Mediamos para la eliminación de la claúsula suelo en su hipoteca y devolución de las cantidades cobradas en exceso

En ejercicio de nuestras competencias mediadoras, se ha dirigido a Unicaja una petición de eliminación de la cláusula suelo inserta en la novación del contrato de préstamo hipotecario suscrita por la parte promotora de queja, al haberse producido un quebrantamiento de las buenas prácticas y usos bancarios -según se constata en el expediente de reclamación tramitado ante el Banco de España-. Asimismo se ha solicitado la devolución de las cantidades cobradas en exceso por aplicación de dicha cláusula suelo al menos desde la sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo.

ANTECEDENTES

Esta Institución, según los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 1, 10 y 13 de nuestra Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre), tiene competencia para la defensa de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto de Autonomía, siempre que resulten infringidos por alguna actuación de las Administraciones Públicas de Andalucía, a las que debemos supervisar.

La entidad Unicaja Banco, S.A. es una empresa privada, lo que, en principio, la excluye de nuestro ámbito de supervisión. No obstante, nuestra normativa reguladora también establece la posibilidad de que el Defensor del Pueblo Andaluz pueda realizar actuaciones de mediación con el fin de proponer a los organismos o entidades afectados fórmulas de conciliación o de acuerdo que faciliten una resolución positiva y rápida de las quejas recibidas.

Atendiendo a esta posibilidad y apelando a su colaboración para con esta Institución, nos permitimos dirigirle el presente escrito a fin de trasladarle la queja que nos ha formulado D. ..., con DNI ..., con objeto de que se elimine la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés del 3,5% que opera en su contrato de préstamo hipotecario (no estableciéndose límite máximo), y se proceda a la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la misma.

El interesado ha formulado diversas reclamaciones ante esa entidad con objeto de que se proceda a la eliminación de dicha cláusula suelo, alegando que en ningún momento se le informó de la existencia de una cláusula de interés mínimo o suelo ni existió negociación alguna a este respecto.

La respuesta negativa que le ofrece el Departamento de Atención al Cliente, de fecha 27 de febrero de 2013, se limitó a indicar que no existe obligación de entrega de oferta vinculante en escrituras de novaciones, ampliaciones o modificaciones, cuando en las escrituras previas de compraventa y subrogación no ha intervenido la entidad financiera. Por otra parte, la respuesta se ampara en la legalidad de la cláusula, dado que cumple con la normativa que regula la materia, y en su refrendo por informe del Banco de España, elaborado a petición del Senado. Asimismo se hace referencia a la información que habría sido facilitada por el Notario, recordando las distintas vías con las que los titulares de los préstamos pueden tener conocimiento de la existencia de la cláusula de tipo mínimo de interés antes de la firma.

Esta respuesta obligó al interesado a formular reclamación ante el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España que, con fecha 12 de noviembre de 2013, emitió informe en la tramitación de dicha reclamación en el que se concluye que “la actuación de la entidad reclamada es contraria a las buenas prácticas y usos financieros en la medida que no ha acreditado haber informado a la parte prestataria, mediante oferta vinculante o cualquier otro documento análogo, de la totalidad de las condiciones financieras relativas a la novación del préstamo hipotecario en el que ambas partes se vinculan”.

Contradice pues las afirmaciones vertidas por el Departamento de Atención al Cliente relativas a la falta de responsabilidad de la entidad en cuanto a los deberes de información previa por tratarse de una novación de un contrato de préstamo hipotecario que trae su causa en un contrato de compraventa con subrogación en el que la entidad no intervino.

Así, en el informe del Banco de España se constata que “en los casos en que se produzca una novación modificativa del préstamo, dado que la modificación de condiciones implica, necesariamente, la existencia de negociaciones previas a la fecha de otorgamiento de la escritura pública, entre la entidad y la parte prestataria, se considera que una actuación diligente de aquélla exige que esté en condiciones de acreditar haber informado a su cliente de la totalidad de las condiciones financieras (modificadas, o no) de la operación”.

Sentada esta premisa se entiende que la entidad habría incumplido sus obligaciones de información previa en el momento de formalización de la escritura de modificación de hipoteca, de fecha 4 de diciembre de 2008, en la que se establece la ampliación del importe y la modificación de determinadas condiciones financieras pactadas en la escritura de compraventa y subrogación, de fecha 16 de junio de 2005, pues la información habría de referirse a la “totalidad de las condiciones financieras (modificadas, o no)”. Si bien no se incluiría en la escritura de modificación de hipoteca una mención expresa a la cláusula límite a la variación del tipo de interés, sí se prevé que permanecerían vigentes todas las cláusulas no modificadas y la cláusula suelo estaría recogida en la escritura de compraventa y subrogación (en la que no interviene la entidad reclamada).

Asimismo, el informe del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones emitido en tramitación de la reclamación formulada por el interesado contiene una referencia al criterio establecido en relación a las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés, que consideramos oportuno transcribir para su aplicación al caso que nos ocupa:

“El criterio de este Departamento en relación a las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés es considerar dicha limitación aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia por parte de los clientes con anterioridad a la firma de los documentos contractuales y al otorgamiento de escritura pública.

(...) A este respecto, el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España, considera que las entidades prestamistas, en una actuación diligente sobre la base del principio de claridad y transparencia que debe presidir las relaciones entre las entidades financieras y sus clientes, deben estar en condiciones de acreditar haber informado a los mismos de la existencia del citado límite con anterioridad a la fecha de otorgamiento de la escritura pública de formalización del préstamo, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.091 del Código Civil “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos”. Como ya se ha mencionado, este criterio viene contemplado en la propia normativa de transparencia  Orden de 5 de mayo de 1994 al exigir expresamente que se incorporen estas cláusulas en las ofertas vinculantes que las entidades deben entregar a los solicitantes (personas físicas) de préstamos hipotecarios sobre viviendas de cuantía inferior a 150.253,03€. El objetivo perseguido por esta norma y que, desde un punto de vista de las buenas prácticas y usos bancarios, este Departamento hace extensible a todos los préstamos hipotecarios con dichas características, con independencia de su cuantía, es el de eliminar posibles problemas derivados de una negociación verbal.”

A pesar del informe emitido por el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, y dado su carácter no vinculante, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga al interesado a tener que acudir a la vía judicial.

CONSIDERACIONES

I.- Como ya conocen, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

«a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.»

Con posterioridad ha dictado auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la clausula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resulta exigible para un contrato suscrito con una persona consumidora, al no haberse cumplimentado las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

La no superación del “control de inclusión” impide, tal y como señala el Tribunal Supremo, «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

II.- Por otra parte, nos parece oportuno traer a colación un pronunciamiento judicial específico que afecta a Unicaja Banco, S.A., por su posible traslación al caso concreto de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo de la parte promotora de queja.

Se trata de la sentencia 187/13 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Málaga, de 19 de julio de 2013, dictada en procedimiento ordinario ejercitado por la parte actora (39 personas) contra esa entidad financiera en relación con la cláusula suelo inserta en los distintos contratos de préstamo con garantía hipotecaria a interés variable otorgados por las partes en escritura pública, en distintas fechas comprendidas entre el 2005 al 2011.

Concluye la sentencia señalando que concurren los requisitos para la calificación de una cláusula como abusiva: a) Que no se haya negociado; b) que sea contraria a la buena fe; c) que cause un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones derivados del contrato.

Con relación al primero de los requisitos señala el juzgador que «(...) resultando que conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 apartado segundo del TRLGDCU, corresponde la carga de la prueba al empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, es la entidad bancaria demandada la que cargaba con la prueba de este hecho y la que debe pechar con las consecuencias de su falta o insuficiencia probatoria conforme al artículo 217 de la LEC .. No consta en los documentos de la contestación, ni de la demanda la existencia de ningún folleto informativo inicial que se entregara a los actores, donde se especificaran con claridad, de forma lo más estandarizada posible, las condiciones financieras de su préstamo, tampoco consta que la entidad prestamista demandada facilitara a los actores una perfecta comprensión de las implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente contrataron, ni una adecuada comprensión del contenido íntegro del contrato. Tampoco se aporta documento ni prueba alguna para acreditar que informaron a los distintos actores del funcionamiento de las cláusulas limitativas del tipo de interés, y por último tampoco consta, en la escritura definitivamente firmada por las partes que el Notario informara a los distintos deudores hipotecarios, de la existencia misma de la cláusula suelo, ni les advirtiera expresamente del significado de aquellas cláusulas que, por su propia naturaleza técnica, pudieran pasarle inadvertidas.

Por lo que la insuficiencia o falta de prueba de un hecho cuya carga probatoria corresponde a la demandada, no puede por más que llevarnos a la conclusión de que la estipulación relativa a la limitación de los tipos de interés, a la baja, no ha sido, en los distintos contratos que nos ocupan, negociada individualmente con los actores.»

En cuanto a la posible abusividad por ser contraria a la buena fe y ocasionar un desequilibrio entre las prestaciones de las partes en perjuicio del consumidor, se indica en la sentencia:

«(...) La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, como hemos visto, se revela engañosa, ya que como ha quedado acreditado la atención del consumidor la centra la entidad bancaria en el monto del préstamo y en el plazo de amortización, así como el índice de referencia del tipo de interés variable que se pacta, pero se omite cualquier atención, otorgándole así un tratamiento secundario a cláusulas que afectan de manera importante a objeto lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.

(...) Las cláusulas suelo serían lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Resulta así necesario que el consumidor esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia de tal forma que esté informado de que lo estipulado en el contrato es realmente un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, frustrando sus expectativas de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como "variable".»

La apreciación por parte del juzgador de la concurrencia de todos los requisitos del artículo 82 del TRLGDCU le lleva a declarar abusiva la cláusula limitativa del tipo de interés inserta en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por los actores con Unicaja Banco, S.A., debiendo ser eliminada de los contratos, y a la estimación del resto de pretensiones de la demanda (restitución de las cantidades satisfechas por aplicación de la claúsula suelo, incrementada con los intereses legales desde la fecha de cada cobro), así como a la condena en costas a la parte demandada.

Entendemos que las apreciaciones contenidas en la sentencia a las que hemos hecho referencia son fácilmente trasladables al caso que nos ocupa, por cuanto a través de informe del Banco de España habría quedado puesto de manifiesto el incumplimiento de los deberes de información previa a la formalización de la escritura de modificación de préstamo, de fecha 4 de diciembre de 2008, así como por el hecho de que la cláusula ni siquiera estuviera inserta en dicha escritura sino en la de compraventa con subrogación de la que trae su causa, resultando la entidad financiera obligada a facilitar igualmente esta información tal como ha quedado dicho por el citado organismo supervisor.

III.- En cuanto a la petición de devolución de cantidades cobradas de más que dirige el interesado a esta Institución para que se traslade a Unicaja Banco, S.A. estimamos que tiene su adecuado amparo a raíz de la clarificadora sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, mediante la que se establecen los parámetros para apreciar la nulidad de las cláusulas suelos por falta de transparencia.

A partir de esta sentencia, tal como viene pidiendo esta Institución y se ha demandado por el Banco de España, resultaba procedente la revisión en profundidad por las propias entidades financieras de las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés insertas en sus préstamos hipotecarios.

Es más, hemos podido conocer que el propio Banco de España se dirigió el año pasado a las entidades financieras que concentraron el mayor número de las reclamaciones tramitadas por el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, con objeto de que subsanasen las posibles deficiencias advertidas en las operaciones particulares analizadas por el citado Departamento.

Dado que en el caso que nos ocupa es el propio Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones el que advertía de la existencia de deficiencias en la información previa que debió ofrecerse al interesado al formalizar la escritura de modificación de hipoteca, de 4 de diciembre de 2008, estimamos que Unicaja Banco, S.A. debió proceder a subsanar la situación expuesta y, consecuentemente, evitarle los perjuicios derivados del mantenimiento de una cláusula nula por falta de transparencia, sin necesidad de un pronunciamiento judicial específico.

En consecuencia, y con idéntica motivación, resultaría procedente la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de una cláusula suelo que se habría insertado en el contrato del interesado sin que éste tuviera conocimiento pleno de su existencia y alcance, al menos desde la sentencia 241/2013, a partir de la cual quedaron definidas las circunstancias que podrían motivar una declaración de nulidad y que estimamos se reproducen en el presente caso.

IV.- Desde esta Institución ya dirigimos una petición a la entidad financiera a la que Ud. representa solicitándole que revisara los contratos hipotecarios en vigor y procediera a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a los mismos que no cumpliesen con los requisitos de transparencia e información establecidos por el Tribunal Supremo, sin necesidad de que las personas afectadas tuvieran que acudir a procesos judiciales individuales. Esta petición no ha sido atendida por esa entidad.

RESOLUCIÓN

Dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el Sr. .., así como a la devolución de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la misma a partir de la publicación de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz