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Que se le reconozca el derecho a estar exento del abono de la plusvalía tras la dación en pago de su vivienda

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 14/3557 dirigida a Diputación Provincial de Sevilla. Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal. "OPAEF”

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución al Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal “OPAEF”, para que, una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos necesarios, reconozca el derecho de la persona promotora de la presente queja a ser beneficiaria de la exención prevista en el artículo 105.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, procediendo de oficio a la devolución de los ingresos indebidamente percibidos en concepto de Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

ANTECEDENTES

I.- La interesada, en relación con liquidación por el Impuesto de Plusvalía emitida por el Ayuntamiento de Castilleja de la Cuesta, formuló recurso de reposición ante el OPAEF al considerar que la transmisión de su vivienda habitual, por la que se liquidaba el referido impuesto, fue realmente una dación en pago a la entidad financiera titular del crédito hipotecario que gravaba la vivienda, como lo demostraba el hecho de que habitase actualmente en ella al habérsele concedido un alquiler social por dicha entidad, por lo que debería haberse girado el tributo a dicha entidad en calidad de sustituto del contribuyente.

Como quiera que el recurso le fue desestimado con fecha 3 de marzo de 2014 el acto de resolución quedó firme, pues su abogado no lo recurrió en vía jurisdiccional, siendo objeto de procedimiento de embargo (Refª 002936582104), en el que se le habrían cobrado 699,17 euros, en concepto de principal, recargos, intereses y costas por el referido impuesto. Embargo que habría quebrantado seriamente su precaria economía personal, estando actualmente siendo asistida por los servicios sociales municipales.

La interesada considera que debería habérsele aplicado la nueva exención prevista para los supuestos de dación en pago en el Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, que introdujo una modificación a tal efecto en el art. 105 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. Razón por la cual solicitaba nuestra intervención para que se anulase la liquidación practicada y se le devolvieran las cantidades que consideraba indebidamente embargadas.

II.– En las actuaciones fue solicitado informe al Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal, que en sus respuestas, extractado en lo que interesa, nos venía a exponer que era criterio de interpretación y valoración aplicado por el OPAEF el presumir la certeza de las declaraciones contenidas en los documentos públicos suscritos ante Notario, tanto por lo referido a las partes intervinientes, como por lo que afecta al negocio jurídico realizado.

A este respecto, reseña el OPAEF que según la escritura pública referida la transmisión realizada es una compraventa con subrogación de hipoteca a favor de una entidad denominada Buildingcenter SAU, sin que participe en la misma entidad financiera alguna.

En consecuencia con lo anterior, entiende que no procedía la consideración de dicha operación jurídica como una dación en pago de la vivienda habitual, a los efectos de considerar la misma incluida en el ámbito definido en el art. 3 del Real Decreto Ley 6/2012, que posibilitaba aplicar la figura del sustituto del contribuyente a la entidad financiera beneficiaria de dicha dación en pago.

Por tal motivo, procedió el citado organismo a desestimar las alegaciones de la interesada planteando la aplicación de tal figura del sustituto del obligado al pago conforme al art. 106.3 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

Asimismo, y en relación con la posterior reforma introducida por el Real Decreto Ley 8/2014, de 4 de julio, que implica la exención del IIVTNU de las operaciones de dación en pago en beneficio de entidades financieras, entiende el OPAEF que tal normativa no resulta aplicable al caso dado que, de acuerdo una vez más al documento notarial que sustenta el negocio jurídico objeto de tributación, no se habría producido una dación en pago sino una compraventa con subrogación hipotecaria.

Concluía el OPAEF informando que tiene delegada del Ayuntamiento de Castilleja de la Cuesta, mediante Convenio, la gestión tributaria del IIVTNU así como su recaudación en voluntaria y en ejecutiva.

III.- Por su parte, el Ayuntamiento de Castilleja de la Cuesta, al que también habíamos solicitado informe, nos respondía que habían dado traslado de nuestra petición de colaboración al OPAEF, que en virtud del Convenio anteriormente referido, resultaba el competente para el tratamiento y resolución del asunto objeto de la queja.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a las Administraciones actuantes las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Sobre la tributación en los supuestos de trasmisión de la vivienda por dación en pago o ejecución hipotecaria.

Debemos comenzar señalando que esta obligación tributaria venía siendo objeto de numerosas críticas ya que resultaba difícil de entender y aceptar que se cobrase este tributo a unas familias que, tras sufrir el drama de haber perdido sus hogares por no poder hacer frente al pago de sus hipotecas, se veían obligadas al pago de un impuesto que gravaba un enriquecimiento que para ellos resultaba absolutamente inexistente.

Haciéndose eco de estas críticas y para tratar de solventar este problema, el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, modificó -añadiéndole un nuevo apartado 3-, el Art. 106 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, con la siguiente redacción:

«3. En las transmisiones realizadas por los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, con ocasión de la dación en pago de su vivienda prevista en el apartado 3 del Anexo de dicha norma, tendrá la consideración de sujeto pasivo sustituto del contribuyente la entidad que adquiera el inmueble, sin que el sustituto pueda exigir del contribuyente el importe de las obligaciones tributarias satisfechas.»

Esta modificación legal permitió relativizar en cierto modo el impacto negativo de tan injustificado tratamiento fiscal a las familias que se habían visto obligadas a efectuar una dación en pago de sus viviendas. No obstante, el alcance efectivo de esta norma resultó muy limitado al estar condicionado al hecho de que la dación en pago se hubiese producido como consecuencia de la aplicación por la entidad financiera del Código de Buenas Prácticas regulado en esta norma, siendo así que en bastantes ocasiones las entidades financieras acordaban las daciones en pago fuera de este procedimiento como una forma de eludir la asunción del papel de sustitutos del contribuyente que le otorgaba la nueva redacción del artículo 106.

Además, la modificación normativa no incluía en su ámbito de aplicación las daciones en pago operadas con anterioridad a su aprobación, ni recogía los supuestos de trasmisiones de viviendas operadas en el seno de procedimientos de ejecución hipotecaria judiciales o notariales.

La constatación del reducido alcance de la norma es la que justifica que se acordare por el Gobierno, por razones de urgencia, mediante el Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, una nueva modificación del art. 105 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales por la que, además de declarar exentas del pago del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana las trasmisiones realizadas con ocasión de la dación en pago a una entidad financiera de la vivienda habitual del deudor hipotecario o garante del mismo, extendió dicha exención a las trasmisiones de viviendas realizadas en procesos de ejecución hipotecarias judicial o notarial y ordenó su aplicación retroactiva a las trasmisiones acordadas a partir del 1 de enero de 2010.

Con posterioridad, tras la convalidación del Real Decreto Ley 8/2014 citado, por el Congreso de los Diputados, en sesión celebrada el 10 de julio, se procedía a su tramitación como Proyecto de Ley en las Cortes, tramitación que dio lugar a la aprobación y promulgación Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, entrada en vigor el mismo día de su publicación (BOE de 17 de octubre de 2014); manteniendo el Legislador ordinario las previsiones normativas sobre las exenciones establecidas inicialmente por el Gobierno.

A la vista de esta nueva modificación operada en el IIVTNU y con el objetivo de que la exención tributaria incluida en la misma pudiera beneficiar realmente a las personas que habían tenido que pagar dicho tributo tras perder sus viviendas al entregarlas como dación en pago a la entidad financiera por no poder pagar sus hipotecas, esta Institución acordó iniciar de oficio la queja 14/3994 a fin de trasladar a todos los Ayuntamientos de Andalucía la petición de que aplicaran de oficio dicha exención devolviendo lo cobrado desde 2010 en concepto de IIVTNU en todos los supuestos contemplados en el Real Decreto-Ley 8/2104 y especialmente en los casos de dación en pago de la vivienda habitual.

En paralelo a estas actuaciones, esta Institución publicó un Comunicado del Defensor del Pueblo Andaluz a las Administraciones Locales con competencias en materia de gestión, liquidación y recaudación, solicitando actuaciones de oficio para la devolución de las cantidades percibidas por plusvalías en los casos de dación en pago de la vivienda y ejecuciones hipotecarias y notariales.

El mismo figura inserto en la página web de la Institución, enlace: http://www.defensordelpuebloandaluz.es/sites/default/files/comunicadoPLU...ÍAS090714.pdf, donde puede ser libremente accedido, siendo del siguiente tenor literal:

El Defensor del Pueblo Andaluz valora muy positivamente la inclusión en el Real Decreto-Ley 8 /2014, de 4 de julio, de una modificación del art. 105 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales por la que se declaran exentas del pago del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (Plusvalía) las trasmisiones realizadas con ocasión de la dación en pago a una entidad financiera de la vivienda habitual del deudor hipotecario o garante del mismo.

Esta nueva exención, que es también extensible a aquellas daciones en pago realizadas en procesos de ejecución hipotecarias judicial o notarial, se aplicará a las trasmisiones acordadas a partir del 1 de enero de 2014 y tendrá efectos retroactivos para las trasmisiones que se hubieran efectuado en los 4 años anteriores a dicha fecha.

Esto implica que las personas que con posterioridad al 1 de enero de 2010 hayan pagado plusvalía a algún Ayuntamiento como consecuencia de haber tenido que entregar su vivienda habitual a un a entidad financiera por no poder pagar el crédito hipotecario, tendrán ahora derecho a que se les devuelva ese dinero al haber quedado exento de tributación el hecho imponible.

Esta Institución teme que la información acerca de esta novedad legislativa no llegue a conocimiento de muchas de las personas que podrían beneficiarse de la misma y que, en su mayoría, son personas en situación.

Por ello, el Defensor del Pueblo Andaluz solicita públicamente a todos los Ayuntamientos andaluces que hagan un esfuerzo por identificar e informar a todas las personas que puedan resultar beneficiarias de esta exención, procediendo a devolver de oficio las cantidades ingresadas en concepto de plusvalía cuando se acredite que se reúnen los requisitos para ello.

Al objeto de identificar e informar a las posibles personas beneficiarias, los Ayuntamientos podrían utilizar los datos que figuran en las liquidaciones del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, correspondiente a los ejercicios anteriores no prescritos, en los que figure como adquirente del bien una entidad de crédito o cualquier otra entidad que de manera profesional realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

El Defensor del Pueblo Andaluz considera que la exención aprobada por el art. 123 del Real Decreto-Ley 8/2014 podría beneficiar a muchas personas y familias que están pasando por una difícil situación económica.

Por ello, para conseguir que esta medida tenga una efectividad real, solicita la colaboración activa de los Ayuntamientos andaluces, tanto en la tarea de identificar e informar a esas personas, como en la devolución de oficio y con la mayor premura de las cantidades cobradas.”

En el curso de la tramitación de la queja de oficio 14/3994 recibimos informe emitido por el OPAEF expresando su conformidad con el objetivo pretendido en la petición cursada por esta Institución pero manifestando también una serie de dudas e inconvenientes para su aplicación efectiva, que hacían dudar de la voluntad real de dicho organismo de dar cumplimiento a la petición de esta Institución.

Así, indicaba que el procedimiento regulado en el Art. 105 de la Ley Reguladora de Haciendas Locales era rogado, por lo que entendían que para aplicar la exención y devolver lo cobrado por este tributo debería mediar la solicitud de los interesados acreditando reunir los requisitos; añadiendo que tanto para el caso de solicitud por parte de los posibles beneficiarios de la exención, como para el caso de que el Organismo actuara de oficio, le resultaría muy difícil, certificar la ausencia de bienes y derechos en la unidad familiar.

Igualmente, el informe del OPAEF en dicha queja de oficio aducía la dificultad de probar la habitualidad en la residencia, pues en los Padrones Fiscales de los que dispone el Organismo solo figura el domicilio a efectos de notificaciones, sin las correspondientes actualizaciones. Al margen de lo anterior, añadía que acordar de oficio la aplicación de la exención y la incoación de un procedimiento de devolución de ingresos indebidos sería adoptar por parte del Organismo una decisión que afectaría al estado de ingresos de otra entidad local (el Ayuntamiento delegante), lo que excedería del ámbito de las delegaciones convenidas.

En consecuencia el OPAEF manifestaba en aquellas actuaciones que no iniciaría de oficio los expedientes de devolución que pudieren resultar de la exención establecida en el Art. 123 del Real Decreto Ley 8/2014, citado, sino que los expedientes con tal finalidad deberían iniciarse a instancia del interesado o del Ayuntamiento correspondiente, y, en todo caso, previa acreditación por el transmitente del cumplimiento de los requisitos.

SEGUNDA.- Sobre la obligación de la Administración tributaria de devolución de oficio de las cantidades ingresadas.

La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, incluye en su artículo 30, entre los deberes y obligaciones de las Administraciones Tributarias la de «realizar las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo, la de devolución de ingresos indebidos, la de reembolso de los costes de las garantías y la de satisfacer intereses de demora».

A este respecto, el artículo 31 del mismo texto regula las devoluciones derivas de la normativa de cada tributo estableciendo lo siguiente:

«1. La Administración tributaria devolverá las cantidades que procedan de acuerdo con lo previsto en la normativa de cada tributo.

Son devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo las correspondientes a cantidades ingresadas o soportadas debidamente como consecuencia de la aplicación del tributo.

2. Transcurrido el plazo fijado en las normas reguladoras de cada tributo y, en todo caso, el plazo de seis meses, sin que se hubiera ordenado el pago de la devolución por causa imputable a la Administración tributaria, ésta abonará el interés de demora regulado en el artículo 26 de esta ley, sin necesidad de que el obligado lo solicite. A estos efectos, el interés de demora se devengará desde la finalización de dicho plazo hasta la fecha en que se ordene el pago de la devolución.»

A la vista de estos preceptos legales, debemos tomar en consideración que el art. 123 del Real Decreto-ley 8/2014, establecía que la nueva exención incluida por el mismo en la regulación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana se aplicará «con efectos desde el 1 de enero de 2014, así como para los hechos imponibles anteriores a dicha fecha no prescritos».

Esto implica una aplicación retroactiva de la nueva exención que alcanzaría a los hechos imponibles producidos a partir del 1 de enero de 2010 y, que debe traducirse necesariamente en la devolución por las Administraciones Tributarias locales de las cantidades percibidas por este impuesto desde dicha fecha, cuando concurran los requisitos exigidos para la aplicación de dicha exención.

Por su parte, el art. 34 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, incluye entre los derechos y garantías de los obligados tributarios lo siguiente:

«b) Derecho a obtener, en los términos previstos en esta Ley, las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo y las devoluciones de ingresos indebidos que procedan, con abono del interés de demora previsto en el artículo 26 de esta Ley, sin necesidad de efectuar requerimiento alguno.»

Al venir establecida la obligación de devolución en la nueva regulación legal del tributo, la misma debería realizarse de oficio por parte de las Administraciones implicadas y, al no fijarse plazo alguno en el real Decreto-ley 8/2014, ni tampoco, posteriormente en la Ley 18/2014, la misma debería ser efectiva en un plazo no superior a 6 meses desde la aprobación de dicha norma, para evitar la imposición de los correspondientes intereses de demora.

A este respecto, entendemos que por parte de las Administraciones tributarias locales debería incoarse de oficio un procedimiento general de devolución de ingresos derivado del cambio normativo en el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana operado por el Real Decreto-ley 8/2014 y mantenido tras la entrada en vigor de la Ley 18/2014, de 15 de octubre.

Dicho procedimiento debe incluir una fase de comprobación de los hechos imponibles afectados por la exención, para lo cual podrían utilizarse los datos que figuran en las liquidaciones del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, correspondiente a los ejercicios anteriores no prescritos, en los que figure como adquirente del bien una entidad de crédito o cualquier otra entidad que de manera profesional realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

Una vez comprobados los hechos imponibles deberá procederse a la identificación de los sujetos pasivos afectados, procediendo a continuación a notificar a los mismos el procedimiento incoado a los efectos de que acrediten la concurrencia de los requisitos previstos normativamente para resultar beneficiarios de la exención.

Dado que es previsible que en algunos supuestos resulte difícil la notificación a los sujetos pasivos por haber modificado los mismos su domicilio fiscal tras la pérdida de su vivienda, consideramos que resultaría conveniente que por los Ayuntamientos se realizase una campaña informativa pública sobre el proceso de devolución iniciado.

No obstante, alega al respecto el OPAEF como impedimento para que las Administraciones Tributarias concernidas en el presente asunto actúen de oficio, que la reforma normativa por la que se ha establecido la exención que nos ocupa considera la misma como rogada y que, por tanto, es necesaria para su concesión la solicitud a instancia de parte y la acreditación de reunir los requisitos legalmente establecidos.

A este respecto, debemos decir que en absoluto se deduce de la reforma normativa del tributo que la aplicación de la exención deba ser rogada como pretende ese organismo. Antes al contrario, por lo que hemos expuesto anteriormente parece claro que dicha exención viene estipulada ex lege por lo que debe aplicarse de oficio por las administraciones concernidas, incluso en aquellos supuestos en que la aplicación de la exención deba realizarse con carácter retroactivo por así disponerlo la norma reguladora.

Por tanto, no resulta aceptable la negativa de ese organismo a actuar de oficio para la devolución de los ingresos indebidamente percibidos con arreglo a la nueva redacción del precepto legal. El hecho de que sea necesario acreditar por los posibles beneficiarios de la devolución la concurrencia de determinados requisitos fijados por la norma, en ningún caso impide la actuación de oficio por parte de la Administración para la devolución de los ingresos percibidos, sino que únicamente conlleva la inclusión, dentro del procedimiento administrativo de devolución, de un trámite para solicitar al interesado la aportación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos legalmente estipulados, siempre y cuando dicha acreditación no pueda realizarse por la propia Administración.

Pero es que además, en el presente caso, consta en las actuaciones que por la interesada se presentó ya, en fecha 19 de diciembre de 2013, solicitud o escrito reclamando la anulación de la liquidación a su nombre y solicitando que se hiciere a nombre de Building Center (SAU), cuestión esta reconocida incluso en escritos informativos del OPAEF remitidos a esta Institución, razón por la cual parece evidente que en el presente caso resulta superfluo el debate sobre el carácter rogado o de oficio de la aplicación de la exención.

TERCERA.- Sobre las previsiones legales en relación con la tributación de las daciones en pago de la vivienda habitual y la acreditación de sus requisitos.

Conforme a lo que estableció el art. 123, uno, c), del Real Decreto Ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, se añadía una letra c) en el apartado 1 del artículo 105 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, con la intención -meridianamente clara- de declarar exentos del impuesto que nos ocupa los incrementos de valor que fueren consecuencia de las transmisiones realizadas con ocasión de la dación en pago de la vivienda habitual garantizada con hipoteca, en circunstancias que evidenciaban la gravedad de la situación económica de muchas familias que no podían afrontar, por circunstancias sobrevenidas, aquellas deudas.

La anterior exención, incluida en el Ordenamiento jurídico tributario por el Gobierno y mediante la excepcional vía de urgencia, se mantuvo tras la convalidación del Real Decreto Ley 8/2014, citado y, tras su tramitación como Proyecto de Ley en las Cortes, tras la aprobación de Ley 18/2014, de 15 de octubre, citada, lo que ratifica la firme voluntad del legislador de que esta exención se haga efectiva y la misma beneficie realmente a quienes se vieron obligados al pago del tributo pese a haberse visto obligados a entregar sus viviendas habituales a la entidad financiera por no poder pagar la hipoteca que gravaba la misma.

De hecho esta Ley 18/2014 ha mantenido, el espíritu y finalidad pretendidos, con la inclusión de la exención anteriormente referida en la letra c) del apartado 1 del artículo 105 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, en los siguientes términos:

«Uno. Con efectos desde el 1 de enero de 2014, así como para los hechos imponibles anteriores a dicha fecha no prescritos, se añade una letra c) en el apartado 1 del artículo 105, que queda redactada de la siguiente forma:

c) Las transmisiones realizadas por personas físicas con ocasión de la dación en pago de la vivienda habitual del deudor hipotecario o garante del mismo, para la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaiga sobre la misma, contraídas con entidades de crédito o cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

Asimismo, estarán exentas las transmisiones de la vivienda en que concurran los requisitos anteriores, realizadas en ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales.

Para tener derecho a la exención se requiere que el deudor o garante transmitente o cualquier otro miembro de su unidad familiar no disponga, en el momento de poder evitar la enajenación de la vivienda, de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda hipotecaria. Se presumirá el cumplimiento de este requisito. No obstante, si con posterioridad se comprobara lo contrario, se procederá a girar la liquidación tributaria correspondiente.

A estos efectos, se considerará vivienda habitual aquella en la que haya figurado empadronado el contribuyente de forma ininterrumpida durante, al menos, los dos años anteriores a la transmisión o desde el momento de la adquisición si dicho plazo fuese inferior a los dos años.

Respecto al concepto de unidad familiar, se estará a lo dispuesto en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. A estos efectos, se equiparará el matrimonio con la pareja de hecho legalmente inscrita.

Respecto de esta exención, no resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 9.2 de esta Ley.»

Merece la pena destacar la modificación operada por el legislador en el párrafo 3º de la letra c) del precepto, respecto de la redacción contenida en el Real Decreto-Ley 8/2014, en relación con la acreditación de la inexistencia de bienes o derechos por parte del deudor para poder pagar la deuda hipotecaria en el momento de la dación en pago. En la nueva redacción de este párrafo se señala que «Se presumirá el cumplimiento de este requisito. No obstante, si con posterioridad se comprobara lo contrario, se procederá a girar la liquidación tributaria correspondiente».

Esta modificación deja sin contenido otro de los reparos señalados por el OPAEF para el cumplimiento de la petición cursada por esta Institución en la queja de oficio 14/3994, cual era la dificultad de certificar la ausencia de bienes y derechos en la unidad familiar.

CUARTA.- Sobre la aplicación de la exención tributaria a supuestos de daciones en pago instrumentados mediante compraventa con subrogación hipotecaria de entidad diferente de la entidad financiera titular de la hipoteca.

En las presentes actuaciones, otra de las cuestiones o impedimentos que plantea el OPAEF para que se pueda reconocer la exención instada, parece residenciarse en el hecho de que, según la escritura pública firmada, la transmisión realizada por la parte interesada en nuestras actuaciones fue una compraventa con subrogación hipotecaria a favor de la entidad Building Center SAU. Un hecho del que se hace derivar un aparente doble problema para la aplicación de la exención prevista legalmente:

  1. La trasmisión no se realiza en favor de una “entidad de crédito o cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios”, como exige la norma, sino en beneficio de una entidad inmobiliaria distinta de la entidad crediticia con la que estaba constituida la hipoteca.

  2. El negocio jurídico realizado no es una dación en pago, como exige la norma para que se aplique la exención, sino una compraventa con subrogación hipotecaria

Por lo que respecta a las objeciones planteadas, debemos comenzar señalando que se da la circunstancia de que Building Center SAU resulta ser una entidad gestora de activos inmobiliarios, filial de la entidad financiera CaixaBanK acreedora de la garantía hipotecaria que impuso la transmisión a la misma.

Este hecho resulta público y notorio y basta para su constatación con una mera búsqueda en internet acerca de la denominación Building Center, para comprobar que los primeros resultados que se obtienen de dicha búsqueda se centran precisamente en destacar la relación de dependencia existente entre la entidad financiera CaixaBank y dicha entidad gestora de activos inmobiliarios.

Asimismo, resulta público y notorio que las entidades financieras han optado por crear filiales encargadas de gestionar los activos inmobiliarios procedentes de las ejecuciones hipotecarias o daciones en pago, siendo dichas filiales las que se hacen cargo de las viviendas objeto de dación en pago mediante la suscripción con el cedente de un contrato de compraventa con subrogación hipotecaria por una cantidad determinada, que no tiene porque coincidir con la deuda hipotecaria preexistente, pero que libera al cedente de sus obligaciones de pago con la entidad financiera, como lo demuestra el hecho -fácilmente comprobable- de que a continuación de la firma del contrato de compraventa se proceda a la inmediata cancelación de la deuda hipotecaria por parte de la entidad financiera, asumiendo ésta como una pérdida las cantidades no satisfechas de dicho crédito, sin reclamar su pago a la entidad inmobiliaria supuestamente subrogada en dichas obligaciones.

A nuestro entender, este tipo de contratos de compraventa con subrogación hipotecaria, mediante la interposición de un supuesto tercero, lo que hacen es enmascarar la realidad del negocio realizado que no es otro que una dación en pago liberatoria acordada entre la entidad financiera y el propietario de la vivienda hipotecada.

Una simulación que, aparte de otros fines, consiguió el beneficio para la entidad financiera de evitar que se le aplicase por parte de la Administración tributaria la figura del sustituto del contribuyente prevista en el RDL 6/2012, de 9 de marzo, para las trasmisiones inmobiliarias efectuadas por dación en pago. Lo que significó que la entidad financiera se eximiese así de afrontar el coste de unos tributos a cuyo pago venía legalmente obligada.

No puede esta Institución por menos que lamentar el hecho de que que por parte de las administraciones tributarias encargadas de gestionar y recaudar el impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana no se aplicara el suficiente empeño y diligencia para desvelar la realidad tributaria que ocultaban de este tipo de trasmisiones, lo que hubiera posibilitado que el rigor impositivo del pago del tributo recayera sobre quien realmente debió sufrirlo y no sobre quienes realmente lo padecieron como una injusta carga añadida al drama de la pérdida de su vivienda habitual.

Pero además de lo expuesto anteriormente y por si siguieran existiendo dudas sobre la posibilidad de aplicar a este caso la exención tributaria al tratarse de una trasmisión realizada con un tercero aparentemente ajeno a la relación hipotecaria, debemos traer a colación que el asunto ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Dirección General de Tributos en respuesta de fecha 29 de enero de 2015 a Consultas Vinculantes V0324-15 y V0325-15, formuladas por una Asociación de entidades y empresas bancarias, sobre si las transmisiones de la vivienda habitual del deudor hipotecario a favor, no de la entidad acreedora, sino de un tercero (sociedad gestora de activos), pueden considerarse a estos efectos daciones en pago y por ello resultar beneficiarias de las exenciones establecidas legalmente.

Entiende la Dirección General lo siguiente:

Pues bien, puede sostenerse que la dación en pago no queda desnaturalizada ni muta su naturaleza por el hecho de que se haga a favor de un tercero, distinto del acreedor hipotecario, siempre que sea éste el que imponga tal condición para acceder a la dación y la acepte como extintiva de la obligación. Es éste precisamente el caso planteado: el acreedor hipotecario accede a la dación y obliga al deudor a transmitir el inmueble a un tercero por él designado, posibilidad admitida en el Código Civil para el pago de las obligaciones (artículos 1.162 y 1.163).

Por otra parte, la redacción literal de la exención permite sostener tal interpretación, porque no limita taxativamente a favor de quién ha de hacerse la dación, sino que exige tres requisitos que no obstarían a esa interpretación:

· Que la dación lo sea de la vivienda habitual del deudor o de su garante.

· Que la dación se realice para la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaiga sobre la vivienda habitual.

· Que esas deudas hipotecarias se hayan contraído con entidades de crédito o cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.”

Como puede observarse, no se exige que la transmisión en que consiste la dación se haga a favor de esa misma entidad de crédito, por lo que no debe excluirse la posibilidad de que la misma acreedora admita o imponga, sin alterar el carácter extintivo de la dación, la transmisión a un tercero designado a su voluntad.

Para mayor abundamiento, en el párrafo segundo del artículo 105.1.c) del TRLRHL y del artículo 33.3.d) de la LIRPF se señala que también opera la exención en las ejecuciones hipotecarias en las que como consecuencia de las mismas se produce una transmisión a favor de un tercero que no sea la entidad financiera acreedora. Algo que ocurre en la mayor parte de los supuestos de ejecución hipotecaria.

A la vista del pronunciamiento de la Dirección General de Tributos en su respuesta de fecha 29 de enero de 2015 a las Consultas Vinculantes V0324-15 y V0325-15, no apreciándose impedimento en la previsión legal y siendo lo más acorde con la finalidad de la norma y la voluntad expresada por el legislador, habría que concluir que por parte del OPAEF debería haberse acordado, sin mas demora, la aplicación al supuesto que nos ocupa de la nueva exención prevista en el artículo 105.1.c) del TRLRHL y 33.3.d) de la LIRPF.

Sin embargo, no ha sido así, ya que según hemos conocido con ocasión de la tramitación de otro expediente de queja (15/311), igualmente sobre solicitud de exención en el cobro del IIVTNU por dación en pago de vivienda en el mismo Municipio que en las presentes actuaciones, el OPAEF ha elevado una nueva consulta a la Administración Tributaria Estatal que ha dado lugar a la emisión de un Informe en fecha 10 de Marzo de 2015 por la Subdirección General de Tributos Locales del que deduce que en supuestos como el que nos ocupa no resulta de aplicación la exención solicitada, estando el transmitente obligado al pago de IIVTNU.

En el mencionado informe sostiene la Subdirección General citada que no procede aplicar la exención porque no se da cumplimiento al requisito de “que la dación se realice la cancelación de la deuda garantizada con hipoteca que recaiga sobre la vivienda habitual del deudor o garante”, porque tal cancelación del préstamo hipotecario no se produce sino que, tal como se señala expresamente en la escritura pública de “compraventa con subrogación de hipoteca” y en el documento expedido por la entidad financiera acreedora, la entidad adquirente se subroga en la posición del deudor hipotecario, por lo que el crédito hipotecario permanece vigente. Lo único que se produce es una condonación de un pequeño porcentaje de la deuda hipotecaria total con la entidad de crédito.

El hecho de que en la escritura pública se señale que el precio de esta compraventa es retenido por la parte compradora con consentimiento y aprobación expresa de la parte vendedora , y con plena asunción de la deuda, para satisfacer la deuda pendiente del crédito con garantía hipotecaria que grava la finca directamente a la entidad acreedora CAIXA..., no puede interpretarse como sinónimo de “cancelación de la deuda garantizada con hipoteca”, sino, sólo que como consecuencia de la subrogación de la entidad adquirente en la posición del deudor hipotecario, se retiene el precio de la compraventa en la cantidad concurrente con el crédito hipotecario, ya que si esta retención no se practicase, el precio real de la compraventa sería muy superior (el precio pactado + el importe del crédito hipotecario en el que se subroga la adquirente y respecto del que asume el pago). Una vez producida la subrogación la entidad adquirente tiene la obligación de satisfacer el crédito hipotecario en sus vencimientos pactados, aunque también puede decidir, como cualquier deudor hipotecario, cancelar anticipadamente todo o parte del crédito, de acuerdo con las cláusulas pactadas”.

En relación con este Informe debemos decir en primer lugar que se trata de una respuesta escrita a una consulta de un órgano de la Administración que no vincula a dicho órgano en su actuación, al no ostentar dicha respuesta la condición de consulta vinculante, por lo que no le son de aplicación las consecuencias que el Art 89.1 de la Ley General Tributaria establece para las mismas. Vinculación que si se produce, por aplicación del citado art. 89, en relación a las respuestas obtenidas de la Dirección General de tributos en las consultas vinculantes V0324-15 y V0325-15 antes reseñadas.

En segundo lugar, debemos expresar nuestra total disconformidad con el contenido de tal informe ya que el mismo, no solo resulta contradictorio con lo expuesto en las consultas vinculantes antes mencionadas, sino que prácticamente vacía de contenido lo resuelto en las mismas al dejar fuera de la aplicación de la exención aprobada por el Real Decreto-Ley 8/2014 a un porcentaje muy elevado de daciones en pago que se instrumentan a través de la formula de la compraventa con subrogación en favor de una entidad gestora de activos inmobiliarios dependiente de la entidad financiera titular del préstamo hipotecario.

En el caso que nos ocupa el precio fijado para la compraventa es coincidente con las cantidades que restaban de pagar de la hipoteca mas el importe de las cuotas impagadas y sus intereses. Además dicho importe de adquisición -68.127,84 €- resulta ser notoriamente inferior al valor fiscal que ambas partes otorgan al bien en la escritura de compraventa -84.108,45 €-y apenas si alcanza la mitad del importe por el que se concedió en su momento la hipoteca.

A la vista de estas cifras, sólo es posible encontrar sentido económico a la operación inmobiliaria realizada desde la consideración de la misma como una compraventa simulada que enmascara una dación en pago liberatoria.

Debiendo tenerse en cuenta, además, que en las referidas consultas vinculantes V0324-15 y V0325-15 se incluía la siguiente precisión:

Por último, debe señalarse, al poder plantearse en los casos a los que se refiere la consulta, que, al no precisarse en la normativa antes referida, la dación en pago puede suponer tanto la cancelación total como la parcial de la deuda, en aquellos casos en que se pacte que la entrega de la vivienda sólo extingue parte de la deuda.”

Una precisión que quedaría sin sentido de asumirse como válida la respuesta ofrecida en el Informe -no vinculante- evacuado a instancias del OPAEF.

Como decíamos anteriormente, parece indubitado que la voluntad del legislador al introducir una nueva exención en el IIVTNU no es otra que la de eximir del pago de este tributo a aquellas personas que, por incapacidad económica para afrontar el pago de la hipoteca, han debido trasmitir la titularidad de su vivienda a la entidad financiera titular del crédito hipotecario a cambio de la condonación de la deuda resultante de dicho crédito.

En el presente supuesto resulta acreditado que la interesada se encontraba en una situación económica que le impedía seguir afrontando el pago de su hipoteca, por lo que llegó a un acuerdo con la entidad financiera para dar por cancelada dicha deuda a cambio de la dación en pago de la vivienda. Asimismo, queda acreditado que fue la entidad financiera la que impuso a la interesada como condición para hacer efectiva dicha cancelación de deuda la obligación de trasmitir la vivienda, mediante contrato de compraventa con subrogación hipotecaria, a una entidad de su titularidad dedicada a la gestión de activos inmobiliarios.

Pero, por si los datos anteriores no fueran suficientes para entender que estamos ante un supuesto de dación en pago, nos parece importante reseñar que la interesada, como corolario del acuerdo de dación en pago con la entidad financiera, ha pasado a residir en su antigua vivienda como inquilina abonando un alquiler social. Todo ello, en la forma prevenida en el denominado Código de Buenas Prácticas que fue aprobado por el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, y en el que se regulaba dicha situación como correlato obligado en los supuestos de dación en pago.

En consecuencia, no podemos por menos que entender que la negativa por parte del OPAEF a aplicar la exención legalmente prevista al supuesto que nos ocupa, supondría apartarse de la voluntad del legislador claramente expresada en el Real Decreto Ley 8/2014 y en la posterior Ley 18/2014.

Debemos recordar a estos efectos al organismo de gestión y recaudación tributaria que su actuación, aunque se realice por delegación en virtud de convenio de una entidad local, no debe tener como objetivo la salvaguarda a todo trance de los intereses económicos de la entidad delegante, sino que debe compatibilizar dicha función con la protección y salvaguarda de los derechos de los administrados tributarios, lo que implica que deberá sujetar su actuación a la legalidad tributaria, interpretando dicha legalidad, en caso de duda, de forma imparcial y objetiva, de forma que se protejan por igual los intereses de la Administración tributaria y los derechos de los obligados tributarios.

Por todo lo expuesto, y compartiendo la interpretación transcrita en la extractada respuesta a las Consultas Vinculantes referidas, consideramos no procedente al respecto del reconocimiento de las exenciones tributarias que nos ocupan la cuestión obstativa alegada por el OPAEF, consistente en que la transmisión fue escriturada como a un tercero y, además alegando lo manifestado en el informe de la Subdirección General de Tributos Locales, conforme al cual, entiende que no se produce la cancelación del crédito garantizado con la hipoteca que recae sobre la vivienda transmitida.

En nuestra opinión tal interpretación es contraria a lo ya aclarado al respecto del alcance de la exención prevista en el artículo 105.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales en las Consultas Vinculantes V0324-15 y V0325-15; respuestas e interpretaciones que –en nuestra opinión- deben prevalecer, por cuanto que las Consultas referidas son vinculantes conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 89 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Por el contrario el Informe IE0144-15, ahora alegado por el OPAEF, como establece el artículo 83.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ni era preceptivo, ni resulta vinculante.

Por todo lo anterior, en virtud del art. 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, procede formular a las Administraciones concernidas la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN al Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal, para que, una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos necesarios, reconozca el derecho de la persona promotora de la presente queja a ser beneficiaria de la exención prevista en el artículo 105.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, procediendo de oficio a la devolución de los ingresos indebidamente percibidos en concepto de Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Si quiere presentar una queja o una consulta pinche en el siguiente enlace

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