Pedimos al banco la eliminación de la cláusula suelo de la hipoteca de vivienda

En ejercicio de nuestras competencias de mediación solicitamos a Caja Rural del Sur que elimine la cláusula suelo que opera en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por la parte promotora de queja.

ANTECEDENTES

Esta Institución, según los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 1, 10 y 13 de nuestra Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre), tiene competencia para la defensa de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto de Autonomía, siempre que resulten infringidos por alguna actuación de las Administraciones Públicas de Andalucía, a las que debemos supervisar.

La entidad Caja Rural del Sur, S.C.C. es una empresa privada, lo que, en principio, la excluye de nuestro ámbito de supervisión. No obstante, nuestra normativa reguladora también establece la posibilidad de que el Defensor del Pueblo Andaluz pueda realizar actuaciones de mediación con el fin de proponer a los organismos o entidades afectados fórmulas de conciliación o de acuerdo que faciliten una resolución positiva y rápida de las quejas recibidas.

Atendiendo a esta posibilidad y apelando a su colaboración para con esta Institución, nos permitimos dirigirle el presente escrito a fin de trasladarle la queja que nos ha formulado D. XXX, con DNI XXX, en relación con la cláusula suelo que opera en su contrato de préstamo hipotecario, firmado el 17 de enero de 2006.

I.- El interesado lleva reclamando desde septiembre de 2012 ante esa entidad financiera con objeto de que se procediera a la eliminación de dicha cláusula suelo.

Ante la respuesta negativa, se vio obligado a acudir al Servicio de Reclamaciones del Banco de España, el cual, con fecha 23 de mayo de 2013, emitió informe en la tramitación de su reclamación por este asunto apreciando en la actuación de la entidad reclamada “quebrantamiento de las normas de transparencia y protección a la clientela, asi como, de los buenos usos y prácticas bancarias”.

El criterio del Servicio de Reclamaciones en relación con las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés es considerar que las mismas resultan aplicables siempre que procedan de un acuerdo expreso entre las partes y se encuentre debidamente recogido en el contrato, “extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia por parte de los clientes con anterioridad a la firma de los documentos contractuales”.

Dado que el contrato de préstamo se encuentra bajo el ámbito de aplicación de la Orden de 5 de mayo de 1994 (concedido a persona física, la garantía recae sobre una vivienda y el préstamo es inferior a 150.253 euros), el Servicio de Reclamaciones exige que la acreditación de tal circunstancia se vincule a la aportación por parte de la entidad financiera de la oferta vinculante, en los términos que ésta se regula en la propia norma reglamentaria.

Al parecer la entidad habría aportado un documento denominado “Propuesta de Préstamo” en el que se incluirían como condiciones financieras la concesión de un préstamo por importe de 130.000 euros, a un tipo de interés inicial del 3,5% para los doce primeros meses de vigencia, pasados los cuales se aplicaría como índice de referencia euribor a un año, adicionado en 1 punto, con un mínimo del 3,5% y un máximo del 30%.

Por otra parte habría alegado la entidad que la “Propuesta de Préstamo” fue firmada por las partes intervinientes con fecha 31 de diciembre de 2005, si bien este dato no puede ser validado por el Servicio de Reclamaciones al carecer de fecha el citado documento.

En consecuencia, señala el Servicio de Reclamaciones que “el documento aportado bajo la definición de 'Propuesta de Préstamo' no podría ser equiparado a una Oferta Vinculante, ya que además no cumpliría con todos los requisitos normativos de la mencionada Orden -artículo 5-. a)no se hace constar el plazo de validez -no inferior a diez días hábiles desde su fecha de entrega- b) ni el derecho del prestatario de que en caso de aceptarla, pueda examinar previamente el proyecto de escritura pública en el despacho del Notario autorizante de la misma durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento, por lo que nos encontramos ante el deber de concluir con un pronunciamiento en contra de su actuación, por quebrantamiento normativo”.      

A pesar de ello, y dado el carácter no vinculante de los informes del Servicio de Reclamaciones, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga al interesado a tener que acudir a la vía judicial.

CONSIDERACIONES

I.- Como ya conocen, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

«a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.»

Con posterioridad ha dictado auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la clausula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

II.- La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

Dicha cláusula es del siguiente tenor literal:

“Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia, EURIBOR  a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior a 3,500 POR CIENTO NOMINAL ANUAL...”.

Recordemos que en el contrato de préstamo se había pactado una remuneración inicial fija del 3,5%, por el plazo de un año, pasado el cual resultaría de aplicación la fórmula “euribor+1”. La inclusión de una cláusula mínima del 3,5%, sin haber facilitado suficiente información al interesado acerca de su existencia y de sus efectos sobre la vida del contrato, entendemos reproduce el supuesto de “creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero” como uno de los parámetros a tener en cuenta para formar el juicio de valor abstracto sobre la falta de transparencia de la cláusula. Ello sin perjuicio de otras circunstancias añadidas que pudieran llevar  ala misma conclusión.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resulta exigible para un contrato suscrito con una persona consumidora, al no haberse cumplimentado las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

A los argumentos empleados por el Servicio de Reclamaciones para entender que no ha quedado acreditado que se ofreciera la información exigible y con la debida anticipación, hemos de añadir que tampoco prueba la cumplimentación de la entrega de la preceptiva Oferta Vinculante el hecho de que la escritura de préstamo contenga una mención a cargo del Sr. Notario relativa a la falta de discrepancia entre las condiciones financieras de dicha oferta vinculante y las contenidas en la escritura.

En este sentido es el propio Servicio de Reclamaciones (y actualmente el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones) el que viene señalando que se trata de una cláusula de estilo que se incluye en las escrituras pero que solo acredita, en su caso, lo que la misma textualmente indica, pero nada señala del cumplimiento, o no, por parte de la entidad acreedora del requisito de información previa que le corresponde, en cuanto a las cláusulas financieras que van a regir la contratación hipotecaria.

La no superación del “control de inclusión” impide, tal y como señala el Tribunal Supremo, «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

III.- En relación con el doble control de transparencia al que se someten las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés, como condiciones generales de la contratación, nuevamente nos parece oportuno traer a colación la sentencia 5/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, de 14 de enero de 2013, dictada en procedimiento ordinario ejercitado contra Caja Rural del Sur.

Siguiendo los postulados de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, del Tribunal Supremo, el juzgador somete el análisis de la cláusula suelo impugnada a un doble control de transparencia.

«Un primer control relativo al modo de inclusión en el contrato, que afecta todas las condiciones generales de la contratación, con independencia del carácter de las partes y que se ciñe a examinar el cumplimiento formal de la normativa bancaria que regula la incorporación a los contratos (...).

Y un segundo control, limitado a los supuestos en los que el contratante es un consumidor, que se extiende a la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo razonable del contrato y que se desprende del tenor literal del artículo 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, a tenor del cual " en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido ".»

Respecto a este segundo control se remite a los propios términos de la sentencia del Tribunal Supremo y del auto aclaratorio posterior, respecto al perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato.

Concluye en el caso analizado la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula limitativa del interés variable, atendiendo a los razonamientos expuestos en su Fundamento de Derecho Quinto:

«Sentado lo anterior, hemos de concluir que la cláusula no supera ninguno de los dos controles de transparencia. El primero, relativo a la incorporación al contrato porque no consta firmado por el actor documento alguno acreditativo de haber recibido la oferta vinculante que regula la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 y no puede considerarse suficiente la manifestación del notario que consta en el folio 9 de la escritura por cuanto que el hecho de que el mismo hubiera valorado positivamente la legalidad de la oferta vinculante no puede servir para limitar el control judicial de la misma, de modo que, no habiéndose transcrito la misma en la escritura, debió la entidad bancaria mostrarla para que fuera posible conocer, por ejemplo: si la vigencia de la misma alcanzaba, al menos diez días hábiles; si comprendía, no solo las mismas condiciones financieras que las que posteriormente se firmarían sino también si las mismas estaban dispuestas en el mismo orden; o si se había hecho constar en la misma el derecho del prestatario a examinar el proyecto de documento contractual en el despacho del Notario autorizante, al menos durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

Pero es que tampoco supera el segundo, puesto que el hecho de que no se haya simulado ningún escenario relacionado con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar ni se haya ofrecido información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, junto con el hecho de que de los ocho folios y medio que ocupan en la escritura las condiciones financieras, cuatro se dedican a incorporar una cantidad abrumadora de datos referidos a las variaciones del tipo de interés, ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a su cliente de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.»

Dicha declaración de nulidad comporta que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución, así como la restitución de las cantidades satisfechas por aplicación de la cláusula suelo, incrementada con los intereses legales desde la fecha de cada pago. Igualmente el Juzgado acuerda la condena en costas a la parte demandada.

Entendemos que las apreciaciones contenidas en la sentencia a la que hemos hecho referencia son fácilmente trasladables al caso que nos ocupa en la presente queja por cuanto, a través de informe del Servicio de Reclamaciones del Banco de España, habría quedado puesto de manifiesto el incumplimiento de los deberes de información previa a la formalización de la escritura de préstamo, de fecha 17 de enero de 2006. Asimismo, a juicio de esta Institución, se reproducirían las circunstancias relativas a la falta de transparencia de la propia cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés inserta en el contrato de préstamo, a la luz de los criterios fijados por la  sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo.

Bien es verdad que se trata de una demanda particular la que ha merecido el reproche de nulidad por parte del juzgador de instancia y cuyos efectos no pueden extenderse más allá de las partes intervinientes.

Sin embargo apreciamos que los más recientes pronunciamientos judiciales, incluyendo los de las Audiencias Provinciales, vienen reproduciendo los mismos argumentos ofrecidos por el Tribunal Supremo en su sentencia 241/2013 y que, por extensión, consideramos que pueden reproducirse en el supuesto objeto de queja.

IV.- Desde esta Institución ya dirigimos una petición a la entidad financiera a la que Ud. representa solicitándole que revisara los contratos hipotecarios en vigor y procediera a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a los mismos que no cumpliesen con los requisitos de transparencia e información establecidos por el Tribunal Supremo, sin necesidad de que las personas afectadas tuvieran que acudir a procesos judiciales individuales.

En respuesta a esta petición -concretada a través de la tramitación de una queja individual (13/1658)-, los servicios jurídicos de Caja Rural del Sur nos trasladaban que no procedía la eliminación masiva de la cláusula suelo. Justificaba esta decisión la entidad en el resultado del proceso de revisión de su cartera de préstamos, a raíz del requerimiento recibido del Banco de España en junio de 2013, concluyendo que la comercialización de sus cláusulas de limitación a la variación de los tipos de interés habría sido transparente y que sus clientes habrían sido diligentemente informados del contenido y alcance de las mismas.

No obstante se puntualizaba que “en aquellos casos aislados en que se ha detectado que no se ha cumplido con la normativa aplicable, esta entidad está adoptando las medidas necesarias para el restablecimiento de los derechos afectados”.

Atendiendo a estas manifestaciones, entendemos que el caso particular que nos ocupa debiera subsumirse entre los supuestos que estarían siendo objeto de medidas para el restablecimiento de los derechos afectados.

RESOLUCIÓN

En consecuencia, dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el Sr. XXX.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz