Mediamos para la eliminación de la cláusula suelo de su hipoteca

En ejercicio de nuestras competencias mediadoras, se ha dirigido a Banco Popular una petición de eliminación de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario de la parte promotora de queja al haberse apartado la entidad de las buenas prácticas y usos financieros y al haberse producido un quebrantamiento de la normativa aplicable, según se constata en el informe emitido por el Banco de España.

ANTECEDENTES

Esta Institución, según los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 1, 10 y 13 de nuestra Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre), tiene competencia para la defensa de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto de Autonomía, siempre que resulten infringidos por alguna actuación de las Administraciones Públicas de Andalucía, a las que debemos supervisar.

La entidad Banco Popular Español, S.A. es una empresa privada, lo que, en principio, la excluye de nuestro ámbito de supervisión. No obstante, nuestra normativa reguladora también establece la posibilidad de que el Defensor del Pueblo Andaluz pueda realizar actuaciones de mediación con el fin de proponer a los organismos o entidades afectados fórmulas de conciliación o de acuerdo que faciliten una resolución positiva y rápida de las quejas recibidas.

Atendiendo a esta posibilidad y apelando a su colaboración para con esta Institución, nos permitimos dirigirle el presente escrito a fin de trasladarle la queja que nos ha formulado D. ..., en relación con la cláusula suelo que opera en su contrato de préstamo hipotecario nº ..., formalizado ante el Notario de Dos Hermanas D. ..., bajo el número ... de su protocolo, con fecha 3 de julio de 2006.

El interesado ha formulado reclamación ante esa entidad con objeto de que se proceda a la eliminación de dicha cláusula suelo. La respuesta negativa que le ofrece el Departamento de Atención al Cliente, de fecha 8 de marzo de 2013, se limitó a indicar que las condiciones estaban previstas en la escritura del préstamo hipotecario y que el Notario dejó constancia de la lectura de la misma, así como de su ratificación y conformidad a las condiciones incluidas en el documento. Por otra parte, la respuesta se ampara en la autonomía de la voluntad de las partes y en el cumplimiento de la normativa que regula la materia (Orden de 5 de mayo de 1994).

Sin embargo, con fecha 22 de agosto de 2013, el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España emitió informe en la tramitación de su reclamación por este asunto, en el que se concluye que  “la entidad se apartó de las buenas prácticas y usos financieros, en relación al préstamo hipotecario formalizado en escritura pública de 3 de julio de 2006, (i) al no haber acreditado la entrega de la oferta vinculante con la necesaria antelación a la firma de dicha escritura, en la que se incluyeran las condiciones financieras aplicables al préstamo hipotecario y, en concreto, la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés, faltando de esta manera a la transparencia informativa exigible en toda contratación bancaria, lo que constituiría, asimismo, un quebrantamiento de la normativa aplicable al efecto, antes descrita, por ser el importe del préstamo inferior a 150.253,03 euros; y (ii) al no haber acreditado que informara debidamente de la posibilidad de cancelación de los productos que conllevaban bonificaciones al tipo de interés aplicable sin penalización alguna cuando los mismos, debido a la operativa de la cláusula suelo, perdieron su eficacia en relación al tipo de interés aplicable.”

A lo largo del informe se justifica dicha conclusión, sobre la base del incumplimiento del deber de entrega de oferta vinculante establecido por la Orden de 5 de mayo de 1994, dado que la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario recae sobre vivienda habitual y el importe concedido es de 56.568,03 euros. La entidad alega que sí entregó la oferta vinculante pero que no ha podido localizarla, considerando el Departamento de Reclamaciones que no ha quedado acreditado el cumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad financiera ya que sólo puede valorar las manifestaciones debidamente acreditadas documentalmente.

Por otro lado, se daría la circunstancia de que en el préstamo hipotecario se habría pactado una bonificación al diferencial que se adiciona al tipo de interés de referencia para determinar el tipo de interés de aplicación, a cambio de la contratación de determinados productos y/o servicios.

Puede ocurrir que si éste último llega a descender por debajo de la cláusula suelo, incluso quedando ligeramente por encima, tales bonificaciones resulten inoperantes. En estos casos, el Departamento estima necesario en base a las buenas prácticas financieras que la entidad advierta a su cliente de tal posibilidad y, que si tal circunstancia tiene lugar, le facilite la cancelación de los productos vinculados sin penalización alguna, en el momento que ello sea posible en relación a la naturaleza del producto contratado.

Tampoco la entidad habría acreditado haber facilitado dicha información al interesado posteriormente a que ocurriera la circunstancia de que no resultasen operantes las bonificaciones en virtud de la cláusula suelo, “por lo que este Departamento debe estimar que la misma actuó, también a este respecto, contrariamente a las buenas prácticas y usos bancarios”.

A pesar de todo ello, y dado el carácter no vinculante de los informes del citado Departamento de Reclamaciones, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga al interesado a tener que acudir a la vía judicial.

CONSIDERACIONES

I.- Como ya conocen, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

«a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.»

Con posterioridad ha dictado auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la clausula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resulte exigible para un contrato suscrito con una persona consumidora, al no haberse cumplimentado las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España por falta de acreditación de la preceptiva oferta vinculante.

La no superación del “control de inclusión” impide, tal y como señala el Tribunal Supremo, «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

II.- Por otra parte, para el caso concreto de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario de la parte promotora de queja, estimamos oportuno hacer mención a la sentencia 242/2013, de 26 de julio de 2013, de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª), dictada en grado de apelación bajo el nº de rollo 161/2012, siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones colectivas relacionadas con las condiciones generales de la contratación.

Sin extendernos sobre el contenido de dicha sentencia, entre otros pronunciamientos, y partiendo de las premisas establecidas por la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, la sentencia declara la nulidad de la cláusula sobre límites a la variación del tipo de interés variable, condición general primera.3.3 del contrato de préstamo hipotecario del Banco Popular Español, S.A. Dicha cláusula resulta del siguiente tenor literal, según consta en el Fundamento de Derecho Décimo de la propia sentencia:

"No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del CUATRO CINCUENTA POR CIENTO".

Con la única diferencia en la cuantía de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario de la parte promotora de queja, en este caso del 3%, el clausulado que nos ocupa es literalmente idéntico:

"No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,00 por cien.”

Entendemos, por tanto, que las mismas apreciaciones que llevaron a la Audiencia Provincial de Madrid a declarar la nulidad de la cláusula suelo del 4% del Grupo Banco Popular, resultarían igualmente de aplicación al presente caso  aunque la sentencia dictada no le pueda resultar directamente aplicable por el simple hecho del porcentaje establecido en uno u otro caso.

A efectos expositivos del argumento que pretendemos esgrimir, transcribimos a continuación el Fundamento de Derecho Décimo 10.1 de la sentencia de la Audiencia Provincial:

«Se trata de una condición general que, aunque su redacción sea ciertamente clara, está enmarcada en el contexto de una pluralidad de epígrafes subsiguientes al de la estipulación de un interés variable, en el que se inserta esta mención, de modo que prevalece la apariencia de que el tipo sería nominalmente variable al alza y a la baja cuando, en realidad, exclusivamente lo sería hacia arriba, pues hay una limitación que merced a ese tope inferior lo convertiría en fijo, por debajo, a favor del banco.

Además resulta relevante la fijación de un mínimo de significativa cuantía (4,50%), lo que puede además convertir en meramente teórica la posibilidad de variaciones a la baja del tipo de interés.

Se encuentra además ubicada en el condicionado general entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que contribuyen a diluir la atención sobre la misma del consumidor.

La cláusula recibe asimismo un tratamiento impropiamente secundario de modo que el consumidor no percibirá su verdadera relevancia

La cláusula no supera, por lo tanto, el control de transparencia y ello conlleva su nulidad.»

III.- Desde esta Institución ya dirigimos una petición a la entidad financiera a la que Ud. representa solicitándole que revisara los contratos hipotecarios en vigor y procediera a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a los mismos que no cumpliesen con los requisitos de transparencia e información establecidos por el Tribunal Supremo, sin necesidad de que las personas afectadas tuvieran que acudir a procesos judiciales individuales. Esta petición no ha sido atendida por esa entidad.

RESOLUCIÓN

Dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el Sr. ...

A este respecto, y para apoyar nuestra petición creemos conveniente hacer mención a la reciente sentencia 9/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Sevilla, dictada en procedimiento ordinario 769/2013, y aún siendo parte demandada distinta entidad financiera, por cuanto contiene una condena en costas de la misma ante su negativa a aceptar la nulidad de la cláusula suelo por

«A juicio de este juzgador con la sentencia del TS de 9/5/013 pocas dudas ofrecía el tema en cuanto a la pretensión principal de declaración de nulidad. Así, si el demandado no se hubiera opuesto a la declaración de nulidad, seguramente por las vacilaciones que se observan en torno a la devolución de cantidades, no merecería condena en costas.»

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz