Imprimir1.5.2 Análisis de las quejas admitidas a trámite
1.5.2.1 Quejas relativas al acceso al empleo público
1.5.2.1.4 Exigencia de empadronamiento para el acceso al empleo público local
En los últimos años se viene recibiendo en esta Institución reiteradas quejas en relación a la inclusión del “empadronamiento” en el municipio convocante de la provisión de una plaza, ya como requisito y/ o mérito baremable, especialmente en los procesos de acceso al empleo público temporal ofertados por dichas entidades locales.
Del análisis y estudio pormenorizado de las citadas bases y de los propios informes aportados por las Administraciones implicadas, resultaba que el hecho de encontrarse empadronado en el municipio convocante (del proceso) tenía un efecto “discriminatorio” en la medida que se exigía como requisito para participar en el mismo y/o como mérito baremable en las convocatorias, todo ello referido especialmente a las bolsas de empleo laboral temporal.
Por nuestra parte, entendemos que el empadronamiento, bien sea como requisito o como mérito objeto de baremación, resulta contrario a los principios constitucionales y a las disposiciones vigentes en materia de acceso al empleo público.
Como es sabido, y atendiendo a los principios constitucionales que rigen en el acceso a la empleo público (artículos 23.2 y 103.3), está abierto a todos los españoles por igual y habrá de hacerse mediante un procedimiento que garantice los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad y objetividad, y ello con independencia de la modalidad del nombramiento o contrato laboral a suscribir, y el lugar del empadronamiento del aspirante.
El Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) subraya, en su artículo primero, la necesidad de garantizar en la selección del personal de las Administraciones Públicas tanto funcionario (de carrera o interino) como laboral (fijo o temporal), los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, además de los principios de publicidad y objetividad. Tal precepto tiene el carácter de bases del régimen estatutario de los empleados públicos, y aplicable a la selección de personal de todas ellas, tal y como dispone el artículo 2 del mencionado Estatuto. En dicha Ley no se hace salvedad alguna que permita excluir de la aplicación de estos principios la selección de personal laboral de carácter temporal, sino más bien todo lo contrario, al señalar, expresamente, su aplicación en lo que proceda al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, entre otras a las Administraciones de las Entidades Locales.
Si bien la selección de personal laboral temporal, usualmente vinculado a la urgencia de su provisión, requiere un procedimiento más rápido y unas menores exigencias de los candidatos, que el utilizado para la selección de personal funcionario o laboral de carácter permanente, ello no puede inducir a prescindir o a desvirtuar los principios constitucionales de acceso al empleo público, en especial el de los requisitos y méritos.
Ante la inexistencia de normas y para dar respuesta a situaciones que se plantean para su provisión temporal y perentoriedad de los plazos, suele acudirse a instrumentos como las bolsas de trabajo, de modo que se dé respuesta más ágil a las situaciones planteadas, si bien todo ello deberá de efectuarse de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad contenidos en el art. 55 del EBEP, y ello con independencia de la modalidad del contrato laboral que vaya a celebrarse.
De lo expuesto cabe concluir que, en primer lugar, para la selección de personal laboral temporal o no permanente no existen normas reguladoras con el mismo grado de rigurosidad que las establecidas para el acceso al empleo público permanente. Y, en segundo lugar, la selección de este personal ha de realizarse mediante un procedimiento que garantice los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad y objetividad, y ello con independencia de la duración del nombramiento o modalidad del contrato laboral que vaya a celebrarse.
Así pues, la residencia en el municipio no prueba ni demuestra una mayor cualificación para desempeñar cualquier tarea en los servicios públicos que presta el Municipio, ya que la misma –salvo excepciones puntuales, quizás- no reclaman un especial o particular conocimiento del término municipal o de sus residentes si nos atenemos a la descripción de las funciones que puedan realizar las personas que resulten contratadas y que estarán relacionadas con la prestación de lo servicios públicos encomendados a los municipios en el ámbito de sus competencias.
Además, ese mérito (empadronamiento) carece por completo de relación inmediata con contenido funcional de los posibles puestos ofertados que, en su caso, estarán referenciados a categoría profesional, experiencia y requisito de titulación exigido, en general. En este sentido existe una consolidada jurisprudencia a tenor de la cual el empadronamiento como requisito y como mérito carece de una justificación objetiva y razonable, por lo que resulta discriminatorio y atenta contra el principio constitucional de igualdad.
Así, pues, el empadronamiento, como exigencia para poder acceder a la Bolsa de Trabajo y como mérito baremable, resulta ser contrario a las disposiciones vigentes en materia de acceso al empleo público local y, por tanto, la actuación administrativa debería adecuarse a los principios de eficacia y sometimiento pleno a la Ley y al Derecho contemplados en el art. 103 de la Constitución Española.
En todos los numerosos casos planteados recomendamos que en las bases reguladoras para la constitución de la Bolsa de Trabajo se supriman las referencias al lugar de residencia de los aspirantes (empadronamiento), ante la necesidad de acomodar la actuación administrativa a los principios constitucionales que resultan de aplicación, siendo mayoría los Ayuntamientos que aceptaron de plano tal recomendación, como son los casos de las quejas y Ayuntamientos siguientes: 16/2016, Medina Sidonia (Cádiz), 16/2017, Cómpeta (Málaga), 16/2018, Begíjar (Jaén), 16/2028, Las Gabias (Granada), 16/2274, Pinos Genil (Granada), 16/3362, Aracena (Huelva) ,16/41, La Carolina (Jaén), 16/2019, Frigiliana (Malaga), 16/2020, Olvera (Cádiz), 16/2641, Láchar (Granada), 16/2752, Almuñécar (Granada), 16/2753, Nueva Carteya (Córdoba), 16/2756, Trigueros (Huelva), 16/3363, Mancha Real (Jaén), 16/5333, Estepona (Málaga), 16/3923 Valle de Abdalajís (Málaga), 16/4289, La Zubia (Granada ) y 16/4686, El Cerro de Andévalo (Huelva).
Por el contrario, mostraron su discrepancia, de carácter técnico-jurídico, los Ayuntamientos siguientes: 16/1961, Ubeda (Jaén), 16/2644, Vera (Almería), 16/3890, Monachil (Granada), 16/4288, Baza (Granada) y 16/3364, Aljaraque (Huelva).
1.5.2.3 Derecho al cargo (a la permanencia en el puesto)
Con la referencia al “derecho al cargo” se viene a expresar el derecho del colectivo funcionarial a ocupar de manera efectiva el concreto puesto de trabajo que legalmente tenga asignado o adscrito. No es tanto el derecho a un puesto de trabajo como el derecho a la permanencia en la función pública, sin que pueda ser removido de su puesto salvo en lo casos establecidos en la normativa.
Como es sabido, el art. 103 de la Constitución diseña una función pública sujeta a un régimen estatutario, y ello con la decidida finalidad de hacer realidad la objetividad, la neutralidad y la imparcialidad consustancial a su función, trasladando dichos caracteres al acceso y posterior discurrir en su carrera en base a los principios de igualdad, mérito y capacidad.
A ello se refiere expresamente el apartado 3 de dicho precepto al disponer que «La Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos,…, y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones», fundamento que se reitera en el art. 92 in fine de la Ley de Bases de Régimen Local (LBRL), al entender el legislador que la función pública ofrece «la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de su función».
El vigente Estatuto Básico del Empleado Público (Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del citado Estatuto), viene a expresar este derecho al expresar en su artículo 14 los derechos individuales de los empleados públicos, especificando en su apartado a) el derecho a la inamovilidad de la condición de funcionario de carrera y en el apartado b) el derecho al desempeño efectivo de las funciones o tareas propias de su condición profesional.
Esta Institución tuvo ocasión de analizar este derecho constitucional y estatutario con ocasión del expediente de oficio queja 16/2258 en el que se planteaba las consecuencias jurídicas de la supresión de puestos reservados a funcionarios con habilitación de carácter nacional.
En estos últimos años, como consecuencia de las medidas de contención presupuestaria, los Funcionarios de Habilitación Nacional (FHN) vienen siendo afectados por la supresión de puestos por parte de las Corporaciones Locales, con pérdida de sus puestos de trabajo y pase a situación distinta de la servicio activo en base a interpretaciones jurídicas de las Administraciones actuantes.
Así pues, en este contexto de crisis y por los motivos expuestos, diversas Corporaciones locales acometen la supresión de los puestos singularizados como “de colaboración” inmediata a los de secretaría, intervención y tesorería, adscritos a funcionarios con habilitación de carácter nacional, que en tanto se encuentran vacantes no plantea más problemática que las propias del expediente administrativo en que se instrumenta tal supresión (sin afectar a situación administrativa alguna del funcionariado por su desocupación), no así cuando estos puestos vengan siendo desempeñados con carácter definitivo tras su adjudicación en concurso de méritos.
Los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional (FHN), encuentran un específico tratamiento en la propia Ley de Bases de Régimen Local (art. 92 Bis) y en diversa normativa de desarrollo, sin perjuicio de la aplicación de la legislación estatal y autonómica, que conforme a las previsiones establecidas en la Disposición transitoria séptima de la Ley 27/2013, hasta tanto se aborde la regulación reglamentaria estatal en esta materia, será de aplicación la regulación contenida en el Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional (modificado por el Real Decreto 834/2003, de 27 de junio) y, en cuanto a las situaciones de este colectivo funcionarial, será aplicable el Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, así como el Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios civiles de la Administración del Estado.
Como es sabido, conforme al marco legal expuesto, los puestos adscritos o reservados a los FHN se dividen en “obligatorio” (Secretaría, Intervención y Tesorería) y “de colaboración”. En cuanto a los puestos de colaboración adscritos en exclusiva a este estamento funcionarial, el art. 2.g) del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, expresa:
«g) Puestos de colaboración: son aquellos que las Corporaciones locales pueden crear discrecionalmente para el ejercicio de las funciones de colaboración inmediata a las de secretaría, intervención o tesorería (...). Estos puestos serán clasificados a propuesta de la Corporación y estarán reservados a funcionarios con habilitación de carácter nacional de la subescala y categoría que proceda.»
A este respecto, ante el hecho de que por diversas Corporaciones locales se han abordado supresiones de puestos de colaboración adscritos a FHN que lo vienen desempeñando con carácter definitivo, por las distintas instancias territoriales (Estado, Comunidades Autónomas y Corporaciones locales) se han mantenido diversas hipótesis respecto al procedimiento y efectos, que en lo que aquí interesa aglutinamos en dos: aquellas que ponen énfasis en una situación administrativa distinta a la de servicio activo y aquella que entiende que lo mantiene en el servicio activo, si bien en otro puesto y con carácter provisional.
Tras un exhaustivo análisis de las distintas opciones que nos ofrece el ordenamiento jurídico citado, como son las situaciones administrativas de expectativa de nombramiento (art. 53 del Real Decreto 1174/1987), expectativa de destino (art. 12 del Real Decreto 365/1985) y del supuesto de agrupación de puestos (Disposición adicional segunda del Real Decreto 1732/1994), veníamos a concluir lo siguiente:
1º Las Corporaciones locales, en el ejercicio de su autonomía institucional y del ejercicio de potestades de autoorganización, pueden proceder a la supresión de puestos de trabajo, ya correspondiente al empleo público propio o al FHN, con arreglo a los requisitos y procedimientos establecidos.
2º En el caso de supresión de puestos de colaboración reservados a FHN y desempeñados con carácter definitivo, procederá:
• Declarar las situaciones administrativas de expectativa de nombramiento o de expectativa de destino para los supuestos establecidos en los arts. 53 del Real Decreto 1174/1987 y 12 del Real Decreto 365/1995, respectivamente.
• Para los casos de supresión del puesto por agrupamiento, la permanecia en el servicio activo tendrá la temporalidad y efectos retributivos señalados en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 1732/1994.
• En los casos no comprendidos en los subapartados anteriores, el funcionario/a afectado permanecerá en servicio activo, con pleno respeto de su derecho al cargo, en los términos establecidos en la normativa vigente.
A tal fin y con garantía de los derechos retributivos derivados del grado personal consolidado a la fecha de cese, nos postulamos a favor de que para el caso de supresión de un puesto de colaboración adscrito a FHN, en las Corporaciones Locales andaluzas, desempeñado por funcionario de carrera con carácter definitivo, procede asignar al (funcionario) afectado un destino provisional, con permanencia en el servicio activo y las retribuciones correspondientes a su grado personal consolidado y a las del puesto asignado, hasta en tanto obtiene otro puesto por los sistemas de provisión establecidos en la normativa específica de aplicación (Real Decreto 1732/1994).
Lo anterior, desde nuestra perspectiva extramuros de los supuestos establecidos para las situaciones administrativas de expectativa de nombramiento o de destino y de agrupación de puestos (servicio activo temporal), por ser la opción más ajustada a los parámetros de constitucionalidad (art. 23.3 en relación al art. 103.3 de la Constitución) y a la garantía del derecho al cargo establecida en el art. 14 del Estatuto Básico del Empleado Público.