Analizamos posibles confusiones entre las acciones del voluntariado y el contenido de un contrato administrativo encubierto

ANTECEDENTES

El Defensor del Pueblo Andaluz, en relación con el programa de voluntariado “Andarríos” ha formulado a la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente Recordatorio del deber legal de observar diversos preceptos del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, recomendándole que, previos los trámites legales oportunos y a la mayor brevedad posible, en el caso de confirmarse que el procedimiento de contratación objeto de esta queja no es el exigido por la normativa que lo regule, se declare la nulidad del contrato y que se investigue si en el ejercicio de sus funciones, se adoptaron este tipo de contratos vulnerando las normas de la Ley de Contratos y que, a estos efectos, se tengan en consideración los informes que consten en el expediente tanto técnicos como, en su caso, de la intervención a fin de determinar, en su caso, las responsabilidades a que haya lugar.

En esta Institución presentó queja una asociación ecologista de la provincia de Cádiz en relación con el programa de voluntariado denominado Andarríos.

Se han emitido dos informes de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente, con registros de salida, respectivamente, de .. de septiembre de 2012 y de .. de febrero de 2013. En ambos casos, analizada la información que se nos facilitaba, se consideró conveniente dar traslado de la misma a la asociación promotora de la queja con objeto de que formulara las alegaciones, las cuales han sido debidamente realizadas.

CONSIDERACIONES

Tras la valoración conjunta de todos estos documentos –informes de esa Consejería y alegaciones de la Asociación promotora de la queja-, así como teniendo en cuenta la normativa vigente en la materia, cabe hacer las siguientes consideraciones:

En primer lugar, cabe decir que la Consejería lo que hace no es promover una acción voluntaria sino, de acuerdo con el art. 18.1.b) de la Ley andaluza 7/2001, de 12 de Julio, del Voluntariado (en adelante, LVA), «Fomentar y promover la participación social de los ciudadanos y ciudadanas en el desarrollo de acciones de voluntariado a través de entidades que desarrollen programas de acción voluntaria». Es decir, hay un programa que se denomina “Andarríos” y que tiene un contenido concreto y se hace una llamada a la participación de las asociaciones de voluntariado que estén interesadas en ello en Andalucía, a través de la convocatoria pública correspondiente.

Por otro lado, se desprende de los informes de esa Consejería que lo que se contrata no es un proyecto de voluntariado, siendo así que entendemos que las asociaciones pueden, o deben , presentar sus proyectos, sino que se crea una “secretaría técnica especializada”. Y, a juicio de la Consejería, la función de esta Secretaría no consiste en realizar “un proyecto de voluntariado”, sino en realizar una actividad dirigida a la “formación, suministro de materiales o apoyo a la realización de los informes de diagnóstico y a la presentación de resultados” y esto, entienden, no es un proyecto de voluntariado tal cual sino un asesoramiento técnico destinado a cumplir los objetivos comentados.

Asimismo, en su segundo informe la Consejería considera que al realizar la presentación de resultados en un encuentro anual con todas las asociaciones participantes no pueden compartir la información realizada por los reclamantes cuando dicen “perdiéndose la participación ciudadana en estos resultados”.

Respecto si la Administración autonómica cumple lo previsto en el art. 15.1 LVA, entendemos que lo que esta ley exige es que las personas estén aseguradas cuando realizan los cometidos a que se refiere el proyecto haciendo responsable de ello, en principio, a las entidades que desarrollen programas de acción voluntaria pero que ello ni impide que la Administración pueda abonar tales seguros, de la misma manera que la Ley no prohíbe a la Administración que coopere con las entidades para llevar a término los deberes que se fijaron en el art. 15, como en la práctica ocurre.

Así, a título de ejemplo, el hecho de que las entidades voluntarias deban cubrir los gastos a que se refiere el art. 15.a) LVA no impide que las asociaciones reciban ayudas de las Administraciones Públicas que destina, precisamente, a sufragar parte de los gastos que genera su acción.

Dicho de otra manera, entendemos que no se puede afirmar que las Administraciones Públicas no pueden colaborar en que las entidades de acción voluntaria cumplan con sus deberes, sencillamente porque ésta es una tarea esencial de las Administraciones Públicas, que se derivan de la propia LVA según la lectura de los arts. 18 y ss de la misma. Ello, siempre respetando, desde luego, los principios básicos que fundamentan la acción voluntaria de acuerdo con el art. 4 LVA.

Por otro lado, en lo que se refiere a que las “asociaciones o voluntarios participantes deben pagarse, sin ningún tipo de ayuda, los desplazamientos, manutención o los gastos que les suponga la participación y realización de este programa, lo cual incumple el art. 11 de la Ley de Voluntariado”. Pues bien, es verdad que el art. 11.e) LVA establece, como derecho, a que «por parte de la entidad responsable de los programas, les sean reembolsados los gastos que pudieran derivarse del desempeño de sus actividades, siempre que hayan sido previamente autorizados por la misma», más el apartado i) «A realizar la actividad en las debidas condiciones de seguridad e higiene en función de la naturaleza y características de aquélla», pero también lo es el art. 15, que exige, como deber de las entidades que desarrollen los programas, «c) Cubrir los gastos que pudieran derivarse de la acción voluntaria, dotándola de los medios adecuados para el cumplimiento de sus cometidos y reembolsando a las personas voluntarias los gastos que les ocasione el desarrollo de su actividad, siempre que hayan sido previamente autorizados por la entidad».

Consecuentemente, aunque entendemos que las entidades responsables podrían asumir estos gastos, ello no es preceptivo pues está contemplado como un deber de las entidades que desarrollen los programas.

Respecto de la intervención entre los programas de voluntariado ambiental y los proyectos de educación ambiental, en el Libro Blanco de la Educación Ambiental en España en pocas palabras podemos leer:

“Una política ambiental que camine hacia un desarrollo sostenible ha de contar con la participación de la población.

En esta labor la educación ambiental tiene mucho que decir ... y las Administraciones pueden disponer de esta herramienta para facilitar su trabajo.

Habría que empezar por...

Utilizar la educación ambiental como herramienta para el desarrollo de la política y de la gestión.

Diseñar programas de educación y formación ambiental para la propia Administración.

Mejorar la coherencia ambiental a través de sistemas de planificación y gestión sostenibles.

Reforzar las unidades de educación ambiental.

Con el incremento y, sobre todo, la estabilidad de los presupuestos.

Con la mejora en la formación de los técnicos y la creación de equipos estables e interdisciplinares.

Para, al mismo tiempo, ...

Mejorar el acceso a la información ambiental de todos los ciudadanos.

Incrementar los cauces de participación pública en las cuestiones ambientales.

Posibilitar la existencia de un voluntariado ambiental”.

Aquí, a título de ejemplo, se cita el siguiente supuesto: “La Comunidad Valenciana tiene en marcha un programa de voluntariado forestal, en colaboración con la Fundación BanCaixa, en el que participaron cerca de 400 personas en 1998. Las funciones de los grupos de voluntarios son las de vigilancia de masas forestales (incendios, agresiones, etc.) y la asistencia a los visitantes. La Administración aporta la formación y equipamiento necesario para la realización de las labores que el voluntario tiene encomendadas”.

Asimismo, cuando consultamos el Libro Blanco en la web del Ministerio, leemos, Recomendación 4 “Fomentar la cooperación supramunicipal para la puesta en marcha de programas de educación ambiental e iniciativas proambientales”. Con esta finalidad se contienen distintas acciones e iniciativas y, entre ellas, podemos contemplar la de “2.5. Apoyar la formación del voluntariado ambiental así como su fomento de acuerdo con lo establecido en la legislación vigente”.

También cuando vemos la Recomendación 1, “Promover la educación ambiental en los planes y servicios de las instituciones locales”, entre las acciones e iniciativas se contempla, en el punto 1.4. “Incluir la educación ambiental en los programas y actividades de educación de personas adultas, animación socio-cultural, ocio, formación del voluntariado, etc. promovidas por las instituciones locales y autonómicas”.

En definitiva, entendemos que un programa de voluntariado ambiental puede encajar dentro del concepto amplio de educación ambiental, como asimismo también encajaría, como manifiesta esa Consejería, el concepto de protección ambiental.

Comprendemos que se pueda discrepar de estas actuaciones pues es posible mantener interpretaciones distintas a la vista de los términos que utiliza la legislación. En cualquier caso y a modo de resumen, no consideramos incompatible que la Administración pueda poner en marcha un programa de participación y educación ambiental, como el de “Andarríos”, en el que se pretende, según la página web de la Consejería, “un acercamiento a los ríos con otra mirada, promoviendo su conocimiento y valoración y propiciando la acción participativa en favor de su calidad ambiental”, con lo previsto en el apartado c) del art. 18.1, del siguiente tenor literal «c) Establecer las medidas de apoyo financiero, material y técnico a la acción voluntaria organizada, facilitando recursos públicos para el adecuado desarrollo y ejecución de las acciones voluntarias a través de convocatorias anuales de ayudas y subvenciones para programas de captación, fomento y formación del voluntariado en aquellas entidades, previamente inscritas en el registro general previsto en esta Ley, prestando especial atención a las entidades de carácter social y declaradas de utilidad pública que desarrollen programas de acción voluntaria», ya que, en tal caso, si las Administraciones no pudieran promover distintas iniciativas en las que faciliten la participación del movimiento asociativo ecologista, no podría ejercer las funciones previstas en el apartado 1 del art. 18, que son muy amplias y que están planteadas para que participen en su ejecución, de una u otra forma, el voluntariado.

Asimismo, no vemos incompatible la exigencia de que, en todo caso, el voluntario esté asegurado con que en un determinado momento pueda asumir la Administración este gasto por vía de colaboración.

En lo que se refiere a los gastos de desplazamiento, creemos que en la Ley, y de acuerdo con los preceptos citados, hay un marco jurídico suficientemente amplio para que sean las propias asociaciones las que asuman los gastos o para que, en un momento dado, puedan obtener una colaboración para esta finalidad de la Administración. Creemos que es esencial que se respeten los principios y las funciones de las asociaciones de voluntarios previstas en el art. 4 y ss LVA y que se respeten los derechos y deberes de las personas voluntarias pero que ello no es incompatible con determinadas intervenciones de la Administración, como las que en el caso que nos ocupa se han venido realizando y que, entendemos, en las políticas de protección ambiental que se diseñaron y ejecutan por la Administración sin perjuicio de las acciones que pueda desarrollar el voluntariado.

Dicho esto, sí creemos que considerando la Administración, en este caso la entonces Consejería de Medio Ambiente, que era necesario contratar una secretaria técnica del programa de Andarríos, tal constitución hubiera sido muy deseable, aunque no fuera preceptivo, que se le diera publicidad para facilitar el mayor número posible de empresas interesadas, muchas de ellas que pueden tener una gran solvencia técnica a fin de facilitar la concurrencia de oferta y, en última instancia, la competitividad empresarial para contratar en las mejores condiciones posibles.

Ahora bien, al considerar que estos servicios debían prestarse mediante la celebración de un contrato por el procedimiento negociado sin publicidad, era requisito exigible, a nuestro juicio, el correspondiente pliego de condiciones y la presentación, al menos, a tres empresas, no siendo de aplicación en este caso la figura del contrato menor, toda vez que el art. 138 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), establece, de forma que deja poco lugar a las dudas, que:

«3. Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 111.

Se consideran contratos menores los contratos de importe inferior a 50.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 18.000 euros, cuando se trate de otros contratos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 206 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal».

De acuerdo con ello y si, tal y como se desprende de la documentación aportada por el interesado, el importe total era de 29.950,00 euros, no procedía, al tratarse de un contrato de servicios, que se utilizara la figura del contrato menor, para el que, efectivamente, sí basta con que se cumplan las normas del art. 111.1 TRLCSP con que «la tramitación del expediente sólo exigirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan».

Por tanto, y en conclusión, lo procedente es que se hubiera tramitado, siempre y cuando se dieran los supuestos de los arts. 170 o 174 TRLCSP, por el procedimiento negociado sin publicidad. Ello con una justificación clara en el expediente y, desde luego, aprobado el correspondiente pliego de condiciones exigible, en todo caso, a tenor de lo establecido, a sensu contrario, por el mencionado art. 138.3 TRLCSP.

Ello es lógico por cuanto, entre otros requisitos, el contratista debe cumplir la exigencia del art. 62 y ss TRLCSP. El mencionado precepto dice:

«1. Para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando ésta sea exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley.

2. Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo».

Por tanto, ese requisito, aún en el supuesto de que no sea preceptiva la publicidad, es exigible que esté previsto en el pliego de condiciones.

Decimos cómo ha acreditado la solvencia la empresa adjudicataria sin que hayamos podido obtener una información suficiente a través de la página web de la misma a la que hemos accedido pero sin el complemento de ese requisito y, desde luego, sin el del pliego de condiciones debidamente aprobado, entendemos que el contrato es nulo de pleno derecho.

Ello por haber incurrido, al menos, en los siguientes vicios de nulidad a tenor de lo establecido en el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, son nulos de pleno derecho los siguientes actos: «e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados», así como los previstos expresamente en el mencionado art. 32 TRLCSP, en su apartado b) que considera como tal «b) La falta de capacidad de obrar o de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, o el estar éste incurso en alguna de las prohibiciones para contratar señaladas en el artículo 60».

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de que, para el caso de que, efectivamente, se trate de la contratación de un servicio por importe superior a los 18.000 euros, se observe lo previsto en los preceptos citados anteriormente del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

RECOMENDACIÓN 1: de que, en caso de confirmarse que el procedimiento de contratación no es el exigido por la normativa, se proceda a la mayor brevedad posible y previos los trámites legales oportunos, a declarar la nulidad del contrato procediéndose conforme a lo previsto en el art. 35 del citado Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

RECOMENDACIÓN 2: de que se investigue si en el ejercicio de sus funciones se adoptaron con la misma empresa este tipo de contratos vulnerando las mencionadas normas de la Ley de Contratos y que, a estos efectos, se tenga en consideración los informes que consten en el expediente tanto técnicos como, en su caso, de la intervención a fin de determinar, en su caso, las responsabilidades a que haya lugar.

Defensor del Pueblo Andaluz en funciones