Solicitamos la eliminación de una cláusula suelo en la hipoteca, una vez más

En ejercicio de nuestras competencias de mediación solicitamos a La Caixa la eliminación de la cláusula suelo inserta en los contratos de préstamo hipotecario de la parte promotora de queja y la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de dicha cláusula, al menos desde la sentencia del Tribunal Supremo 241/2013.

ANTECEDENTES

Esta Institución, según los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 1, 10 y 13 de nuestra Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre), tiene competencia para la defensa de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto de Autonomía, siempre que resulten infringidos por alguna actuación de las Administraciones Públicas de Andalucía, a las que debemos supervisar.

La entidad Caixabank, S.A. es una empresa privada, lo que, en principio, la excluye de nuestro ámbito de supervisión. No obstante, nuestra normativa reguladora también establece la posibilidad de que el Defensor del Pueblo Andaluz pueda realizar actuaciones de mediación con el fin de proponer a los organismos o entidades afectados fórmulas de conciliación o de acuerdo que faciliten una resolución positiva y rápida de las quejas recibidas.

Atendiendo a esta posibilidad y apelando a su colaboración para con esta Institución, nos permitimos dirigirle el presente escrito a fin de trasladarle la queja que nos ha formulado D. ..., con DNI .., en relación con la cláusula suelo que opera en sus contratos de préstamo hipotecario.

I.- El interesado tiene constituidos dos préstamos hipotecarios sobre su vivienda; el primero, de fecha 11 de mayo de 2007, por importe de 79.740 euros (referencia nº contrato xxxx), y el segundo, de fecha 18 de febrero de 2010, por importe de 40.000 euros (referencia nº contrato xxxx).

En ambos contratos se acordó la amortización del préstamo mediante aplicación de un tipo de interés variable (euribor más 0,80 puntos, en el primer contrato y más 0,9 puntos, en el segundo), si bien se incluyó también en ambos una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés con un mínimo de 4,80% y 3,75%, respectivamente. Estos tipos mínimos coincidirían con el tipo de interés nominal anual aplicable con carácter fijo durante los seis primeros meses siguientes a la constitución de la hipoteca.

II.- El interesado habría formulado diversas reclamaciones ante esa entidad con objeto de que se proceda a la eliminación de dicha cláusula suelo, alegando la falta de información previa acerca de su inexistencia, la ausencia de negociación y el incumplimiento de la obligación de entrega de oferta vinculante.

Se dirige a esta Institución solicitando que se elimine dicha cláusula abusiva por falta de transparencia y se recalculen los cuadros de amortización de los prestamos hipotecarios a interés variable, una vez excluida la cláusula, así como que se le devuelvan las cantidades cobradas por aplicación de la misma. Es su interés que todo ello se haga constar mediante escritura pública ante Notario.

La tramitación de su reclamación ante el Banco de España ha dado lugar a la  emisión de informe del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, de fecha 2 de diciembre de 2013, en el que se concluye que “la entidad habría incurrido en quebrantamiento de la normativa de transparencia y protección de la clientela bancaria, por cuanto, en relación a los dos préstamos hipotecarios formalizados, no ha acreditado que hubiera entregado una oferta vinculante ni informado anticipadamente a su cliente de la existencia de una cláusula limitativa del tipo de interés en los mismos”.

En dicho informe se recoge el criterio del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones en relación con la aplicabilidad de las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés:

“El criterio de este Departamento respecto de las llamadas cláusulas suelo, es que dicha limitación es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia y consecuencias de su aplicación, por parte de los clientes, con anterioridad a la firma de los documentos contractuales. Es decir, este Departamento ni niega ni afirma en todo caso la validez o legalidad de la misma, pero lo que sí cuestiona, analiza y finalmente resuelve es si la cláusula ha sido debidamente informada con carácter previo, cumpliendo los requisitos aplicables derivados de la normativa y criterios de buenas prácticas financieras.

En este sentido, la transparencia y claridad que debe presidir las relaciones de las entidades con sus clientes exige que, en casos como el aquí analizado, éstos conozcan con suficiente antelación las condiciones a las que se van a obligar antes de formalizar los correspondientes contratos (...).

Y tan es así que la Orden de 5 de mayo de 1994, antes citada, establece en su artículo 5º la obligación de las entidades de entregar a los solicitantes que sean personas físicas, una oferta vinculante para préstamos hipotecarios de cuantía igual o inferior a 150.253,03€. El Servicio de Reclamaciones del Banco de España, precursor de este Departamento, hacía extensivo este criterio, desde el punto de vista de las buenas prácticas y usos bancarios, a todos los préstamos hipotecarios, cualquiera que fuera su importe y la forma como se facilitara esa información, criterio que, como no podía ser de otro modo, continúa aplicando este Departamento. El objetivo perseguido por esta norma era el de eliminar posibles problemas derivados de una negociación verbal.

Como requisito adicional de transparencia, este Departamento viene exigiendo que la oferta vinculante o información previa de las condiciones financieras del préstamo hipotecario sea entregada al cliente con una antelación no menor a tres días hábiles, plazo establecido en el art. 7, apartado 2 de la citada Orden, para que el interesado pueda examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del Notario.”

En cuanto al caso particular objeto de análisis, se estima la reclamación teniendo en cuenta que la entidad reclamada no ha acreditado durante la sustanciación del expediente la entrega de oferta vinculante o documento equivalente de forma previa a la firma de las escrituras públicas de préstamo hipotecario, aclarando que, a juicio del Departamento, no sirve admitir como tal el “Anexo I. Minuta de Préstamo Hipotecario” protocolizado en el documento público por el Notario interviniente. Al respecto señala el informe que “(...) si existe tal oferta vinculante, representativa de un acto de comunicación a su cliente de forma anticipada a su formalización, CAIXABANK debería haberlo acreditado en el presente expediente, y no habiéndolo hecho así, no resulta acreditado por tanto que se hubiera informado al reclamante de la existencia de la cláusula cuestionada, por lo que ha de apreciarse que la citada entidad reclamada se habría apartado de los criterios reseñados y por tanto de la normativa de transparencia y protección de la clientela bancaria.” 

A pesar de ello, y dado el carácter no vinculante de los informes de dicho Departamento, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga al interesado a tener que acudir a la vía judicial.

CONSIDERACIONES

I.- Como ya conocen, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

«a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.»

Con posterioridad ha dictado auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la clausula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resulta exigible para un contrato suscrito con una persona consumidora, al no haberse cumplimentado las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

La no superación del “control de inclusión” impide, tal y como señala el Tribunal Supremo, «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

II.- A mayor abundamiento nos parece oportuno traer a colación un pronunciamiento judicial específico que afecta a Caixabank, por su posible traslación al caso concreto de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo de la parte promotora de queja.

Se trata de la sentencia 9/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, de 16 de enero de 2014, dictada en el ejercicio de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación contra esa entidad financiera, y en virtud de la cual se declara la nulidad de la estipulación contractual que incorporaa un tipo de interés mínimo y máximo a aplicar al préstamo, con efectos restitutorios “ab initio” y con expresa condena en costas a la parte reclamada.

Entre los Fundamentos de Derecho de la sentencia encontramos remisiones a los criterios establecidos por el Tribunal Supremo en su sentencia 241/2013, en relación con la incorporación de condiciones generales de la contratación a contratos con consumidores y su control de transparencia.

Concluye el juzgador que la cláusula suelo impugnada no supera el control de comprensibilidad real ya que «se inserta de una forma que dificultan la apreciación de su alcance real como un elemento esencial del contrato, y no meramente accesorio o accidental, faltando así la información que le permita tener al consumidor "un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato", pues como dice el TS "No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificulta su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro", agravado ello en el caso presente porque no hay constancia de previa información precontractual, que era preceptiva según la OM de 5 de mayo de 1994, pues el préstamo era inferior a 25 millones de ptas.»

Entendemos que las mismas apreciaciones relativas a falta de conocimiento sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo en el desarrollo del contrato son fácilmente trasladables al caso que nos ocupa en la presente queja. Máxime cuando, como en el caso conocido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, ni siquiera se superaría el “control de inclusión” de la cláusula, puesto que a través del informe del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España habría quedado de manifiesto que no se entregó oferta vinculante o documento análogo con anterioridad a la firma de cada contrato, en la que figurasen las condiciones financieras aplicables a los préstamos suscritos.

Pero es más, los pronunciamientos contenidos en la sentencia a que nos referimos coinciden de pleno con uno de los argumentos que viene esgrimiendo esta Institución para justificar nuestra petición a las entidades financieras de revisión y consecuente anulación de las cláusulas suelo: que tras la sentencia de 9 de mayo de 2013 queda descrito el molde que permite dilucidar cuando nos encontramos ante un supuesto de falta de transparencia y que la falta de coincidencia con aquél en la casi totalidad de los casos conocidos debería impulsar a las entidades a la anulación de sus cláusulas suelo, sin necesidad de que las personas afectadas tengan que acudir a la vía judicial.

Así, resulta de interés destacar la referencia contenida en el Fundamento de derecho Quinto de la sentencia del Juzgado de lo Mercantil citada, en relación con la devolución de cantidades solicitada por la parte reclamante, bajo la premisa de que no acordarla supondría beneficiar a quien introdujo la cláusula declarada nula:

«(...) Las entidades financieras con la publicación de la sentencia del TS de 9/5/13 han conocido los parámetros que el Alto Tribunal ha señalado para la validez de las cláusulas suelo, ciertamente tan rigurosos que aquellas debieron entender la suerte que correrían la mayoría de las cláusulas insertas en sus contratos, y pese a ello, no las anularon por impulso propio. De esta manera han obligado a los consumidores a asumir unos gastos para litigar. (...)»

El mismo argumento sirve al juzgador para acordar la condena en costas a la entidad reclamada, teniendo en cuenta la oposición ejercida:

«A juicio de este juzgador con la sentencia del TS de 9/5/013 pocas dudas ofrecía el tema en cuanto a la pretensión principal de declaración de nulidad. Así, si el demandado no se hubiera opuesto a la declaración de nulidad, seguramente por las vacilaciones que se observan en torno a la devolución de cantidades, no merecería condena en costas.»

III.- En cuanto a la petición de devolución de cantidades cobradas de más que dirige el interesado a esta Institución para que se traslade a Caixabank, S.A. estimamos que tiene su adecuado amparo a raíz de la clarificadora sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, mediante la que se establecen los parámetros para apreciar la nulidad de las cláusulas suelos por falta de transparencia.

A partir de esta sentencia, tal como viene pidiendo esta Institución y se ha demandado por el Banco de España, resultaba procedente la revisión en profundidad por las propias entidades financieras de las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés insertas en sus préstamos hipotecarios.

Es más, hemos podido conocer que el propio Banco de España se dirigió el año pasado a las entidades financieras que concentraron el mayor número de las reclamaciones tramitadas por el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, con objeto de que subsanasen las posibles deficiencias advertidas en las operaciones particulares analizadas por el citado Departamento.

Dado que en el caso que nos ocupa es el propio Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones el que advertía de la existencia de deficiencias en la información previa que debió ofrecerse al interesado al formalizar las escrituras públicas de constitución de hipoteca, de fechas 11 de mayo de 2007 y 18 de febrero de 2010, estimamos que Caixabank debió proceder a subsanar la situación expuesta y, consecuentemente, evitarle los perjuicios derivados del mantenimiento de una cláusula nula por falta de transparencia, sin necesidad de un pronunciamiento judicial específico.

En consecuencia, y con idéntica motivación, resultaría procedente la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de una cláusula suelo que se habría insertado en el contrato del interesado sin que éste tuviera conocimiento pleno de su existencia y alcance, al menos desde la sentencia 241/2013, a partir de la cual quedaron definidas las circunstancias que podrían motivar una declaración de nulidad y que estimamos se reproducen en el presente caso.

IV.- Mediante escrito de fecha 29 de noviembre de 2013, desde esta Institución ya reiteramos una petición a la entidad financiera a la que Ud. representa solicitándole que revisara los contratos hipotecarios en vigor y procediera a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a los mismos que no cumpliesen con los requisitos de transparencia e información establecidos por el Tribunal Supremo, sin necesidad de que las personas afectadas tuvieran que acudir a procesos judiciales individuales, y se le trasladaban los argumentos que justificaban tal petición. Esta petición no ha sido atendida por esa entidad.

RESOLUCIÓN

Dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el Sr. ..., así como a la devolución de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la misma a partir de la publicación de la sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz