Solicitamos al banco que elimine la cláusula suelo de la hipoteca de vivienda

En ejercicio de nuestras competencias de mediación solicitamos a Banco Popular que elimine la cláusula suelo que opera en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por la parte promotora de queja.

ANTECEDENTES

Nos acogemos a la buena atención dispensada a esta Institución para acudir nuevamente a Ud. con objeto de trasladar a Banco Popular Español, S.A. una propuesta de actuación mediadora que permita alcanzar fórmulas de conciliación o de acuerdo que faciliten una resolución positiva y rápida de la queja que nos ha presentado D. XXX, con DNI XXX, en relación con la cláusula suelo del 4% que opera en su contrato de préstamo hipotecario (nº XXX).

I.- El interesado ha formulado diversas reclamaciones ante esa entidad con objeto de que se proceda a la eliminación de dicha cláusula suelo, el recálculo de las cuotas satisfechas y la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de la cláusula suelo.

La respuesta negativa que le ofrece el Departamento de Atención al Cliente, de fecha 23 de enero de 2013, señaló que no se trataba de una condición general de la contratación sino parte esencial del contrato conocida previamente y aceptada por el interesado como parte del precio.

Insistía en que el pacto respetaba los criterios de claridad y transparencia, de manera que pudo tenerlo en cuenta para adoptar su libre decisión de contratar el préstamo y que en ningún caso podría considerarse impuesto.

Se justifica su inclusión en la adecuada gestión del riesgo y la necesidad de cubrir costes derivados del préstamo y apoya su licitud en la propia regulación por Orden de 5 de mayo de 1994, que además encomienda al Notario advertir al prestatario sobre su existencia.

Sin embargo, con fecha 22 de noviembre de 2013, el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España emitió informe en la tramitación de su reclamación por este asunto, en el que se concluye que la actuación de la entidad financiera “es contraria a los buenos usos y prácticas financieras, al no haber acreditado informar adecuadamente al reclamante sobre la inclusión en su préstamo hipotecario de una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés”. El mismo reproche le merece al órgano supervisor la circunstancia de “no haber acreditado informar al reclamante sobre la inoperancia de la bonificación pactada para el caso de que el interés de referencia más el diferencial llegaran a descender por debajo de la cláusula suelo acordada”.

Alegaba la entidad financiera en el trámite conferido al efecto que, si bien no se había podido localizar la oferta vinculante confeccionada, se informó al cliente con la debida antelación de todas y cada una de las condiciones aplicables a la operación. Como prueba a de ello se alega la mención misma efectuada por el Notario y recogida en la escritura. Asimismo que el cliente tuvo oportunidad de conocer el contenido de la escritura mediante su examen con carácter previo a la firma.

El criterio del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones en relación con las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés es considerar que las mismas resultan aplicable siempre que procedan de un acuerdo expreso entre las partes, “extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia por parte de los clientes con anterioridad a la firma de los documentos contractuales y al otorgamiento de escritura pública”.

La acreditación de dicha circunstancia se vincula a la aportación por parte de la entidad financiera de la oferta vinculante u otro documento análogo (en los supuestos que quedan bajo el ámbito de aplicación de la Orden de 5 de mayo de 1994), firmado por la parte prestataria con una anterioridad al menos de tres días a la fecha de otorgamiento de escritura, considerándose en caso contrario su actuación contraria a las buenas prácticas y usos financieros.

En el supuesto objeto de examen, el órgano supervisor no puede aceptar las alegaciones de la entidad reclamada consistentes en considerar como prueba la mención que se incluye en la escritura relativa a la falta de discrepancia entre las condiciones financieras de la oferta vinculante y las contenidas en la escritura, ya que:

“(...) La cláusula invocada por la entidad en sus alegaciones es en la práctica una cláusula de estilo que se incluye en las escrituras pero que solo acredita, en su caso, lo que la misma textualmente indica, pero nada nos señala del cumplimiento, o no, por parte de la entidad acreedora del requisito de información previa que le corresponde, en cuanto a las cláusulas financieras que van a regir la contratación hipotecaria.

Consecuentemente, no se ha acreditado por parte de la entidad en este expediente el haber hecho entrega al reclamante de la información previa correspondiente con antelación suficiente a la suscripción de la Escritura, por lo cual no puede considerarse el comportamiento de la misma como acorde a las buenas prácticas y usos financieros.”

En el supuesto objeto de reclamación también se da la circunstancia de que se pactaron bonificaciones en el tipo de interés en función de la contratación de determinados productos.

Para estos casos destaca el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones que “las entidades deberán advertir de manera expresa con la necesaria antelación a la firma del préstamo a sus clientes que si los tipos de interés de referencia más el diferencial llegan a descender por debajo de la cláusula suelo, puede suceder que la contratación de tales productos y/o servicios resulte inoperante por no poder aplicar la bonificación, total o parcialmente: es decir, que la cláusula suelo puede motivar que el cliente vea frustradas sus expectativas de abaratamiento del coste del préstamo aunque hubiera contratado todos los productos o cumplido todas las condiciones exigidas para la aplicación de las bonificaciones, mientras que, sin embargo, la entidad se asegurasiempree una mayor vinculación del prestatario y unas mayores ganancias.”

Dado que en el caso concreto por parte del órgano supervisor no se considera acreditado que la entidad financiera hubiera realizado dicha advertencia expresa y previa a la firma del préstamo, tampoco a este respecto juzga el comportamiento de la entidad como acorde a las buenas prácticas y usos financieros.

A pesar de estos pronunciamientos, y dado el carácter no vinculante de los informes del Departamento de Reclamaciones del Banco de España, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga al interesado a tener que acudir a la vía judicial.

CONSIDERACIONES

I.- Nuevamente estimamos oportuno hacer referencia al pronunciamiento del Tribunal Supremo con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

“a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.”

Con posterioridad ha dictado auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

II.- La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

Dicha cláusula es del siguiente tenor literal:

“No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y se pacta expresamente por ambas partes, que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 4,00%.”

Recordemos aquí los pronunciamientos contenidos en la sentencia 242/2013, de 26 de julio de 2013, de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28ª), dictada en grado de apelación bajo el nº de rollo 161/2012, siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones colectivas relacionadas con las condiciones generales de la contratación y, entre ellas, la cláusula suelo de Banco Popular de idéntico tenor literal a la que nos ocupa (salvo en su importe):

«Se trata de una condición general que, aunque su redacción sea ciertamente clara, está enmarcada en el contexto de una pluralidad de epígrafes subsiguientes al de la estipulación de un interés variable, en el que se inserta esta mención, de modo que prevalece la apariencia de que el tipo sería nominalmente variable al alza y a la baja cuando, en realidad, exclusivamente lo sería hacia arriba, pues hay una limitación que merced a ese tope inferior lo convertiría en fijo, por debajo, a favor del banco.

Además resulta relevante la fijación de un mínimo de significativa cuantía (4,50%), lo que puede además convertir en meramente teórica la posibilidad de variaciones a la baja del tipo de interés.

Se encuentra además ubicada en el condicionado general entre una abrumadora cantidad de datos entre los que queda enmascarada y que contribuyen a diluir la atención sobre la misma del consumidor.

La cláusula recibe asimismo un tratamiento impropiamente secundario de modo que el consumidor no percibirá su verdadera relevancia

La cláusula no supera, por lo tanto, el control de transparencia y ello conlleva su nulidad.»

Se nos ha alegado por esa entidad en la tramitación de otra queja individual que no se ha producido la firmeza de la declaración de nulidad acordada por la Audiencia Provincial de Madrid al haberse recurrido ante el Tribunal Supremo.

No obstante, la decisión de la Audiencia se basa precisamente en los argumentos ofrecidos por el Tribunal Supremo en su sentencia 241/2013 y que, por extensión, consideramos que pueden reproducirse en el caso que nos ocupa.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resultaría exigible para un contrato suscrito con una persona consumidora, al no haberse cumplimentado las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

La no superación del “control de inclusión” y del “control interno de transparencia” impiden, tal y como señala el Tribunal Supremo, «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

En consecuencia, estimamos que no atender a las razones expuestas coloca al interesado en la obligación de acudir a una lenta y costosa vía judicial pero cuyo éxito, casi con toda probabilidad, resulta asegurado.

En este sentido, cada vez son más los pronunciamientos judiciales que acogen las consideraciones desarrolladas por el Tribunal Supremo y, excepcionalmente, cualquier discrepancia con las demandas presentadas por las personas afectadas vienen referidas al alcance de la declaración de nulidad de la cláusula, excepcionando en algunos casos la petición de devolución de cantidades abonadas de más atendiendo a la sentencia del Tribunal Supremo que se pronunció en un supuesto de acción colectiva de cesación que no iba acompañada de la petición de restitución de prestaciones, además de haberse valorado otras circunstancias relativas a la seguridad jurídica y al riesgo de trastorno económico.

Por otra parte hemos de recordar que, entre estos pronunciamientos judiciales, son numerosas las sentencias que acompañan una condena en costas a la entidad demanda precisamente por haberse opuesto a la petición de nulidad de la cláusula suelo pese a la claridad de los términos expuestos por el Tribunal Supremo.

III.- En cuanto a la petición de devolución de cantidades cobradas de más que dirige el interesado a Banco Popular, estimamos que tiene su adecuado amparo a raíz de la clarificadora sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, mediante la que se establecen los parámetros para apreciar la nulidad de las cláusulas suelos por falta de transparencia.

A partir de esta sentencia, tal como viene pidiendo esta Institución y se ha demandado por el Banco de España, resultaba procedente la revisión en profundidad por las propias entidades financieras de las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés insertas en sus préstamos hipotecarios.

Es más, hemos podido conocer que el propio Banco de España se dirigió el año pasado a las entidades financieras que concentraron el mayor número de las reclamaciones tramitadas por el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, con objeto de que subsanasen las posibles deficiencias advertidas en las operaciones particulares analizadas por el citado Departamento.

Dado que en el caso que nos ocupa es el propio Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones el que advertía de la existencia de deficiencias en la información previa que debió ofrecerse al interesado al formalizar la escritura pública de constitución de hipoteca, de fecha 13 de noviembre de 2007, estimamos que Banco Popular debió proceder a subsanar la situación expuesta y, consecuentemente, evitarle los perjuicios derivados del mantenimiento de una cláusula nula por falta de transparencia, sin necesidad de un pronunciamiento judicial específico.

En consecuencia, y con idéntica motivación, resultaría procedente la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de una cláusula suelo que se habría insertado en el contrato del interesado sin que éste tuviera conocimiento pleno de su existencia y alcance, al menos desde la sentencia 241/2013, a partir de la cual quedaron definidas las circunstancias que podrían motivar una declaración de nulidad y que estimamos se reproducen en el presente caso.

RESOLUCIÓN

Dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el Sr. XXX, así como a la devolución de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la misma.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz