Sugerimos a la Administración que valore regular servicios de atención y cuidados a menores de 0 a 6 años

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución ante la Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional sugiriendo que valore la posibilidad de promover la regulación en la Comunidad Autónoma de Andalucía de centros o establecimientos que no impartan el primer o segundo ciclo de educación infantil pero que ofrezcan los servicios de ocio, atención y cuidados a menores de 0 a 6 años, sin perjuicio de la regulación referida a las condiciones de seguridad, higiene y otros requisitos que establezcan las administraciones competentes.

ANTECEDENTES

La persona interesada en el presente expediente de queja se dirigió a esta Institución exponiéndonos los problemas con los que se habían venido encontrando para poder instalar lo que denominan “espacio de acompañamiento y estimulación al desarrollo infantil de niños de 0-6 años, a través de talleres de pedagogías alternativas, donde, además, prestar un servicio de apoyo a la crianza respetuosa a las familias”, como literalmente se expresaba.

En definitiva, lo que proponía, con los fundamentos legales que, en su consideración, lo permitirían, es la coexistencia de dichos espacios con las actuales escuelas y centro de primer ciclo de educación infantil, así como para la atención de menores de entre 3 y 6 años al ser un tramo de edad de escolarización no obligatoria.

CONSIDERACIONES

Primera. A pesar de que en el escrito de las interesadas se exponían larga y exhaustivamente las consideraciones y fundamentos legales que, en principio, permitirían autorizar el funcionamiento de estos espacios, posibilitando de esta manera su coexistencia con las actuales escuelas y centros de educación infantil, en el informe emitido por la entonces Dirección General de Planificación y Centros, sin entrar a valorar ninguna de dichas consideraciones, ni refutar ninguno de los fundamentos legales expuestos, tan solo se hacía constar, en definitiva, que no era posible el funcionamiento del centro pretendido, ni ningún otro de similares características, sin la preceptiva autorización de la Administración educativa.

Esta afirmación se fundamentaba, únicamente, en la consideración de que el artículo 12.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), recientemente modificada por la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre (LOMLOE), deja meridianamente clara -según se expresaba en el informe- la necesidad de Ia autorización de la Administración educativa cuando señala que «los centros que acojan de manera regular durante el calendario escolar a niños y niñas con edades entre cero y seis años deberán ser autorizados por las Administraciones educativas como centros de educación infantil».

Segunda. Sobre dicho argumento, sí consideramos entonces que debíamos fijar nuestra atención en, al menos, dos aspectos sobre los que la Consejería debía haberse pronunciado y que eran, en primer lugar, la jurisprudencia del Tribunal Supremo y, en particular, sobre la Sentencia de fecha 21 de febrero de 2012 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, dictada en recurso de casación número 1.826 de 2.010. El segundo aspecto sería el que se refiere a la coexistencia de dichos espacios y centros en otras comunidades autónomas, tal como habíamos comprobado.

En cuanto a la Sentencia del Tribunal Supremo señalada, en su fundamento de derecho tercero, podemos leer lo que sigue:

«La sentencia negó esa posibilidad y lo hizo razonadamente, afirmando tras citar los artículos 14.7 , 15.4 y 92.1 de la Ley Orgánica de los que se desprende la existencia de otro tipo de centros, asistenciales como los califica la demanda (guarderías), donde al no impartirse este ciclo no han de reunirse los requisitos establecidos en esta ley ni por lo tanto incluir propuesta pedagógica alguna. La existencia de centros donde que acogen de forma regular niños de cero a tres años que no tienen carácter educativo es conforme con la normativa que establece la Ley Orgánica, en concreto cuando en su artículo quinto afirma que todas las personas deben tener la posibilidad de formarse a lo largo de la vida, dentro y fuera del sistema educativo, mientras que en el artículo 12 al desarrollar los "Principios generales" establece: "1. La educación infantil constituye la etapa educativa con identidad propia que atiende a niñas y niños desde el nacimiento hasta los seis años de edad. 2. La educación infantil tiene carácter voluntario y su finalidad es la de contribuir al desarrollo físico, afectivo, social e intelectual de los niños", luego a pesar del esfuerzo argumentativo encomiable que lleva a cabo la demanda para amparar su pretensión, no existe imposibilidad normativa alguna para que existan centros donde se inscriban niños de cero a tres años, sin que en ellos se imparta la primera etapa de educación infantil, en primer lugar, porque es de carácter no obligatoria y, en segundo lugar, porque la formación ha de adquirirse también fuera del sistema educativo».

Siendo de este modo, no parece pues que se pudiera sostenerse la meridiana claridad con la que, según la Dirección General, se expresa el apartado segundo del artículo 12 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, citado en el informe, sino que este, puesto en relación con otros artículos también contenidos en la propia ley orgánica, hacen pronunciarse al Tribunal en el sentido recogido en la Sentencia, estableciendo la perfecta legalidad de centros no educativos en los que pueden ser atendidos menores de 0 a 3 años por no ser una etapa educativa obligatoria, como tampoco lo es la de los menores de 3 a 6 años, que, por extensión y analogía, y en nuestra consideración, también podrían ser atendidos en este mismo tipo de centros.

La educación infantil comprende seis cursos, desde los 0 a los 6 años, organizada en dos ciclos de tres cursos cada uno de ellos, y que, en cualquiera de los casos, tiene carácter voluntario y no obligatorio. Por lo tanto, y en principio, los progenitores podrían elegir entre llevar a sus hijos e hijas a uno de las escuelas o centros donde se imparte este ciclo -insistimos, no obligatorios-, o que asistan a otro tipo de espacios donde puedan estar con otros iguales, lo que también permitiría la conciliación sin estar escolarizados, puesto que esta, la escolarización no es obligatoria hasta el primer curso de educación primaria.

Realmente resulta incongruente pensar que siendo la educación infantil de carácter voluntario, la única alternativa al deseo de los progenitores de no escolarizar a sus hijos e hijas en ese tramo de edad, sea la de permanecer en casa, sin ninguna otra posibilidad.

Tercera. Y enlazando con la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo en cuanto a que «no existe imposibilidad normativa alguna para que existan centros donde se inscriban niños de cero a tres años sin que en ellos se imparta la primera etapa de educación infantil», abordamos la segunda de las cuestiones sobre la que la Consejería debía haberse pronunciado.

Nos referimos a que si así no fuera, es decir, de no ser posible la coexistencia de ambos tipos de centros, no hubiera sido posible que otras comunidades autónomas hubieran podido regularlos, permitiendo en sus respectivos territorios y en el ámbitos de sus competencias en materia educativa la existencia, junto a las escuelas o centros de educación infantil, de otros tipo de centros que si acogen a niños y niñas de entre 0 y 6 años. Como ejemplos señalamos Extremadura, Madrid, Cantabria y Cataluña.

Cuarta. De este modo, y teniendo en cuenta nuestras consideraciones, solicitamos del centro directivo nuevo informe aclaratorio de las dos cuestiones expuestas.

En cuanto a la Sentencia de la Sala Tercera delo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, de fecha 21 de febrero de 2012, dictada en el recurso de casación n° 1826/2010, se señala en el informe de respuesta que era muy anterior al vigente artículo 12.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, introducido por la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la anterior, que ha quedado establecida de la siguiente forma:

«2. Los centros que acojan de manera regular durante el calendario escolar a niños y niñas con edades comprendidas entre cero y seis años deberán ser autorizados por las Administraciones educativas como centros de educación infantil.»

Según la Dirección General con esta redacción había quedado establecido de forma clara y terminante que cualquier centro que pretenda acoger de manera regular niños y niñas de entre cero y seis años durante el calendario escolar, independientemente de su denominación o de la finalidad para la que lo creen sus titulares, ha de ser autorizado por la Administración educativa como un centro de educación infantil.

Ante dicha afirmación, no obstante, cabría decir que el nuevo precepto citado -el articulo 12.2 de la LOMLOE- poco difiere del ya redactado en Ley Orgánica del derecho a la Educación 1/1985 en sus artículos 23 y 24, a los que también hace referencia en su informe, que establecían lo siguiente:

«Artículo 23:

La apertura y funcionamiento de los centros docentes privados que impartan enseñanzas tanto de régimen general como de régimen especial se someterán al principio de autorización administrativa. La autorización se concederá siempre que reúnan los requisitos mínimos que se establezcan de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de esta ley. Estos centros gozarán de plenas facultades académicas. La autorización se revocará cuando los centros dejen de reunir estos requisitos.

Artículo24:

1. Los centros privados que impartan enseñanzas que no conduzcan a la obtención de un título con validez académica quedarán sometidos a las normas de derecho común. Estos centros no podrán utilizar ninguna de las denominaciones establecidas para los centros docentes ni cualesquiera otras que pudieran inducir a error o confusión con aquéllas.

2. Por razones de protección a la infancia, los centros privados que acogen de modo regular niños de edades correspondientes a la educación infantil quedarán sometidos al principio de autorización administrativa a que se refiere el artículo 23.»

Se insiste desde esa Consejería en que es necesaria la autorización administrativa aludiendo a los artículos 23 y 24 de la LOE transcritos, pero el Tribunal Supremo ya los aclaró en la sentencia que se menciona en el informe al señalar que «luego si estos centros fueran educativos no haría falta su mención expresa, toda vez que ya estarían incluidos en la dicción del 23 y su alusión específica, en el mismo precepto que hace referencia a los centros privados que impartan enseñanzas que no conduzcan a la obtención de un título con validez académica, demuestra una vez más que el sistema normativo que regula el desarrollo del derecho a la educación prevé y admite la existencia de este tipo de centros».

De igual forma, a pesar de las modificaciones introducidas con la nueva LOMLOE, encontramos entre sus principios generales el mismo precepto a normativas anteriores:

«Artículo 12. Principios generales.

1. La educación infantil constituye la etapa educativa con identidad propia que atiende a niñas y niños desde el nacimiento hasta los seis años de edad.

2. (...)

3. La educación infantil tiene carácter voluntario y su finalidad es la de contribuir al desarrollo físico, afectivo, social, cognitivo y artístico del alumnado, así como la educación en valores cívicos para la convivencia.»

Y es que en este sentido el Tribunal Supremo fue tajante, estableciendo, tras citar el mismo artículo anterior, no modificado, que «no existe imposibilidad normativa alguna para que existan centros donde se inscriban niños de cero a tres años, sin que en ellos se imparta la primera etapa de educación infantil, en primer lugar, porque es de carácter no obligatoria y, en segundo lugar, porque la formación ha de adquirirse también fuera del sistema educativo».

De hecho, en la nueva LOMLOE, en relación a que la formación también puede y debe adquirirse fuera del sistema educativo, encontramos el nuevo artículo 5, referente a la educación no formal:

«Artículo 5. El aprendizaje a lo largo de la vida.

1. Todas las personas deben tener la posibilidad de formarse a lo largo de la vida, dentro y fuera del sistema educativo, con el fin de adquirir, actualizar, completar y ampliar sus capacidades, conocimientos, habilidades, aptitudes y competencias para su desarrollo personal y profesional.

Artículo 5 Bis. La educación no formal.

La educación no formal en el marco de una cultura del aprendizaje a lo largo de la vida, comprenderá todas aquellas actividades, medios y ámbitos de educación que se desarrollan fuera de la educación formal y que se dirigen a personas de cualquier edad con especial interés en la infancia y la juventud, que tienen valor educativo en sí mismos y han sido organizados expresamente para satisfacer objetivos educativos en diversos ámbitos de la vida social tales como la capacitación personal, promoción de valores comunitarios, animación sociocultural, participación social, mejora de las condiciones de vida, artística, tecnológica, lúdica o deportiva, entre otros.

Se promoverá la articulación y complementariedad de la educación formal y no formal con el propósito de que esta contribuya a la adquisición de competencias para un pleno desarrollo de la personalidad».

Quinta. Por su parte, y al respecto de la segunda cuestión -sobre que en otras comunidades autónomas, respetando las diferentes leyes orgánicas permitan la existencia, junto a las escuelas o centros de educación infantil, de otros tipo de centros que si acogen a niños y niñas de entre 0 y 6 años-, se señalaba en el informe que no tiene nada que decir pues escapa al ámbito de competencias del Gobierno de la Junta de Andalucía.

A dicho respecto, unicamente señalar que, tal como hace constar en el argumentario de su informe, los preceptos analizados contenidos tanto en la Ley Orgánica Reguladora del Derecho a la Educación 1/1985 y la Ley Orgánica de Educación 2/2006, tienen carácter básico y son de obligado cumplimiento por todas las administraciones educativas autonómicas, siendo lo cierto que, hasta el día de hoy, no se ha cuestionado la legalidad de las normas por las que en distintas comunidades autónomas se regulan o se permiten otros centros no educativos u otros servicios en los que se atienden de manera regular durante el calendario escolar a niños y niñas de entre 0 y 6 años de edad y, por lo tanto, tampoco se ha cuestionado la legalidad de este tipo de centros o servicios.

Así pues, teniendo en cuenta los preceptos analizados, así como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto del asunto que venimos tratando, consideramos que no se puede sostener la imposibilidad de regular en la Comunidad Autónoma de Andalucía un tipo de centros en los que se pueda atender a niños de entre 0 y 6 años de edad y en los que, en su caso, no se imparta el currículo correspondiente las distintas etapas que componen la educación infantil, sino que sean de mero cuidado y custodia y de educación no formal, aunque con todas las garantías de protección y seguridad para los menores, facilitando además con ello la conciliación familiar y laboral de sus progenitores.

Lo contrario, y considerando que el primer y segundo ciclo de educación infantil son etapas educativas voluntarias y no obligatorias, sería tanto como obligar a las familias a escolarizar a los menores sin otras alternativas posibles que contribuyeran a su educación y aprendizaje «en diversos ámbitos de la vida social tales como la capacitación personal, promoción de valores comunitarios, animación sociocultural, participación social, mejora de las condiciones de vida, artística, tecnológica, lúdica o deportiva, entre otros», tal como establece el artículo 5 bis de la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, referido a la educación no formal.

Por todo lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, así como en la Ley 4/2021, de 27 de julio, de la Infancia y Adolescencia de Andalucía, se formula a esa Consejería de Desarrollo Educativo y Formación Profesional la siguiente

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: Que valore la posibilidad de promover la regulación en la Comunidad Autónoma de Andalucía de centros o establecimientos que no impartan el primer o segundo ciclo de educación infantil pero que ofrezcan los servicios de ocio, atención y cuidados a menores de 0 a 6 años, sin perjuicio de la regulación referida a las condiciones de seguridad, higiene y otros requisitos que establezcan las administraciones competentes.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz