Pedimos anulación de cláusula suelo y devoluciones abonadas en exceso

Mediamos con Unicaja para que elimine la cláusula suelo que opera en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por la parte promotora de queja y proceda a la devolución de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la misma.

ANTECEDENTES

Esta Institución, según los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 1, 10 y 13 de nuestra Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre), tiene competencia para la defensa de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto de Autonomía, siempre que resulten infringidos por alguna actuación de las Administraciones Públicas de Andalucía, a las que debemos supervisar.

La entidad Unicaja Banco, S.A. es una empresa privada, lo que, en principio, la excluye de nuestro ámbito de supervisión. No obstante, nuestra normativa reguladora también establece la posibilidad de que el Defensor del Pueblo Andaluz pueda realizar actuaciones de mediación con el fin de proponer a los organismos o entidades afectados fórmulas de conciliación o de acuerdo que faciliten una resolución positiva y rápida de las quejas recibidas.

Atendiendo a esta posibilidad y apelando a su colaboración para con esta Institución, nos permitimos dirigirle el presente escrito a fin de trasladarle la queja que nos ha formulado D. ..., con DNI xxxx, en relación con la cláusula suelo del 3,5% que opera en su contrato de préstamo hipotecario.

Dicho contrato de hipoteca, cuya garantía real recae sobre una vivienda, fue suscrito con fecha 19 de febrero de 2008 ante la Notario del Ilustre Colegio de Granada, Dña. …. (nº de protocolo xxx), subrogándose el interesado en la hipoteca suscrita por la empresa promotora, con un capital de 64.700 euros.

I.- El interesado ha formulado diversas reclamaciones ante esa entidad con objeto de que se proceda a la eliminación de dicha cláusula suelo, el recálculo de las cuotas satisfechas y el reintegro de las cantidades abonadas de más por aplicación de la cláusula.

La respuesta negativa ofrecida por el Departamento de Atención al Cliente, de fecha 5 de diciembre de 2011, se justificaba en el hecho de que las condiciones estaban previstas en la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario y recordaba las distintas vías con las que los titulares de los préstamos pueden tener conocimiento de las cláusulas que van a regir la vida del contrato. Por otra parte, la respuesta se amparaba en el cumplimiento de la normativa que regula la materia y en el informe del Banco de España, elaborado a petición del Senado, así como en la existencia de pronunciamientos judiciales que avalan su utilización.

Asimismo se le comunicaba al interesado que, según criterio del propio Banco de España, la entidad no tenía obligación de facilitar a compradores de viviendas subrogados en los préstamos concedidos a los vendedores la información completa de las condiciones financieras del préstamo en el que se subrogan, ya que dicha obligación debe recaer sobre estos últimos.

A pesar de estas últimas manifestaciones, con fecha 2 de diciembre de 2013, el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España emitió informe en la tramitación de su reclamación por este asunto, en el que se concluye que “la actuación de la entidad reclamada es contraria a los buenos usos y prácticas financieras al no haber acreditado haber informado adecuadamente al reclamante sobre la inclusión en la novación de su préstamo hipotecario de una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés”.

En dicho informe se recoge el criterio del citado Departamento en relación con la inclusión de las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés, que reproducimos por su interés:

“El criterio de este Departamento respecto de las llamadas cláusulas suelo, es que dicha limitación es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia y consecuencias de su aplicación, por parte de los clientes, con anterioridad a la firma de los documentos contractuales. Es decir, este Departamento ni niega ni afirma en todo caso la validez o legalidad de la misma, pero lo que sí cuestiona, analiza y finalmente resuelve es si la cláusula ha sido debidamente informada con carácter previo, cumpliendo los requisitos aplicables derivados de la normativa y criterios de buenas prácticas financieras.

En este sentido, la transparencia y claridad que debe presidir las relaciones de las entidades con sus clientes exige que, en casos como el aquí analizado, éstos conozcan con suficiente antelación las condiciones a las que se van a obligar antes de formalizar los correspondientes contratos, (...).

Asimismo, cabe destacar que la Orden de 5 de mayo de 1994, antes citada, establece en su artículo 5º la obligación de las entidades de entregar a los solicitantes que sean personas físicas, una oferta vinculante para préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda de cuantía igual o inferior a 150.253,03€. Cabe decir también que el Servicio de Reclamaciones del Banco de España, precursor de este Departamento, hacía extensivo este criterio, desde el punto de vista de las buenas prácticas y usos bancarios, a todos los préstamos hipotecarios, cualquiera que fuera su importe y la forma como se facilitara esa información, criterio que, como no podía ser de otro modo, continúa aplicando este Departamento. El objetivo perseguido por esta norma era el de eliminar posibles problemas derivados de una negociación verbal.

Como requisito adicional de transparencia, este Departamento viene exigiendo que la oferta vinculante o información previa de las condiciones financieras del préstamo hipotecario sea entregada al cliente con una antelación no menor a tres días hábiles, plazo establecido en el art. 7, apartado 2 de la citada Orden, para que el interesado pueda examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del Notario.

Los criterios expuestos son aplicables en cualquier momento de la relación contractual en el que se modifique cualquiera de las condiciones pactadas, como por ejemplo en aquellos casos en que se suscriban escrituras de novación.”

Por otra parte, el informe desdice las afirmaciones del Departamento de Atención al Cliente en cuanto a las obligaciones de información por parte de la entidad financiera para los casos en que se produce una subrogación del deudor en una operación de préstamo concedida a una promotora de viviendas, afirmando que si tiene lugar con intervención expresa de la entidad en la contratación:

“(...) la entidad resulta responsable de que el documento que va a regir la vida de la operación contenga la máxima información posible y que no omita aspectos de tal trascendencia que pudieran condicionar el coste de la operación y/o la voluntad del cliente. Hay que entender que si, en última instancia, la entidad tiene la potestad de admitir la subrogación del deudor hipotecario, es ella la primera interesada en que sus clientes conozcan las condiciones en las que contratan, a fin de evitar, entre otras incidencias, situaciones de asimetría informativa. Con mayor motivo, cuando la entidad introduce modificaciones en las condiciones financieras del préstamo -como sucede en el presente caso-, supuesto en el que se exige que la información sobre dichas modificaciones, y en general, sobre el resto de condiciones financieras del préstamo, sea facilitada al interesado con antelación razonable a la formalización de la escritura, es decir, que se cumplan con los requisitos derivados de la Orden de 5 de mayo de 1994.

En el presente expediente resulta que la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés se encuentra recogida en la escritura otorgada en fecha 19 de febrero de 2008.

Así las cosas, y como se ha señalado, debe indicarse que de conformidad con las buenas prácticas y usos financieros y en aras a la claridad y transparencia, dado que la modificación de condiciones implica la existencia de negociaciones previas a la firma de la escritura con el deudor a subrogar, lo diligente por parte de la entidad es informar a su cliente de la totalidad de las condiciones financieras (modificadas, o no) de la operación que va a formalizarse.”

En la tramitación de la reclamación no queda acreditado ante el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones que la entidad hubiese entregado oferta vinculante o documento análogo con antelación suficiente a la suscripción de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca y, de ahí que se declare que “no puede juzgarse el comportamiento de la entidad como acorde a las buenas prácticas y usos financieros”.

A pesar de ello, y dado el carácter no vinculante de los informes del Servicio de Reclamaciones, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga al interesado a tener que acudir a la vía judicial.

Pero lo que a nuestro modo de ver resulta más grave si cabe es que, habiendo solicitado el interesado la ejecución de las medidas necesarias para hacer efectivo el cumplimiento del informe emitido por el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, se mantenga la respuesta negativa de la entidad basada en la legalidad de la cláusula y remitiendo al interesado a la vía judicial por posible vicio en el consentimiento como modo de resolver el conflicto.

En la respuesta ofrecida (escrito del Departamento de Atención al Cliente, de fecha 19 de diciembre de 2013) se le indica al interesado que no se comparten las conclusiones del Banco de España, ni siquiera en lo que respecta a la falta de transparencia.

Ante esta respuesta no podemos por menos que discrepar, ante todo, porque ya resulta notorio y manifiesto que el control judicial de las cláusulas suelo no viene referido al posible vicio de consentimiento, sino llevado al terreno del control de condiciones generales de contratación. Control que, según doctrina sentada por el Tribunal Supremo, incluye tanto el “control de incorporación” (o de los requisitos previos de información a suministrar con carácter previo a la firma del contrato, de acuerdo con la normativa de aplicación), como el “control de contenido” (o de la comprensibilidad real de la cláusula tal como ha sido redactada en la escritura de formalización). Este doble control no quedaría superado, de acuerdo con las consideraciones que pasamos a exponer, por lo que también discrepamos con la respuesta ofrecida relativa a la ausencia de una situación de falta de transparencia.

CONSIDERACIONES

I.- Como ya conocen, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

«a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.»

Con posterioridad ha dictado auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la clausula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

II.- La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resulta exigible para un contrato suscrito con una persona consumidora, al no haberse cumplimentado las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

La no superación del “control de inclusión” impide, tal y como señala el Tribunal Supremo, «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

III.- Por otra parte, nos parece oportuno traer a colación un pronunciamiento judicial específico que afecta a Unicaja Banco, S.A., por su posible traslación al caso concreto de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo de la parte promotora de queja.

Se trata de la sentencia 187/13 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, de 19 de julio de 2013, dictada en procedimiento ordinario ejercitado por la parte actora (39 personas) contra esa entidad financiera en relación con la cláusula suelo inserta en los distintos contratos de préstamo con garantía hipotecaria a interés variable otorgados por las partes en escritura pública, en distintas fechas comprendidas entre el 2005 al 2011.

Concluye la sentencia señalando que concurren los requisitos para la calificación de una cláusula como abusiva: a) Que no se haya negociado; b) que sea contraria a la buena fe; c) que cause un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato. Con relación al primero de los requisitos señala el juzgador que:

«(...) resultando que conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 apartado segundo del TRLGDCU, corresponde la carga de la prueba al empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, es la entidad bancaria demandada la que cargaba con la prueba de este hecho y la que debe pechar con las consecuencias de su falta o insuficiencia probatoria conforme al artículo 217 de la LEC .. No consta en los documentos de la contestación, ni de la demanda la existencia de ningún folleto informativo inicial que se entregara a los actores, donde se especificaran con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de su préstamo, tampoco consta que la entidad prestamista demandada facilitara a los actores una perfecta comprensión de las implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente contrataron, ni una adecuada comprensión del contenido íntegro del contrato. Tampoco se aporta documento ni prueba alguna para acreditar que informaron a los distintos actores del funcionamiento de las cláusulas limitativas del tipo de interés, y por último tampoco consta, en la escritura definitivamente firmada por las partes que el Notario informara a los distintos deudores hipotecarios, de la existencia misma de la cláusula suelo, ni les advirtiera expresamente del significado de aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica, pudieran pasarle inadvertidas.

Por lo que la insuficiencia o falta de prueba de un hecho cuya carga probatoria corresponde a la demandada, no puede por más que llevarnos a la conclusión de que la estipulación relativa a la limitación de los tipos de interés, a la baja, no ha sido, en los distintos contratos que nos ocupan, negociada individualmente con los actores.»

En cuanto a la posible abusividad por ser contraria a la buena fe y ocasionar un desequilibrio entre las prestaciones de las partes en perjuicio del consumidor, se indica en la sentencia:

«(...) La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, como hemos visto, se revela engañosa, ya que como ha quedado acreditado la atención del consumidor la centra la entidad bancaria en el monto del préstamo y en el plazo de amortización, así como el índice de referencia del tipo de interés variable que se pacta, pero se omite cualquier atención, otorgándole así un tratamiento secundario a cláusulas que afectan de manera importante a objeto lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.

(...) Las cláusulas suelo serían lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Resulta así necesario que el consumidor esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia de tal forma que esté informado de que lo estipulado en el contrato es realmente un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, frustrando sus expectativas de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como "variable".»

La apreciación por parte del juzgador de la concurrencia de todos los requisitos del artículo 82 del TRLGDCU le lleva a declarar abusiva la cláusula limitativa del tipo de interés inserta en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por los actores con Unicaja Banco, S.A., debiendo ser eliminada de los contratos, y a la estimación del resto de pretensiones de la demanda (restitución de las cantidades satisfechas por aplicación de la cláusula suelo, incrementada con los intereses legales desde la fecha de cada cobro), así como a la condena en costas a la parte demandada.

Entendemos que las apreciaciones contenidas en la sentencia a las que hemos hecho referencia son fácilmente trasladables al caso que nos ocupa, por cuanto a través de informe del Banco de España habría quedado puesto de manifiesto el incumplimiento de los deberes de información previa a la formalización de la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca, de fecha 19 de febrero de 2008.

IV.- En cuanto a la petición de devolución de cantidades cobradas de más que dirige el interesado, estimamos que tiene su adecuado amparo a raíz de la clarificadora sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, mediante la que se establecen los parámetros para apreciar la nulidad de las cláusulas suelos por falta de transparencia.

A partir de esta sentencia, tal como viene pidiendo esta Institución y se ha demandado por el Banco de España, resultaba procedente la revisión en profundidad por las propias entidades financieras de las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés insertas en sus préstamos hipotecarios.

Es más, hemos podido conocer que el propio Banco de España se dirigió el año pasado a las entidades financieras que concentraron el mayor número de las reclamaciones tramitadas por el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, con objeto de que subsanasen las posibles deficiencias advertidas en las operaciones particulares analizadas por el citado Departamento.

Dado que en el caso que nos ocupa es el propio Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones el que advertía de la existencia de deficiencias en la información previa que debió ofrecerse al interesado al formalizar la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca, de 19 de febrero de 2008, estimamos que Unicaja Banco, S.A. debió proceder a subsanar la situación expuesta y, consecuentemente, evitarle los perjuicios derivados del mantenimiento de una cláusula nula por falta de transparencia, sin necesidad de un pronunciamiento judicial específico.

En consecuencia, y con idéntica motivación, resultaría procedente la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de una cláusula suelo que se habría insertado en el contrato del interesado sin que éste tuviera conocimiento pleno de su existencia y alcance, al menos desde la sentencia 241/2013, a partir de la cual quedaron definidas las circunstancias que podrían motivar una declaración de nulidad y que estimamos se reproducen en el presente caso.

V.- Desde esta Institución ya dirigimos una petición a la entidad financiera a la que Ud. representa solicitándole que revisara los contratos hipotecarios en vigor y procediera a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a los mismos que no cumpliesen con los requisitos de transparencia e información establecidos por el Tribunal Supremo, sin necesidad de que las personas afectadas tuvieran que acudir a procesos judiciales individuales.

Esta petición no ha sido atendida por esa entidad.

RESOLUCIÓN

Dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el Sr. ….

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz