Solicitamos la adecuación de procesos de funcionarización de personal local

ANTECEDENTES

En esta Institución se tramita expediente de queja promovido de Oficio, en relación con el proceso de funcionarización de personal laboral convocado por el Ayuntamiento de El Ejido (Almería).

Por la publicación aparecida en el BOP de Almería, núm. 206, de 24 de octubre de 2012, esta Institución tiene conocimiento de las Bases Generales que habrían de regir en el proceso de funcionarización para proveer diversas plazas, turno restringido, sistema concurso-oposición, afectadas por la Disposición Transitoria Segunda del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril (EBEP), convocado por el Ayuntamiento de El Ejido.

Del estudio del contenido de las Bases publicadas observamos la existencia de presuntas irregularidades que pudieran derivar la invalidez de las mismas y de los actos administrativos que al amparo de las mismas se produzcan, por contravenir las mismas la legalidad aplicable al empleo público y, en particular, la normativa específica relativa a los procesos de funcionarización del personal laboral.

En la tramitación del expediente nos dirigimos a la primera autoridad municipal, que emitió el preceptivo informe, en el que viene a justificar el proceso convocado en base a la legalidad que entiende aplicable (EBEP), en el Convenio suscrito de condiciones sociolaborales del personal laboral para el ámbito temporal 2012-2015, instrumentado a través de un Plan de Ordenación de Recursos Humanos elaborado por el Ayuntamiento y plasmado, entre otros instrumentos, en la Relación de Puestos de Trabajo y Plantillas aprobados por el Ayuntamiento Pleno con ocasión de la aprobación del Presupuesto Municipal para el ejercicio de 2012.

El Convenio de condiciones sociolaborales del personal laboral municipal (2012-2015) plasma en el apartado 3 del art. 10 lo siguiente:

“Funcionarización: El Ayuntamiento llevará a cabo la funcionarización del personal laboral indefinido. Este tendrá carácter voluntario para el personal afectado. Los procesos de funcionarización se llevarán a cabo en los términos y con el alcance previsto en la Disposición transitoria segunda del EBEP. Así pues, en atención al contenido funcional de los puestos de trabajo y del marco normativo que regula la funcionarización, se acuerda que los puestos de trabajo y sus correspondientes plazas, que han de clasificarse para personal funcionario en las correspondientes RPT del ámbito temporal de este Convenio será del 100% de las ocupadas por el personal laboral indefinido, indicando en la correspondiente RPT la dualidad de la adscripción (F/L); acordándose, igualmente, mantener reuniones de trabajo para determinar las plazas que hayan de funcionarizarse en cada ejercicio, con un mínimo del 25% en cada uno de ellos”.

Respecto a la circunstancia de que el citado convenio establezca la posibilidad de que la funcionarización alcance al personal laboral indefinido, al 100% de las plazas ocupada por el personal laboral indefinido, el informe entiende que esta vinculación laboral “indefinida” realmente es “fija”, “debiendo considerar la calificación de laboral indefinido como error de terminología al hacer referencia a la vinculación con el Ayuntamiento”.

Por otro lado el informe añade que el Plan de Ordenación de Recursos Humanos (sin referencia a fecha ni acuerdo plenario) contempla la “funcionarización” del personal laboral “con la finalidad de homogeneizar la plantilla, minimizar las dificultades organizacionales y de gestión que plantea la dualidad de regímenes y satisfacer las demandas sindicales efectuadas en este sentido desde tiempo atrás”.

En este sentido, señala la Alcaldía que se trataba de un procedimiento negociado y pactado, en el que las plazas no suponían aumento de plantilla, ni de coste alguna en materia de personal, ya que se trataba de traspaso o transformación de plazas sometidas al régimen laboral al estatuto funcionarial, y el personal que las ostenta tiene la condición de laboral fijo y, con ello, se alcanzaba la simplificación de la gestión de Recursos Humanos, al aplicar un marco normativo común a todos los empleados adscritos a puestos de la estructura y con plaza presupuestada.

Según consta en el informe municipal, el Ayuntamiento llevaría a cabo la funcionarización del personal laboral indefinido, con carácter voluntario para el personal afectado y en los términos y alcance previsto en la Disposición Transitoria Segunda del EBEP. Asimismo, en el artículo 10, apartado 3 del Convenio, se indica que en atención al contenido funcional de los puestos de trabajo y del marco normativo que regula la funcionarización, se acuerda que los puestos de trabajo, y sus correspondientes plazas, que han de clasificarse para personal funcionario en las correspondientes RPT del ámbito temporal de este Convenio será del 100 % de las ocupadas por personal laboral indefinido, indicando en la correspondiente RPT la dualidad de la adscripción (F/L); acordándose, igualmente, mantener reuniones de trabajo para determinar las plazas que hayan de funcionarizarse en cada ejercicio, con un mínimo del 25% en cada uno de ellos.

La información anterior se completa con la relativa a que el proceso selectivo se acometerá bajo la modalidad del concurso-oposición, modalidad selectiva que entiende cumplida para los puestos técnicos con la elaboración de un proyecto y para el resto del personal en unos cursos específicos sobre las funciones desempeñadas en el puesto.

Pues bien, tal iniciativa municipal nos merece las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- La preferencia funcionarial en el bloque de legalidad y en la doctrina constitucional sobre empleo público.

El EBEP siguiendo la senda de la doctrina constitucional iniciada con la STC 99/1987, de 11 de junio (en relación al art. 15.1 c) de la Ley 30/1984 de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública –LMRFP-), establece, respecto a los servidores públicos, la preferencia por el régimen jurídico funcionarial. Así se deriva, en primer lugar, de la propia Exposición de Motivos de la Ley, donde se explicita que el régimen laboral no puede ser por imperativo constitucional el régimen general de empleo público en nuestro país ni existen razones que justifiquen hoy una extensión relevante de la contratación laboral en el sector público. En segundo lugar, a diferencia de lo que ocurría con el modelo establecido en el art. 15 de la LMRFP, el Estatuto ha querido limitar el ámbito de la laboralización, al vedar a dicho colectivo el ejercicio de potestades públicas, funciones que se reserva al ámbito funcionarial (art. 9.2).

De este modo el EBEP posibilita la configuración de un modelo dual para la prestación de servicios en la Administración, toda vez que permite con escasas limitaciones la instauración o, en su caso, el mantenimiento de un modelo laboral en paralelo al funcionarial. Sin embargo, ello no significa que las funciones puedan ejercerse de manera indistinta por ambos colectivos, como tampoco que los puestos de trabajo puedan estar adscritos indistintamente a vinculación funcionarial o laboral, ni ser objeto de provisión indistinta por personal de una u otra naturaleza, debiendo prevalecer las características del puesto y su correlativa adscripción en la relación de puestos de trabajo.

Corresponde en este marco legal al legislador estatal o autonómico establecer los criterios a este respecto, ateniéndose a la doctrina del Tribunal Constitucional plasmada en la citada sentencia 99/1987, en virtud de la cual la regla general en la Administración debe ser, en principio, la de que los puestos de trabajo deben ser desarrollados preferentemente por personal sujetos al estatuto funcionarial. En consecuencia, el personal laboral debe ser una excepción que, en todo caso, debe venir específicamente prevista por el legislador ordinario.

En este sentido, el EBEP aporta como única novedad vendría la limitación que se ha impuesto al correspondiente legislador de desarrollo que, como mínimo, deberá respetar el ejercicio de potestades que impliquen autoridad o salvaguardia de intereses generales del Estado o de las Administraciones Públicas, toda vez que este tipo de funciones debe quedar vetado al personal laboral y ser atribuidos en exclusiva a los funcionarios públicos.

A modo meramente indicativo, el legislador y la doctrina constitucional habilita al personal laboral para el desempeño de puestos en la Administración instrumental (con la salvaguardia de su afectación a la reserva del art. 9.2); para la ocupación de puestos que requieran conocimientos técnicos muy especializados si no existen cuerpos funcionariales que puedan desempeñarlos; para la realización de actividades de carácter periódico y discontinuo y para realizar tareas propias de oficios o de mantenimiento y conservación de edificios (limpieza, vigilancia, recepción, información, custodia, porteo, reproducción de documentos, conducción de vehículos, etc).

En ese sentido, la Resolución de 21 de junio de 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se publican las Instrucciones de 5 de junio de 2007, para la aplicación del EBEP (BOE nº 150, de 23 de junio de 2007), dispone que es de directa aplicación al personal laboral, siendo en dicho artículo donde se establece qué puestos pueden ser desempeñados por el personal laboral. Así se detallan, entre otros, los siguientes:

“Los puestos cuyas actividades sean propias de oficios, así como los de vigilancia, custodia, porteo y otros análogos;

Los puestos de carácter instrumental correspondientes a las áreas de mantenimiento y conservación de edificios, equipos e instalaciones, artes gráficas, encuestas, protección civil y comunicación social, así como los puestos de las áreas de expresión artística y los vinculados directamente a su desarrollo, servicios sociales y protección de menores;

Los puestos con funciones auxiliares de carácter instrumental y apoyo administrativo”.

En el ámbito de la Administración Local el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, en el artículo 175, apartado tercero, establece que las tareas de carácter predominantemente manual, en los diversos sectores de actuación de las Corporaciones Locales, referidas a un determinado oficio, industria o arte, no tendrán la consideración de funciones públicas a que se refiere el artículo 92.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, artículo este último que establece cuales han de ser la funciones cuyo cumplimiento quedan necesariamente reservadas a personal sujeto al Estatuto funcionarial.

Siguiendo este planteamiento, puede admitirse la posibilidad de que una determinada Administración, salvo regulación legislativa en contrario (en desarrollo del EBEP), quiera proveer un servicio público basado exclusivamente en una plantilla de personal funcionario, con exclusión del personal laboral. La “preferencia” funcionarial de la doctrina constitucional, que el propio EBEP expresa en su exposición de motivos, puede en la práctica conducirse a una cuasi “exclusividad”, como parece deducirse de la decisión adoptada por el Ayuntamiento del El Ejido. Lo contrario, sin embargo, resultaría inviable, toda vez que una plantilla municipal basada exclusivamente en personal laboral, aparte de vulnerar la preferencia constitucional a que no referimos, haría imposible el desarrollo de potestades públicas reservadas en exclusividad al personal funcionario (art. 9.2 del EBEP).

Segunda.- La excepcional vía de funcionarización del personal laboral prevista en el EBEP.

1. La funcionarización del personal laboral con anterioridad al EBEP

La funcionarización del personal laboral tiene su inicio en la citada STC 99/1987, tras la que se produce la modificación del art. 15.1 de la LMRFP por la Ley 23/1988, de 28 de julio, a la par que la adición de una Disposición transitoria 15ª en la que se viene a disponer:

“1. La adscripción de un puesto de trabajo en las correspondientes relaciones a personal funcionario no implicará el cese del laboral que lo viniera desempeñando, que podrá permanecer en el mismo sin menos-cabo de sus expectativas de promoción profesional.

2. El personal laboral fijo que, a la entrada en vigor de la presente Ley, se hallare prestando servicios en la Administración (...) en puestos reservados a funcionarios, podrá participar en las pruebas selectivas de acceso a los Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos los correspondientes puestos, siempre que posean la titulación necesaria y reúnan los restantes requisitos exigidos, debiendo valorarse a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados en su condición de laboral, y las pruebas selectivas superadas para acceder a la misma.”

Por su parte el art. 37 (“Funcionalización del personal laboral”) de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, dispone:

“Uno. Las pruebas selectivas de acceso a los Cuerpos, Escalas o Especialidades a que se adscriban las plazas correspondientes a puestos servidos por personal laboral y clasificados como propios de personal funcionario, podrán incluir un turno que se denominará de «Plazas afectadas por el artículo 15 de la Ley de Medidas», en el que podrá participar el personal afectado por lo establecido en la Disposición Transitoria 15 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública, adicionada por la Ley 23/1988, de 28 de julio, en los artículos 39 y 33 de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para 1989 y 1990, respectivamente, y en el artículo 32 de la presente Ley.

Dos. El personal laboral que supere las pruebas selectivas de acceso quedará destinado en el puesto de trabajo de personal funcionario en que su puesto se haya reconvertido y deberá permanecer en el mismo durante un plazo mínimo de dos años, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 20, uno, f), de la Ley 30/1984, de 2 de agosto.”

Pues bien, al amparo de este marco normativo y durante dos décadas, la funcionarización del personal laboral se ha configurado con las siguientes características:

- El proceso debe tener una base legal, de carácter excepcional y único.

- Los procesos selectivos de funcionarización deben cumplir los principios constitucionales de mérito y capacidad, a través de unas pruebas restringidas que en modo alguno pueden omitir el proceso selectivo ni que este sea ad personam.

- Las pruebas selectivas deben ser un medio excepcional y adecuado para la adaptación del vínculo jurídico del trabajador (laboral), que por imperativo legal o práctica incorrecta administrativa corresponde su desempeño a un funcionario.

La funcionarización al amparo de la legislación citada (DT 15ª de la LMRFP y Leyes 23/1988 y 21/1990) tuvo su continuación en una serie de desarrollos legislativos autonómicos que dieron lugar a procesos de funcionarización en dicho ámbito (y por extensión en el local), como también al personal de administración y servicios de las Universidades, surgiendo una importante doctrina jurisprudencial, de la que destacamos la STC 38/2004, de 11 de marzo y 31/2006, de 1 de febrero, que en síntesis vienen a concluir lo siguiente:

- Las funcionarizaciones llevadas a cabo al amparo de dicha legislación fueron ratificadas favorablemente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 20 de junio de 1996 y 28 de enero de 1997).

- Por el contrario, en la medida que diversas Comunidades Autónomas se excedieron de dicho marco legal fueron objeto de anulación las normas legales y los procesos de funcionarización llevados a cabo con extralimitación. Así, se declararon inconstitucionales las normas que establecían:

Procesos de funcionarización caracterizados por ausencia de proceso selectivo (Navarra).

Procesos selectivos basados exclusivamente en la superación de cursos selectivos (Asturias y País Vasco)

2. La funcionarización del personal laboral al amparo del EBEP.

Siguiendo la estela marcada en la legislación precedente, la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, por la que se aprueba el EBEP prevé que:

“El personal laboral fijo que a la entrada en vigor del presente Estatuto esté desempeñando funciones de personal funcionario, o pase a desempeñarlos en virtud de pruebas de selección o promoción convocadas antes de dicha fecha, podrán seguir desempeñándolos.

Asimismo, podrá participar en los procesos selectivos de promoción interna convocados por el sistema de concurso-oposición, de forma independiente o conjunta con los procesos selectivos de libre concurrencia, en aquellos Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que desempeñe, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos, valorándose a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados como personal laboral fijo y las pruebas selectivas superadas para acceder a esta”.

Esta Disposición viene a implicar que cuando un puesto de trabajo pase a estar adscrito a vinculación funcionarial, ello no supondrá el cese de quien viniera desempeñándolo en régimen laboral, garantizándole la continuidad en el mismo y en régimen laboral si así lo desea la persona afectada, así como regularizar las situaciones de incompatibilidad entre la naturaleza jurídica funcionarial de estos puestos y la relación o vinculación laboral de quien los ocupa, autorizando al legislador a llevar a cabo un proceso de funcionarización, permitiendo al personal laboral su participación en las pruebas de acceso a los Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritas las funciones o los puestos que desempeñe, siempre que posea la titulación necesaria y reúna los restantes requisitos exigidos, debiendo valorarse a estos efectos como mérito los servicios efectivos prestados en su condición de laboral, y las pruebas selectivas superadas para acceder a la categoría laboral.

De esta forma la Disposición Transitoria Segunda del EBEP se reitera en el proceso de funcionarización iniciado en 1988 (y que a pesar de su carácter “transitorio” ha durado hasta 2007), persistiendo los requisitos de vincular la funcionarización a la promoción interna (normalmente a “promociones internas horizontales” y no necesariamente a las “verticales” para acceder a cuerpos y escalas de un grupo superior), la participación en estos procesos se restringe al personal laboral fijo (si bien la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 2007 la hace extensiva al personal laboral de duración indefinida por haberse encadenado sucesivos contratos temporales irregulares), el proceso selectivo deberá efectuarse mediante la exclusiva modalidad de concurso-oposición (que en principio conlleva la celebración de “pruebas selectivas”) y que la participación en los procesos de funcionarización lo sea para acceder a cuerpos y escalas a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que desempeñen los trabajadores, siempre que reúnan la titulación necesaria y los requisitos establecidos en la convocatoria.

Por último, resulta fundamental que el personal laboral fijo a la entrada en vigor del EBEP “esté desempeñando funciones de personal funcionario”, no alcanzando a aquellos trabajadores que ocupen puestos que conforme a la ley (y en concreto a los criterios señalados por el art. 15.1.c) de la LMRFP) pueden ser desempeñados por personal laboral.

Al amparo de la citada Disposición Transitoria del EBEP, la Junta de Andalucía ha venido acometiendo diversos procesos de funcionarización del personal laboral, que tiene su última expresión en la última Oferta de Empleo Público de la Administración General aprobada por Decreto 401/2010, de 9 de noviembre (OEP correspondiente a 2010), en cuyo art. 3 relativo a “Promoción interna” dispone que “Conforme a la disposición transitoria segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, el personal laboral fijo que a la entrada en vigor de la misma esté desempeñando funciones o puestos de trabajo que corresponden a personal funcionario, podrá participar en los procesos selectivos de promoción interna convocados por el sistema de concurso-oposición, en aquellos cuerpos y especialidades a los que figuren adscritos las funciones o los puestos que desempeñe, siempre que posea la titulación necesaria, tenga una antigüedad de al menos dos años de servicio activo en el grupo profesional o subgrupo desde el que se promociona y reúna los restantes requisitos exigidos en la convocatoria. En las bases específicas de dichas convocatorias se determinarán los colectivos que podrán participar en cada uno de los procesos y las características y condiciones del mismo. En todo caso a este personal se le valorarán, como mérito en la fase de concurso, los servicios efectivos prestados como personal laboral fijo así como las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condición”.

Al amparo de dicha OEP se ha llevado a cabo la funcionarización de personal laboral del Grupo I - categoría de Titulado Superior- del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía en el correspondiente Cuerpo Superior de Administradores Generales (BOJA de 1.9.2011). Incluso en el ámbito del personal laboral docente se vienen produciendo idénticos procesos en la función pública docente al amparo de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de Andalucía (por ej. Orden de 20 de febrero de 2008 – BOJA de 10.3.2008-).

En todos los casos acogidos a la vía excepcional de funcionarización del EBEP, se establece la exigencia de pertenecer, con anterioridad a la entrada en vigor del EBEP, como personal laboral fijo de la categoría correspondiente y “estar desempeñando funciones correspondientes al Cuerpo y especialidad convocados en puestos de trabajo clasificados en la RPT dentro de la categoría profesional correspondiente o estar desempeñando puestos adscritos en dicha RPT al correspondiente Cuerpo y Especialidad”.

Tercera.- La cuestionable decisión municipal de funcionarizar la totalidad de la plantilla laboral municipal y del proceso selectivo articulado.

a) En cuanto a la decisión municipal del Ayuntamiento de El Ejido de funcionarizar la totalidad de la plantilla del personal laboral indefinido de la misma, aspecto que se pretende acometer en forma fraccionada en sucesivas convocatorias y previa clasificación de las plazas con adscripción indistinta a funcionarios o laboral (F/L) en la RPT municipal.

Desde nuestra perspectiva, el Acuerdo municipal de 7 de marzo de 2012, por el que se aprueba el Plan de Recursos Humanos del Ayuntamiento de El Ejido merece las siguientes consideraciones:

1º. En primer lugar hay que destacar que el proceso puesto en marcha por dicha Corporación se hace al amparo de la Disposición Transitoria 2ª del EBEP, lo que de partida conlleva que en el personal laboral objeto de funcionarización han de darse el requisito establecido en dicha disposición: que el personal laboral fijo existente al momento de la entrada en vigor del EBEP (13 de marzo de 2007) esté desempeñando o pase a desempeñar funciones de personal funcionario y que dicho colectivo posea el requisito de titulación necesaria y reúna el resto de los requisitos exigidos en la convocatoria.

Por otro lado, la funcionarización promovida por el Ayuntamiento va referida exclusivamente al “personal laboral indefinido”, y no al personal laboral “fijo” a que se refiere la disposición estatutaria, aspecto que si bien encuentra amparo en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 12 de Febrero de 2007, que hace extensiva la funcionarización al personal laboral de duración indefinida (por haberse encadenado sucesivos contratos temporales irregulares), dicha habilitación obliga a que ante la consideración de dicha modalidad laboral (normalmente adquirida extramuros de las OEP y de las convocatorias de acceso a plaza laboral “fija”) se refuercen los mecanismos de funcionarización, especialmente en la fase de “oposición” del proceso selectivo.

2º. Otro aspecto a atender es el relativo a que el contenido funcional de los puestos desarrollados por el personal laboral indefinido han de tener una coincidencia con el contenido funcional de las plazas correspondientes a las escalas, subescalas, clases y categorías del personal funcionario, tanto de la Administración General como en el ámbito de la Administración Especial, con el amplio margen con que se dispone en los arts. 167 y siguientes del Texto Refundido de las Disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril.

En este aspecto, cabe decir que los puestos que vengan desempeñando el personal laboral indefinido ha de corresponderse con funciones de personal funcionario, pues la simple modificación de la RPT de los puestos de naturaleza laboral a adscripción indistinta a puestos de naturaleza funcionarial o laboral (F/L), en modo alguno conlleva que las funciones muten automáticamente de naturaleza laboral a funcionarial. A este respecto resulta incongruente que determinadas categorías de personal laboral a funcionarizar, como por ejemplo la plaza de Oficial (personal de oficios), se correspondan con funciones de personal funcionario, ni antes ni después de la modificación de la RPT, toda vez dicha categoría, correspondiente a tareas de personal de oficio, no tiene la consideración de funciones públicas y, por tanto, inadecuadas para su funcionarización.

Por otro lado, en cuanto a la dual adscripción de los puestos a funcionarizar a funcionarios y laborales indistintamente (F/L) debe señalarse que tanto la doctrina como la jurisprudencia se manifiestan mayoritariamente por la ilicitud de aquellas RPT que adscriban indistintamente a personal funcionario y laboral un mismo puesto de trabajo.

3º. La circunstancia de que el proceso de funcionarización se acometa de forma fraccionada a través de cuatro convocatorias específicas choca con el carácter excepcional (“por una sola vez”) con que se diseña por la normativa, tanto la LMRFP como por el EBEP.

4º. Por último, no se incardina el proceso de funcionarización en el seno de una OEP, la correspondiente al ejercicio de 2012, toda vez que dicha Corporación, en virtud de las restricciones legales impuestas por el Real Decreto-Ley 20/2012, de 30 de diciembre, no aprobó la OEP correspondiente a dicho año como tampoco la correspondiente al 2011, en contraposición a la OEP de 2013, objeto de publicación en el Boletín Oficial de la provincia de Almería de 14 de febrero de 2013.

b) En cuanto a la particularidad del proceso selectivo.

En relación a este aspecto caben hacer las siguientes consideraciones:

1º. El EBEP, al igual que la regulación anterior por la LMRFP, en su Disposición Transitoria Segunda no solo establece que la funcionarización ha de reconducirse por vía de OEP y convocatoria de promoción interna, sino que señala expresamente la modalidad de la selección a través de “concurso-oposición”, proceso selectivo respecto al cual dispone que en la fase de concurso puede valorarse como mérito los servicios efectivos prestados así como “las pruebas selectivas superadas para acceder a esta condición” (la de laboral fijo).

Pues bien, resulta obvio que la citada disposición está refiriéndose al personal laboral fijo, colectivo que puede haber accedido a la plaza laboral por cualquiera de los sistemas de selección, y que en la medida que haya sido por vía de oposición o concurso-oposición, con celebración de pruebas selectivas, una vez superadas las mismas, éstas pueden ser objeto de valoración e incluso de exoneración en el proceso selectivo de funcionarización si así lo especifica la convocatoria.

Los procesos de funcionarización acogidos a la vía excepcional de la Disposición Transitoria Segunda del EBEP se establece como la única vía para que el personal laboral fijo, y en su caso el personal laboral indefinido, acceda a los Cuerpos y Escalas a los que figuren adscritas las funciones que desempeña, sea mediante su participación en los procesos selectivos de promoción interna de los funcionarios de carrera, es decir, a través del proceso de funcionarización.

La funcionarización del personal de las Administraciones Públicas, entendido como aquel proceso en virtud del cual sus trabajadores fijos e indefinidos participan en procedimientos selectivos restringidos, cuya superación implica obtener la condición de funcionario, supone una de las singularidades más destacadas del régimen jurídico de acceso al empleo público.

Pero dicho proceso selectivo debe, a su vez, llevarse a cabo de acuerdo con lo establecido en el artículo 18 del EBEP, es decir, mediante “procedimientos selectivos que garanticen el cumplimiento de los principios constitucionales, de igualdad, mérito y capacidad”, así como los contemplados en el artículo 55.2 del EBEP y demás disposiciones que resultan de aplicación como la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, especialmente su artículo 22.3 y, especialmente, el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril; Real Decreto 896/1991, de 7 de junio, por el que se establecen las reglas básicas y programas mínimos a que debe ajustarse el procedimiento de selección de funcionarios de Administración Local.

Por otro lado, no podemos perder de vista que el colectivo diana del proceso de funcionarización puesto en marcha por el Ayuntamiento de El Ejido va referido exclusivamente al personal laboral indefinido (por más que la Corporación lo considere “fijo”), colectivo que con independencia de la causa que traiga motivo en dicha consideración laboral, lo cierto es que no ha accedido al empleo público laboral vía de una OEP, su traslado a la respectiva convocatoria pública y el ulterior proceso selectivo garantizador del cumplimiento de los principios constitucionales que rigen el acceso al empleo público, motivo por el cual obliga a que se refuercen estos principios en el proceso selectivo de funcionarización a que nos referimos.

Desde esta perspectiva, en la medida de que el colectivo objeto de funcionarización no haya superado un proceso selectivo para adquirir la condición de laboral indefinido (probabilidad implícita a dicha modalidad de vinculación laboral), resulta obligado que el proceso de funcionarización incluya en la convocatoria una fase de oposición en la que se garantice el estricto cumplimiento de los principios constitucionales a que nos referimos, que bien porque no se articularon o lo fueron sin el suficiente rigor a la hora de adquirir la condición laboral indefinida, resulta inexcusable introducir en el proceso selectivo y que el personal afectado supere para acceder a la condición de funcionario de carrera.

En resumen, debemos considerar que el procedimiento para que el personal laboral fijo, y aún con más énfasis para el indefinido, acceda a la condición de funcionario de carrera debe cumplir unos requisitos mínimos que, en ningún caso pueden ser excluidos o diluidos sin que quepa la exención de ellos y su correspondiente evaluación por un Tribunal seleccionador debidamente constituido: la realización de ejercicios con sujeción al temario preestablecido para la clasificación profesional que se pretenda y su evaluación favorable que demuestre la suficiencia de méritos y capacidad.

Pues bien, dicho sistema, en el caso del Ayuntamiento de El Ejido y en lo que a la fase de oposición se refiere, ha sido sustituido por la simple superación de cursos de capacitación, realización de proyecto y trabajo y, en su caso, la defensa oral de los mismos, lo que a nuestro entender, deriva la inconstitucionalidad del proceso de funcionarización ya que ello no garantiza el cumplimiento de los principios de mérito y capacidad y convierte a la selección en una integración ad hoc sin amparo constitucional.

Resulta obligado traer aquí a colación la STC 38/2004 de 11 de marzo, pronunciamiento del Tribunal Constitucional se refiere al proceso de funcionarización previsto en la Ley Asturiana de 1996, que articuló un procedimiento específico basado no en un proceso selectivo por concurso, oposición o concurso-oposición, sino a través de la superación de unos cursos de formación.

En dicha sentencia (anterior al EBEP y por tanto con referencia a la disposición transitoria decimoquinta de la LMRFP) se vino a establecer que los procesos de funcionarización promovidos por la norma autonómica, dado su carácter restringido, devenían inconstitucionales, porque suponían una excepción a una norma básica estatal, la del art. 19 de la LMRFP, careciendo de una cobertura legal de carácter también básico para ser llevados a cabo en el ámbito autonómico.

Siguiendo la fundamentación de dicha sentencia, el acceso a la función pública previsto en el citado art. 19 de la LMRFP debe efectuarse a través de convocatoria pública que respete los principios de igualdad, mérito y capacidad, precepto que tiene el carácter de norma básica en el sentido previsto en el art.149.1.18º de la Constitución Española. Por el contrario, la disposición transitoria decimoquinta de la LMRFP, según redactado dado por la Ley 23/1988, se refiere únicamente a la funcionarización para el Estado y la Seguridad Social y, además, no tiene carácter básico, si bien una determinada doctrina muy cualificada (Dictamen del Consejo de Estado de 30 de junio de 1994), le atribuye tal carácter de norma básica, mientras otros pronunciamientos judiciales, como la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1993, le otorga carácter supletorio de las normas autonómicas, fundamento legal y pronunciamientos judiciales que habilitan un proceso restringido que permita a las Administraciones públicas la adecuación del personal laboral a la función pública que efectivamente venga desempeñando.

Así pues, la STC 38/2004 efectúa una interpretación estricta y restrictiva que se refuerza en el caso planteado por el Ayuntamiento de El Ejido, sentencia que, respetuosa con la excepcionalidad de los procesos de funcionarización, resulta rigurosa a la hora de hacer valer por encima de la excepcionalidad el respeto a los principios constitucionales de acceso al empleo público, que como decimos, deben reforzarse en la fase selectiva de la oposición, al caso al tratarse de la funcionarización de personal laboral no fijo (indefinido).

Desde esta perspectiva constitucional, uno de los ejes básicos de la Constitución Española, en lo que al empleo público se refiere, son los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad, principios que caracterizan el propio modelo de régimen estatutario de los funcionarios, que conforman la sustancia misma del régimen y sin los cuales la selección y el acceso al empleo público en un Estado de Derecho no sería recognoscible, y entre los que se incluyen los principios del art.23.2 de la Constitución Española.

Todo lo más, el proceso de funcionarización desplegado por el Ayuntamiento de El Ejido tan solo legitimaría para transformar la vinculación laboral indefinida en otra funcionarial interina, sin solución de continuidad y sin más pruebas específicas que las que se establecen en la convocatoria para la fase de oposición: la superación de un curso de capacitación (con aprovechamiento) para unas plazas determinadas y la realización de un proyecto técnico (y su defensa oral) para otras.

Cuarta.- La inadecuación de la convocatoria de funcionarización del Ayuntamiento de El Ejido a los postulados del EBEP.

El análisis de la convocatoria de funcionarización desplegada por el Ayuntamiento de El Ejido se nos antoja con claridad contraria al ordenamiento jurídico y en concreto a los postulados de la Disposición Transitoria Segunda del EBEP como a los principios constitucionales que rigen el acceso al empleo público, motivo por el cual entendemos que procede llevar a cabo las facultades revisorias de las Administraciones públicas, tanto por parte del referido Ayuntamiento, como por la Administración de la Junta de Andalucía en su ejercicio de fiscalización de la actividad local desplegada por las Corporaciones Locales de Andalucía.

En la medida que tal proceso de funcionarización puede haber generado actos favorables de nombramiento como funcionarios de carrera con vulneración del marco jurídico regulador, ateniéndonos a las potestades revisoras atribuidas a la Administración por los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, procede que por la Administración actuante se adopten los acuerdos pertinentes en orden a la revisión de oficio de los actos que incurran en supuesto de invalidez. En el caso que aquí nos ocupa la convocatoria de funcionarización del Ayuntamiento de El Ejido publicada en el BOP de Almería de 24 de octubre de 2012, y cuantos actos de nombramiento como funcionario de carrera se deriven de la misma, incurren en supuesto de invalidez, por vulneración del marco jurídico regulador: principios constitucionales de acceso al empleo público (arts. 23.2 y 103.3 de la Constitución) y el bloque de legalidad conformada por la Disposición transitoria Segunda del EBEP y demás normativa local concordante.

Por su parte, en lo que atañe a la Junta de Andalucía, corresponde a la Consejería de Administración Local y Relaciones Institucionales, a través de la Dirección General de Administración Local el ejercicio de las actuaciones dirigidas a fiscalizar la adecuación de los actos y disposiciones locales al ordenamiento jurídico (art. 7 del Decreto 147/2012, de 5 de junio, de estructura orgánica de la citada Consejería), circunstancia por la que daremos traslado de la presente resolución a dicho centro directivo.

Y, a la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía de Almería, en cuanto al ejercicio de las competencias atribuidas por la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía (art. 37.1.e), en su redacción por la Ley 4/2012, de 21 de septiembre.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formula al Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de El Ejido la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIOS DE LOS DEBERES LEGALES de los preceptos contenidos en esta resolución.

RECOMENDACIÓN 1: Que se promueva expediente de revisión de oficio, en relación al Plan de Recursos Humanos aprobado por el Pleno del Ayuntamiento en sesión celebrada el 7 de marzo de 2012, así como la Resolución de Alcaldía, de 1 de octubre de 2012, que aprueba las Bases Generales del proceso de funcionarización de diversas plazas en el Ayuntamiento de El Ejido, en la medida que puedan incurrir en vulneración de la legalidad ordinaria reguladora de los procesos de funcionarización así como de los principios constitucionales reguladores del acceso al empleo público, todo ello conforme al procedimiento previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

RECOMENDACIÓN 2: Que se proceda a la modificación de la RPT municipal en orden a una correcta adscripción de las plazas en atención a la naturaleza funcionarial o laboral de sus desempeños, que en modo alguno puede ser de adscripción indistinta a plaza funcionarial y laboral (F/L).

Del contenido de esta Resolución se ha dado traslado a la Dirección General de Administración Local, de la Consejería de Administración Local y Relaciones Institucionales, así como a la Delegación del Gobierno de Almería, para que, en sus respectivos ámbitos competenciales, promuevan las acciones oportunas en orden a reparar la legalidad que entendemos ha sido conculcada por el Ayuntamiento de El Ejido, en el proceso selectivo de funcionarización objeto de este expediente.

Defensor del Pueblo Andaluz en funciones