Imprimir1.9.2 Análisis de las quejas admitidas a trámite
1.9.2.2 Maltrato a menores
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La Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia, ha incorporado la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil. De esta forma, será requisito para el acceso y ejercicio a las profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con menores, el no haber sido condenado por sentencia firme por algún delito contra la libertad e indemnidad sexual, que incluye la agresión y abuso sexual, acoso sexual, exhibicionismo y provocación sexual, prostitución y explotación sexual y corrupción de menores, así como por trata de seres humanos.
Es por ello que quien pretenda el acceso a tales profesiones, oficios o actividades deberá acreditar esta circunstancia mediante la aportación de una certificación negativa del Registro Central de delincuentes sexuales.
La ambigüedad de la regulación del Registro de Delincuentes Sexuales fue denunciada por el Colegio Andaluz de Dentistas (queja 16/1016) quien solicitaba el parecer de esta Institución sobre el alcance y aplicación en la práctica de dicha regulación a quienes ejercen la profesión de dentista y tratan en sus consultas a pacientes menores de edad,
A este respecto informamos al citado colegio profesional que en lo que respecta a aquellos profesionales que ejercen su actividad en el ámbito de las Administraciones públicas dependientes de la Junta de Andalucía, la Secretaría General para la Administración Pública, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública dictó la Instrucción 1/2016, de 5 de febrero, que entre otras cuestiones venía a precisar lo siguiente:
«De acuerdo con la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, traspuesta al derecho español a través del artículo 13.5 de la Ley Orgánica 1/1996, tras la modificación efectuada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, ha de entenderse por profesiones o actividades que impliquen el contacto habitual con menores aquellas que supongan contactos directos y regulares con los mismos. Se exige, por tanto, una vinculación más estrecha que la mera atención al público, incluyendo al público menor de edad, al requerirse que el contacto sea regular y directo, y no meramente circunstancial. No obstante, en aras del superior interés de protección al menor, deberá hacerse una interpretación extensiva del concepto de contacto habitual con menores».
Por otro lado, en el informe del Gabinete Jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos (Gabinete Jurídico. Informe 0401/2015), en respuesta a una consulta planteada ante dicha Agencia sobre la obligación de aportar el mencionado certificado por el personal de una empresa de autobuses señala lo siguiente:
«No parece que el espíritu y finalidad del precepto sea abarcar todo tipo de actividades económicas, sino sólo aquellas que “impliquen un contacto habitual”; es decir, según el tenor literal de la ley, no es suficiente que en determinadas profesiones exista un contacto habitual con menores, lo que sucedería en la mayoría de las profesiones destinadas hacia la prestación de servicios para el público en general, sino que la profesión en sí misma implique, por su propia naturaleza y esencia, un contacto habitual con menores. Así, no parece que el mero hecho de poder tener un contacto con menores determine, per se, una limitación para el acceso y ejercicio a determinadas profesiones. Es necesario que la actividad implique en sí misma un contacto habitual con menores, teniéndoles por ejemplo como destinatarios prioritarios de los servicios prestados, por ser por ejemplo servicios específicamente destinados a menores. Por ejemplo, no cabe duda alguna que en el ejercicio de funciones docentes para los menores de edad será aplicable la norma en cuestión. No así en aquellas profesiones que, aun teniendo un contacto habitual con el público en general, entre el que se encuentran los menores de edad, no están por su propia naturaleza destinadas exclusivamente a un público menor de edad, como sucede en el asunto planteado. Se trata por tanto de un criterio casuístico, que habrá que valorar para cada puesto de trabajo, y no objetivo o genérico.
Así, en el caso planteado no resulta adecuado que, con carácter general, deba exigirse el certificado en cuestión para el acceso y ejercicio de todos los puestos de trabajo; sólo será necesario en aquellos que cumplan con los requisitos de contacto de carácter directo y regular con menores en el ejercicio ordinario de sus funciones. Así, no parece que a priori todo el personal de las estaciones de servicios o los agentes de ventas sea subsumible en esta situación. Tampoco, con carácter general, todo conductor de autobús o cualquier azafata que preste servicios en los autobuses quedará sometido a la previa certificación negativa. Sí concurriría, por el contrario, la circunstancia en aquellos conductores o azafatas que presten servicios, con carácter directo y habitual, en autobuses que se dediquen al traslado de menores, como sucede en las rutas de los centros de educación infantil, primaria y secundaria o en otros centros, ya sea educativos, deportivos o sociales que presten servicios esencialmente destinados a menores.
En este sentido, el Convenio del Consejo de Europa relativo a la Protección de los Niños contra la Explotación y Abuso Sexual de 25 de octubre de 2007 (Convenio de Lanzarote), que fue ratificado por España mediante Instrumento de 22 de julio de 2010 tiene como objeto, según su artículo 1.a) prevenir y combatir la explotación y el abuso sexual de los niños.
En su labor de prevención, el art. 5.1 señala que “cada parte adoptará todas las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para promover la sensibilización en cuanto a la protección y los derechos de los niños por parte de las personas que mantienen un contacto habitual con ellos en los sectores de la educación, la sanidad, la protección social, la justicia y las fuerzas del orden, así como en los ámbitos relacionados con el deporte, la cultura y el ocio”. Por su parte, el apartado 3 del mismo artículo 5 establece la disposición que da lugar al artículo 13.5 de nuestra Ley Orgánica 1/1996, señalando que será aplicable a profesiones cuyo ejercicio conlleve el contacto habitual con niños, si bien de modo más amplio al apartado 1, al no señalar sectores concretos en los que será aplicable. Establece así el art. 5.3 del Convenio de Lanzarote: “cada Parte adoptará, de conformidad con su derecho interno, las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que las condiciones de acceso a las profesiones cuyo ejercicio conlleve el contacto habitual con niños garanticen que los aspirantes a ejercer dichas profesiones no hayan sido condenados por actos de explotación o abuso sexual de niños”.
En segundo lugar, la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo contempla también la previsión en la Unión Europea para su trasposición al derecho español, como ha sucedido a través del artículo estudiado. Su tenor literal avala la interpretación que del mismo se ha ofrecido, al hablar de profesiones “que impliquen contactos directos y regulares con menores”: sin delimitar los sectores o actividades a los que será aplicable, se exige por tanto una vinculación más estrecha que la mera atención al público, incluyendo al público menor de edad, al requerirse que el contacto sea regular y directo, y no meramente circunstancial».
Así pues, trasladando el criterio interpretativo utilizado por ambas instituciones al caso concreto que nos ocupa, esto es, el ejercicio de la profesión de dentista, concluimos que para su ejercicio no resulta en principio necesaria la aportación del certificado negativo expedido por el Registro Central de Delincuentes Sexuales. Dicho certificado sería necesario si la actividad de dentista se enfocase con carácter preferente -no ocasional o circunstancial- a pacientes menores de edad, manteniendo con dichos pacientes un contacto directo y regular.
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1.9.2.6 Menores en situación de especial vulnerabilidad
1.9.2.6.3 Menores con trastornos de conducta
En este apartado efectuamos un relato de nuestras actuaciones en relación con la problemática de menores con trastorno de conducta, en las que lo usual es que sea la familia directa quien se dirija a la Institución en demanda de algún recurso asistencial especializado en el que el menor afectado pudiera beneficiarse de un tratamiento adecuado a sus circunstancias personales.
Resume muy bien esta problemática la queja 15/0532 que tramitamos a instancias de la madre de un adolescente afectado por trastorno del comportamiento agravado por el consumo de drogas. Nos comentaba que sus intentos de obtener atención especializada en salud mental o en los servicios sociales municipales habían resultados infructuosos. En última instancia había llegado a pedir que la Administración asumiera su tutela y lo ingresara en un centro de protección de menores y le habían informado que por no tratarse de una situación de desatención de sus obligaciones con el menor o de desamparo no podían atender su demanda.
Se trata de un problema que ya abordamos en el Informe Especial que sobre los menores con trastorno de conducta presentamos ante el Parlamento de Andalucía en el año 2007, alertando del sufrimiento de las familias que se encuentran en esta situación, de su obligado peregrinaje de Administración en Administración en búsqueda de una posible solución al problema que afecta tanto al menor como a su familia, y como a pesar de ello su demanda no llega a ser atendida.
En el trámite de la queja recabamos información del Servicio de Protección de Menores que nos informó que disponía de abundante información del menor y su familia. Se destacaba la preocupación de la madre ante las conductas agresivas, insultos y vejaciones que el menor protagonizaba. El adolescente, de 15 años de edad, estaba diagnosticado de trastorno de conducta, y en consecuencia debía ser atendido en atención primaria tanto por los equipos de salud mental como por los servicios sociales comunitarios. La información de que disponía el Ente Público no justificaba la adopción de medidas de protección.
El informe del Ente Público precisa que las medidas de protección hacen referencia a actuaciones que la Administración ha de promover cuando se produce una situación de desprotección, siendo consecuencia de la situación de desprotección y no anticipándose a ésta, y tienen que ver fundamentalmente con el inadecuado ejercicio de los deberes inherentes a la paternidad. Según el Ente Público las necesidades de los menores que presentan trastornos mentales deben ser atendidos en diferentes dispositivos sociales o sanitarios adecuados al perfil que presentan y no en centros de protección de menores.
Las medidas de protección de menores en general, y en concreto las que se refieren al acogimiento residencial, no tienen la posibilidad ni el objetivo de suponer un contexto de control cerrado para los menores tutelados, siendo por el contrario, un recurso de carácter abierto que aporta un marco de protección alternativo a su núcleo familiar, donde se pretende la normalización y unos de los recursos del entorno (sanitarios o educativos), no contemplándose como una medida privativa de libertad ni de análogas características.
En este sentido, para asumir la tutela de un menor es necesaria no sólo una resolución fundamentada de declaración de desamparo sino además, en el caso de adolescentes, su grado de madurez hace necesario que sean oídos previamente en relación con la aceptación de dicha medida. De este modo, el adolescente permitirá una adecuada intervención psicoeducativa tanto a nivel familiar como individual. Así mismo, se eludirán problemas graves de adaptación al centro, conductas agresivas y de riesgo, como las que se originan por la falta de control del adolescente.
El Ente Público argumenta que en el caso de que el adolescente presente hechos tipificados como delitos en Código Penal o las leyes penales especiales y que sean considerados objeto de medida judicial (agresiones, robos, violencia intrafamiliar, amenazas,...) serían susceptibles de responsabilidad penal, acordando en tal caso el Juzgado las medidas sancionadoras y educativas previstas en la legislación.
Se indica que en el supuesto concreto de este menor, el mismo llegó a ingresar en un centro de protección acompañado por los Cuerpos de Seguridad del Estado y lo abandonó de forma voluntaria al día siguiente, ya que al no tratarse de un recurso asistencial cerrado, en el que la permanencia en el mismo es voluntaria, no reviste las características idóneas para la atención al menor.
A pesar de todo lo anterior, en el informe se indicaba que se estaba pendiente de la evolución del menor y que estaba abierto un periodo de información previa para valorar la posible necesidad de promover medidas protectoras para el referido menor.
También en la queja 16/2327 se dirige al Defensor del Menor una madre disconforme con las ayudas sociales que había venido recibiendo para el cuidado de su hijo. Relataba la precaria situación social y económica en que se encontraba y como su hijo había venido agravando sus problemas de conducta sin que la Administración le hubiera facilitado atención especializada, a pesar de las reiteradas peticiones que había ido realizando ante diferentes instancias administrativas. La madre nos decía que su hijo ya no acudía al instituto y que había empezado a protagonizar hechos delictivos.
Solicitamos información a los servicios sociales su localidad de residencia en relación a la situación de riesgo del menor descrita por la madre y los informes, con propuestas de intervención que se hubieran podido remitir a la Junta de Andalucía para el ejercicio de sus competencias como Ente Público de Protección de Menores.
Desde el Ayuntamiento nos remiten un informe emitido por el Equipo de Tratamiento Familiar que venía interviniendo en el caso desde que les fue derivada la problemática familiar años atrás. El menor había recibido atención psicológica especializada por parte de los profesionales que integran dicho equipo, trabajando con él los problemas de relación con sus progenitores, así como su comportamiento en el centro escolar. Fruto de este trabajo, y en coordinación con la Delegación de Educación se le facilitó una plaza en una residencia escolar. A pesar de ello su comportamiento se vio alterado tras retomar la relación con su padre, produciéndose de nuevo reiteradas discusiones que incluso derivaron en agresiones físicas. Consecuencia de estos hechos fue la condena por parte de un Juzgado de Menores al cumplimiento de una medida educativa la cual se venía ejecutando en esos momentos.