Administración, se considerará como domicilio familiar el de la persona con la que conviva el niño o la niña.

Según nos indicaban, además, en otro informe, con la expresión “otras causas debidamente acreditadas se refería a aquellas relaciones que puedan darse cuando no necesariamente exista un vínculo de matrimonio roto por nulidad matrimonial, separación o divorcio, por no haber existido éste previamente, como por ejemplo, parejas de hecho inscritas o no en el registro correspondiente, menores cuya paternidad está reconocida por ambos progenitores sin que entre ellos exista ningún tipo de relación, etc. “Cada una de estas relaciones debería acreditarse mediante la aportación de cualquier documentación que sea esclarecedora de la situación, ya que no existe tipo de documento oficial exigible.

A pesar de esta información, nada se decía acerca de la determinación de ese mismo domicilio cuando la guarda y custodia es compartida, que era una de nuestras principales dudas.

Además ni en el nuevo Decreto, el 40/2011, de 22 de Febrero, ni en la Orden de 8 de Marzo de 2011, que lo desarrolla y por la que se regula el procedimiento de admisión para el primer siglo de Educación infantil (y que sustituye a la de 12 de Marzo de 2010 analizada en el momento de la incoación del presente expediente y en virtud de la cual se dictó la Instrucción discutida), tampoco se dice nada al respecto. Sin embargo, en la Instrucción de 31 de Marzo del 2011 de la Dirección General de Planificación y Centros (dictada un día después de que se elaborara el informe que nos remitían en respuesta a nuestras consideraciones y, entendiendo, por tanto, que este era el motivo por el que no se aludió a ella en el informe) es en la que en el apartado correspondiente a la determinación de ciertos aspectos relacionados con los documentos acreditativos de la proximidad del domicilio o lugar de trabajo se dice lo siguiente:

«Cuando por nulidad matrimonial, separación, divorcio u otra causa debidamente acreditada, el padre y la madre del menor o de la menor vivan en domicilios distintos, se considerará como domicilio familiar el de la persona que tenga atribuida su guarda y custodia y con la que conviva el niño/a. En casos de custodia compartida, se considerará como domicilio familiar el de la persona con la que conviva el niño/a y presente la solicitud».

Pues bien, a nuestro juicio, aunque se vuelve a caer en el error de ignorar el fundamento base de la “guarda y custodia compartida” en cuanto que se ignora -y valga la redundancia- la posibilidad de que no pueda determinarse con cuál de los progenitores pasa más tiempo el niño o la niña (por ejemplo, por establecerse un marco temporal igualitario a favor de cada uno de los progenitores) y, por tanto, con cuál de ellos “convive”, al menos añadiendo que se considerará como domicilio familiar el del progenitor que presente la solicitud, se acotan las posibilidades a un solo domicilio.

Aunque de esta manera parece quedar resuelta la cuestión, para evitar cualquier tipo de confusión lo mejor hubiera sido que en la nueva Instrucción se hubiera eliminado la expresión “con la que conviva el niño”, y tan solo, por tanto, se hubiera hecho constar que, en caso de guarda y custodia compartida, se considerará domicilio familiar el del progenitor que presente la solicitud.

No obstante, para que esta aclaración surta los efectos deseados, se hace necesario el que, previa y obligatoriamente, el niño o la niña estén empadronados en el mismo domicilio que el solicitante, puesto que, siendo el único documento acreditativo de la convivencia de la unidad familiar el certificado de empadronamiento, podríamos encontrarnos con la falta de coincidencia entre el domicilio del solicitante y el del menor para el que se pide la plaza. Para evitar esto, igualmente, se podría haber hecho directamente alusión al domicilio en el que se encuentre empadronado el menor, de manera que pueda ser cualquiera de los progenitores el que presente la solicitud.

Relativa a esta cuestión, como consecuencia de la asunción a rango legal del régimen de guarda y custodia ( artículo 92.5 del Código Civil) tras la entrada en vigor de la reforma operada por Ley 15/2005, de 8 de Julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, con fecha 7 de Marzo de 2006, la Fiscalía General del Estado, dictó una Instrucción (1/2006) al hilo de los problemas que –como expresamente indicaba- se venían derivando de la irrupción de éste nuevo régimen de guarda en cuanto al empadronamiento de los hijos menores.

En concreto, haciendo alusión al supuesto que hemos señalado arriba de que la paridad de tiempos no permitiera establecer con claridad cuál de los domicilios –el del padre y el de la madre- es el habitual, acordaba que se habría de considerar como tal aquel que establezcan de mutuo acuerdo los progenitores, o, en su defecto, por resolución judicial.

Por ello, se ordena a los Sres. Fiscales, velar porque en los convenios reguladores, o, a falta de ellos, en las resoluciones judiciales en que se opte por la guarda y custodia compartida con tiempos de permanencia equilibrados, se determine cuál ha de entenderse como domicilio habitual del menor para proceder a su empadronamiento.

En definitiva, que, a nuestro juicio, se hubiera zanjado el asunto estableciendo, simplemente, que en caso de guarda y custodia compartida, se considerará como domicilio habitual o familiar del menor aquel en el que se encuentre empadronado el niño o niña.

2.- Definición del concepto de “familia monoparental”.

Respecto a esta cuestión hemos de recordar que ya tuvimos la ocasión de pronunciarnos ampliamente en la Recomendación que por parte de esta Institución se formuló a la Consejería de Educación con ocasión de la modificación que se iba a llevar a cabo del Decreto 53/2007, de 20 de febrero, por el que se regulaba los criterios y el procedimiento de admisión del alumnado en los centros docentes públicos y privados concertados, a excepción de los universitarios, modificación que se llevó a cabo, finalmente, con la aprobación del Decreto 47/2010, de 23 de Febrero.

Así, en la Resolución mencionada, indicábamos la absoluta necesidad de proceder a la elaboración de un concepto claro y uniforme de “familia monoparental” en el que se incluyeran los supuestos que, según se deducía del contenido de la Orden, en ese momento quedaban excluidos, así como determinar con qué otros documentos –además del Libro de Familia- se podía acreditar dicha condición.

Para llegar a esta conclusión, previamente habíamos realizado un minucioso análisis de los artículos 15.2 y 17.3 del Decreto 53/2007, de 20 de Febrero, y 35.2 y 43 del Decreto 149/2009, de 12 de Mayo, (estos últimos prácticamente idénticos a los señalados en primer lugar), en los que si bien en ellos se hacía referencia a dicha condición como criterio de admisión, en ningún momento se definía qué era lo que había que entender como tal, ni qué configuración había de tener la familia en cuanto a sus miembros para poder ser calificada de esta manera.

Esta indefinición, a la vista del contenido de las quejas que habíamos venido recibiendo, estaba provocando no sólo la contraposición del criterio mantenido por los respectivos interesados e interesadas y la Consejería de Educación en cuanto a atribuir efectivamente la puntuación por dicha circunstancia, sino que esa misma contraposición o disparidad de criterios se estaba produciendo en el seno de la propia Administración autonómica.

De este modo, mientras que a algunos menores a los que en su día se le había atribuido la puntuación correspondiente por habérsele reconocido su pertenencia a una familia monoparental por parte de las respectivas Delegaciones Provinciales de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social en el proceso de escolarización en los entonces denominados Centros de Atención Socioeducativa, posteriormente, siendo idéntica su situación familiar, dicha puntuación no se le había otorgado por parte de alguna de las Delegación Provinciales de la Consejería de Educación en el proceso de escolarización en el Segundo ciclo de la Educación infantil y en las enseñanzas obligatorias por no haber sido considerado perteneciente a dicha categoría.

También la indefinición de la norma y los criterios interpretativos que se estaban aplicando, producían –y tal como veíamos, seguía produciendo- una posible vulneración del principio de igualdad y no discriminación consagrado en el artículo 14 de la Constitución, en este caso concreto, por razón del nacimiento, ya que pretendiéndose, en principio, beneficiar con una discriminación de carácter positivo a un tipo de familia cuya estructura –la monoparental- difiere del concepto tradicional de familia -convivencia de los progenitores con sus hijos e hijas-, se estaba dejando fuera de la cobertura de dicha norma y, por lo tanto, negando sus beneficios, a aquellos niños y niñas nacidos de parejas de hecho cuya convivencia había cesado, o a aquellos otros cuyos progenitores que, habiendo contraído matrimonio, vivían separados de hecho, aunque no de Derecho. Igualmente, podíamos añadir a estos supuestos el de aquellos niños o niñas cuyos progenitores ni siquiera habían convivido nunca juntos, pero que por haber sido reconocidos legalmente por ambos en el momento del nacimiento, ambos, igualmente, aparecían en el Libro de Familia, de manera que, aún compartiendo de manera conjunta su patria potestad, tan sólo uno de ellos había asumido la guarda y custodia del menor.

Ante esta situación discriminatoria, no podíamos por más que, nuevamente, mostrar nuestra discrepancia, puesto que, tanto en el caso de los menores nacidos en el seno de uniones de hecho que habían cesado en su convivencia, como en el de aquellos cuyos progenitores siempre habían vivido separados pero estaban legalmente reconocidos por ambos aunque vivieran con uno solo de ellos, nos resultaba del todo inconcebible que, tácitamente, con el criterio interpretativo que se venía aplicando se estuviera haciendo una perversa distinción jurídica entre los “hijos matrimoniales” y “no matrimoniales”.

Así mismo, y en cuanto a los menores hijos e hijas de matrimonios separados “de hecho”, considerábamos que se encontraban tanto ellos, como el progenitor o progenitora con quien convivían, en idénticas condiciones que el de aquellos que anulados, viudos, divorciados o separados de derecho habían asumido en solitario la guarda y custodia de su prole, si bien era más difícil demostrar su situación.

Y enlazando con esta cuestión aparecía otra ligada íntimamente con la misma y es que el hecho de que la norma considerara cómo único documento acreditativo de la condición de monoparentalidad el Libro de Familia, no hacía más que redundar en la existencia de las situaciones discriminatorias descritas, ya que aquel es un documento en el cual, según establece el artículo 36 del Decreto de 14 de noviembre de 1958, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Civil, además de hacerse constar el fallecimiento de los cónyuges, se hará constar la nulidad, divorcio o separación del matrimonio, así como cualquier hecho que afecte a la patria potestad, sin que quepa otras inscripciones que las mencionadas, dejando por tanto fuera la posibilidad de las inscripción de las parejas de hecho, inscritas o no en el correspondiente registro público, o las separaciones de hecho.

Siendo ello así, insistíamos en la absoluta necesidad de establecer un concepto claro y no discriminatorio de lo que debía entenderse por “familia monoparental”, así como buscar los medios adecuados para poder acreditar fehacientamente dicha condición y evitar, en la medida de lo posible, la picaresca y el fraude a que pudiera dar lugar.

Pues bien, en respuesta a nuestro planteamiento, en el último informe remitido por el Centro directivo competente, se señala lo siguiente:

“Con relación al concepto de familia monoparental he de informarle que no existe un consenso normativo en la conceptuación de familia monoparental que nos permita desde una perspectiva estrictamente jurídica afirmar sin duda cuáles son los supuestos que pueden ser calificados como tales.

Por todo lo anterior, con el asesoramiento del Gabinete Jurídico de esta Consejería de Educación, se ha optado por la siguiente redacción: “se entenderá que un niño o niña pertenece a una familia con la condición de monoparental cuando su patria potestad esté ejercida por una sola persona o, cuando siendo ejercida por dos personas, exista orden de alejamiento de una de ellas con respecto a la otra, con la que convive el niño o la niña” (Disposición final primera del Decreto 40/2011, de 22 de Febrero, por el que se regulan los criterios y el procedimiento de admisión del alumnado en los centros docentes públicos y privados concertado para cursar las enseñanzas de segundo ciclo de educación infantil primaria, educación especial, educación secundaria obligatoria y bachillerato).

La definición estricta adoptada, que limita el concepto al ejercicio de la patria potestad por un solo progenitor, puede plantear en la práctica menos problemas de prueba, además de reducir los supuestos de fraude.”

A criterio de esta Institución, precisamente porque no existe en el ordenamiento jurídico español un concepto unitario de lo que es “familia monoparental” –y que debiera estar recogido en el Código Civil-, insistimos reiteradamente, desde que por primera vez se introdujera este elemento en la normativa reguladora de los procesos de escolarización (Decreto 53/2007), en la necesidad de proceder a una definición clara y no discriminatoria de lo que ha de entenderse por tal, aun cuando sea a efectos educativos.

Sin embargo, ahora vemos, con absoluta decepción, que nuestros argumentos no sólo no resultaron lo suficientemente contundentes ni válidos para ser tenidos en cuenta en la redacción del Decreto 47/2010, de 23 de Febrero (que modificó solo determinados aspectos del Decreto 53/2007, de 20 de Febrero, referidos a la existencia de hermanos en el centro docente), sino que tampoco lo han sido en la redacción del Decreto 40/2011, de 22 de Febrero, en el que, tanto en el artículo 16.2, como en el apartado 5 de su Disposición Final Primera, establecen que se considerará familia monoparental cuando la patria potestad esté ejercida por una sola persona o, cuando siendo ejercida por dos personas, exista orden de alejamiento de una de ellas con respecto a la otra, con la que convive el niño o la niña.

Pero nuestra decepción no viene realmente de que no se hayan tenido en cuenta nuestros criterios –que, en cualquiera de los casos, pueden ser discutidos-, sino de que el que ahora se aplica es aún más restrictivo del que se aplicaba en la normativa ahora sustituida.

De este modo, con “la definición estricta adoptada, que limita el concepto al ejercicio de la patria potestad por un solo progenitor” –como textualmente dice el informe de la Dirección General de Planificación y Centros- no sólo se deja fuera del concepto de monoparentalidad a aquellos supuestos que anteriormente no eran contemplados y, precisamente, los que habíamos recomendado que se incluyeran en la nueva regulación – como era el caso de los hijos e hijas de parejas de hecho que habían cesado en su convivencia o cuyos progenitores nunca habían convivido juntos pero que, en ambos casos, habían sido reconocido por ambos, así como los hijos e hijas de matrimonios que se encontraran en proceso de separación o divorcio o los de separados de hecho pero no de derecho- sino que también quedan excluidos ahora la mayoría de los que sí lo estaban antes, como era el de los cónyuges anulados, separados o divorciados legalmente.

Pero nos sorprende aún más el hecho de que, en caso de patria potestad compartida, tan sólo se considere familia monoparental a aquella en la que sobre el progenitor que no convive con la prole se haya dictado una orden de alejamiento con respecto al progenitor al que se ha atribuido legalmente, o ejerza de hecho, la guarda y custodia de los hijos e hijas.

Y lo que nos sorprende aún más es que con las nuevas normas, en caso de patria potestad compartida, sólo se considere familia monoparental a aquella en la que sobre el progenitor que no convive con la prole se haya dictado una orden de alejamiento con respecto al progenitor al que se ha atribuido legalmente, o ejerza de hecho, la guarda y custodia de los hijos e hijas.

Ciertamente celebramos, como no puede ser de otro modo, que la Consejería de Educación haya dado muestra de enorme sensibilidad al tener en consideración estas circunstancias en las que los menores, directa o indirectamente, se ven afectados por situaciones de violencia (física o psicológica) tan perjudiciales para su desarrollo personal.

Ahora bien, y sin que ello deba interpretarse como una crítica o desacuerdo en cuanto a considerar estas tristes circunstancias como criterio de admisión, en nuestro criterio, una orden de alejamiento de naturaleza penal no debe tener cabida ni repercusión en la definición de una institución de naturaleza exclusivamente civil como son las familias monoparentales y que, en el caso en el que venimos analizando, tiene trascendencia en la esfera del Derecho administrativo.

En cualquier caso, esta medida tendría todo su sentido si la existencia de una orden de alejamiento tuviera como punto de referencia al menor, es decir, que el niño o la niña fuera la víctima del progenitor o progenitora y que la orden de alejamiento fuera acordada con respecto a los menores y, por lo tanto, el ejercicio de la patria potestad fuera suspendido, total o parcialmente, o incluso extinguido.

Podemos ir más allá. La simple existencia de una orden de alejamiento, bien respecto del menor o de uno de los progenitores, y la importante función que cumple, tiene entidad suficiente como para que sea considerada como un criterio de admisión individualizado, al igual que lo son, por ejemplo, el ser hijos o hijas de mujeres atendidas en centros de acogida para mujeres víctimas de la violencia de género o que se trate de hijos o hijas de víctimas de terrorismo

Nadie pone en duda de las enormes dificultades para definir y enumerar los casos que den cobertura a esta nueva realidad social y de los bretes y trabas para poder acreditar cada situación.

Pero es necesario un esfuerzo adicional. La necesidad de dar cobertura legal a una realidad social que se considera digna de protección –como en este caso es la familia monoparental- no debe informar al legislador ni a la Administración el elemento subjetivo, más o menos posible, del “ animus defraudandi” de sus destinatarios. O dicho de otro modo, la Administración no debe limitar supuestos y medios de acreditación de estas realidades familiares bajo el pretexto de que se pueden dar casos de fraude y picaresca.

Por todo lo anterior y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos la siguiente:

Que en las futuras modificaciones legislativas que se lleven a efecto en la normativa sobre escolarización y admisión del alumnado en centros docentes públicos andaluces sostenidos con fondos públicos, se estudie la conveniencia y oportunidad de incluir en las mismas las consideraciones y reflexiones contenidas en el presente documento, y que se concretan los siguientes aspectos:

SUGERENCIA 1: Que en caso de guarda y custodia compartida de los progenitores, se considere como domicilio familiar o habitual del alumno aquel en el que éste se encuentre empadronado, independientemente del domicilio del progenitor que presente la solicitud de plaza.

SUGERENCIA 2: Que se delimite un concepto claro de “familia monoparental”, o, en su caso, se proceda a enumerar los supuestos que han de ser recogidos bajo esa denominación, incluyéndose en todo casos aquellos anteriormente admitidos en el Decreto 53/2007, de 20 de Febrero.

SUGERENCIA 3: Que para la acreditación de la condición de familia monoparental, en aquellos casos que no exista documento oficial exigible, se admita como prueba de la monoparentalidad cualquier documento que a esos efectos sea admitido en Derecho, estableciendo para ello unos criterios claros y uniformes.

SUGERENCIA 4: Que se introduzca en los procesos escolarización como criterio de admisión individualizado el de la existencia de una orden de alejamiento tanto respecto del progenitor custodio, como respecto de los hijos e hijas menores.