Solicitamos al banco la eliminación de la cláusula suelo de una hipoteca

En ejercicio de nuestras competencias de mediación solicitamos a Caja Rural del Sur la eliminación de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario de la parte promotora de queja y la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de dicha cláusula, al menos desde la sentencia del Tribunal Supremo 241/2013.

ANTECEDENTES

Nos acogemos a la buena atención dispensada a esta Institución por Caja Rural del Sur, S.C.C. para acudir nuevamente a Ud. con objeto de que esa entidad financiera pueda valorar una nueva propuesta de actuación mediadora que facilite una resolución positiva y rápida de la queja que nos ha presentado D...., con DNI xxxx, en relación con la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés que opera en su contrato de préstamo hipotecario.

I.- El interesado manifiesta que en el contrato del préstamo hipotecario nº xxxx, firmado con Caja Rural del Sur en el año 2003, la entidad incorporó una cláusula de límite a la variación del tipo de interés aplicable, estableciendo un interés nominal anual mínimo del 3,95%.

Entiende que con la incorporación de esta cláusula se convierte el préstamo en la práctica en una operación a interés fijo y, en todo caso, se utiliza para lograr un incremento artificial del tipo de interés ante las tendencias bajistas del mercado hipotecario, en perjuicio de su interés como consumidor.

Añade que se introdujo como contrapartida un tipo de interés máximo o "cláusula techo" de un 13%, desproporcionadamente alto, que en ningún caso se ha alcanzado ni previsiblemente se alcanzará teniendo en cuenta la evolución del euribor en los últimos años, por lo que entiende se produce un claro desequilibrio a favor de la entidad al cubrir única y exclusivamente el riesgo de una de las partes contractuales.

Ante estas circunstancias, sostiene que hubo ausencia de buena fe por parte de la entidad y solicita de Caja Rural del Sur la inmediata inaplicación de la cláusula de limitación mínima de la variación del tipo de interés y la devolución de las cantidades irregularmente satisfechas.

Esta petición ya la habría dirigido previamente a la entidad financiera en diversas ocasiones. En anteriores ocasiones, y después de mucho insistir, habría logrado llegar a acuerdos, bien verbales, bien por escrito, para rebajar dicha cláusula a un 3%. Sin embargo, desde el año 2013 se le vendría negando dicha posibilidad sin ningún tipo de explicación por parte del director de su sucursal, a pesar de que el índice de referencia se encontraba en valores mínimos (lo que sumado a un diferencial de 0,9 puntos supone una diferencia excesiva con respecto a la cuota que debería abonar de no existir la cláusula suelo).

II.- Ante la negativa de la entidad financiera a atender su reclamación, dirigió la misma al Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España.

Con fecha 24 de junio de 2014, el citado Departamento emitía informe motivado concluyendo que la actuación de Caja Rural del Sur “podría ser constitutiva de quebrantamiento de normas de transparencia y protección de la clientela, al no haber acreditado informar adecuadamente al reclamante sobre la inclusión en su préstamo hipotecario de una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés”.

En el mismo informe se recoge el criterio del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España en relación con la aplicabilidad de las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés: “(...) dicha limitación es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes, y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia por parte de los clientes con anterioridad a la firma de los documentos contractuales y al otorgamiento de escritura pública”.

Dado que el préstamo entra dentro del ámbito de aplicación de la Orden de 5 de mayo de 1994, dichas cautelas se concretan en la entrega de oferta vinculante, con una antelación no menor a tres días hábiles antes de la fecha de otorgamiento de la escritura pública, a través de la cual la entidad debe informar a su cliente de todas las condiciones financieras de la operación incluidos, en su caso, los límites a la variación del tipo de interés aplicable.

Analizados por el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones  los documentos que la entidad exhibe para acreditar el cumplimiento de sus obligaciones -(i) solicitud de préstamo y (ii) hoja de datos para la minuta de escritura-,  entiende que “ninguno de ellos reúne los requisitos formales establecidos en la referida Orden de 1994 para que dichos documentos puedan ser considerados como Oferta vinculante. A mayor abundamiento, es preciso indicar que la copia de la hoja de datos para la minuta de escritura que se aporta y que se equipara a Oferta vinculante no consta firmada ni fechada”.

Estas circunstancias son las que motivan su pronunciamiento relativo al quebrantamiento de las normas de transparencia y protección a la clientela, considerando que la entidad no ha acreditado haber informado al reclamante con la debida antelación de las condiciones financieras que rigen la operación del préstamo hipotecario ni, en consecuencia, de la cláusula suelo controvertida.

A pesar de ello, y dado el carácter no vinculante de los informes del citado Departamento, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga al interesado a tener que acudir a la vía judicial.

CONSIDERACIONES

I.- Como ya conocen, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

«a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.»

Con posterioridad ha dictado auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la clausula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

II.- La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

Apreciamos que en la Estipulación Tercera bis, de la Escritura de préstamo y reconocimiento de deuda hipotecaria de 5 de marzo de 2003, dentro del apartado “b) Diferencial sobre el tipo de referencia”, se recoge expresamente una cláusula suelo con el siguiente tenor literal:

«Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia, EURIBOR a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá superar el 13,00 % nominal anual ni ser inferior al 3,95 % nominal anual».

Dicha cláusula coincide casi sustancialmente con una de las que obtuvo la declaración de nulidad por el Tribunal Supremo, en concreto la de Cajamar, transcrita en el Antecedente de Hecho Primero.5 de la sentencia 241/2013.

Obviamente no podemos pretender la aplicación directa de la sentencia ya que, ni Caja Rural del Sur fue una de las entidades demandadas ni la dicción de la cláusula impugnada coincide literalmente con la que nos ocupa. Simplemente tratamos de hacer ver que los mismos argumentos que justificaron la decisión de nulidad del Tribunal Supremo, por abusividad de condiciones generales de contratación incluidas en un contrato suscrito con un consumidor, al no superar el “control de transparencia” como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, resultan plenamente de aplicación para apoyar la pretensión de eliminación de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo suscrito por el interesado.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resulta exigible de acuerdo con la normativa de transparencia bancaria, al no haberse cumplimentado las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

La no superación del “control de inclusión”, junto con la falta de transparencia que -a juicio de esta Institución- se reproduce en la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés inserta en el contrato de préstamo que nos ocupa, impide -tal y como señala el Tribunal Supremo- «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». Circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

Esta falta de información adecuada sobre la existencia de la cláusula y su incidencia sobre el objeto del contrato entendemos que no puede ser suplida por las advertencias que realiza el Notario en el momento de firmar la escritura, pese a que así quisiera argumentarse por parte de la entidad financiera.

Existen numerosos pronunciamientos judiciales que señalan que este tipo de advertencias del Notario se incluye las más de las veces como una cláusula de estilo y que ello no excluye el debido control judicial de la previa oferta vinculante de acuerdo con la normativa de aplicación, debiendo para ello mostrarla la entidad financiera. Asimismo destacan que la obligación de informar, explicar y asegurarse de la comprensión por el cliente es el banco.

Por otra parte, en el caso concreto que nos ocupa resulta especialmente contradictorio que se haya recogido la advertencia del Notario relativa a la no existencia de discrepancias entre la oferta vinculante exhibida por la entidad y las cláusulas financieras del préstamo para, a continuación, señalar “Que no se han pactado límites, al alza y a la baja, a la variación del tipo de interés” (folio 15 de la escritura de préstamo).

III.- En cuanto a la petición de devolución de cantidades cobradas de más que dirige el interesado a Caja Rural del Sur, estimamos que tiene su adecuado amparo a raíz de la clarificadora sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, mediante la que se establecen los parámetros para apreciar la nulidad de las cláusulas suelos por falta de transparencia.

A partir de esta sentencia, se justifica nuestra petición a las entidades financieras de revisión de sus cláusulas, al permitir dilucidar cuando nos encontramos ante un supuesto de falta de transparencia y, consecuentemente, de anulación de las mismas ante la falta de coincidencia con los criterios de transparencia definidos por el Tribunal Supremo en la casi totalidad de los casos conocidos, sin necesidad de que las personas afectadas tengan que acudir a la vía judicial.

Es más, el propio Banco de España instaba a las entidades financieras que concentraron el mayor número de las reclamaciones tramitadas por el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, con objeto de que subsanasen las posibles deficiencias advertidas en las operaciones particulares analizadas por el citado Departamento.

Dado que en el caso que nos ocupa es el propio Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones el que advertía de la existencia de deficiencias en la información previa que debió ofrecerse al interesado al formalizar la escritura pública de préstamo y reconocimiento de deuda hipotecario, de fecha 5 de marzo de 2003, estimamos que Caja Rural del Sur debería proceder a subsanar la situación expuesta y, consecuentemente, evitarle los perjuicios derivados del mantenimiento de una cláusula nula por falta de transparencia, sin necesidad de un pronunciamiento judicial específico. 

Ambos argumentos -tanto la falta de información previa, como la propia falta de transparencia de la cláusula suelo- sirvieron al Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla para dictar la sentencia 5/2014, de 14 de enero de 2013, en un procedimiento ordinario ejercitado contra Caja Rural del Sur, y en la que se acordaba, consecuentemente, la declaración de nulidad de la cláusula suelo impugnada.

Dicha declaración de nulidad comporta, según el juzgador, que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución, así como la restitución de las cantidades satisfechas por aplicación de la cláusula suelo, incrementada con los intereses legales desde la fecha de cada pago.

Compartiendo la motivación de dicho Juzgado en torno a los efectos restitutorios de la declaración de nulidad (Fundamentos de Derecho Sexto a Octavo), entendemos que resultaría procedente la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de una cláusula suelo que se habría insertado en el contrato del interesado sin que éste tuviera conocimiento pleno de su existencia y alcance. Al menos con efectos desde la sentencia 241/2013, a partir de la cual quedaron definidas las circunstancias que podrían motivar una declaración de nulidad y que estimamos se reproducen en el presente caso.

IV.- Desde esta Institución ya dirigimos una petición a la entidad financiera a la que Ud. representa solicitándole que revisara los contratos hipotecarios en vigor y procediera a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a los mismos que no cumpliesen con los requisitos de transparencia e información establecidos por el Tribunal Supremo, sin necesidad de que las personas afectadas tuvieran que acudir a procesos judiciales individuales.

En respuesta a dicha petición -concretada a través de la tramitación de una queja individual (13/1658)-, los servicios jurídicos de Caja Rural del Sur nos trasladaban que no procedía la eliminación masiva de la cláusula suelo.

Justificaba esta decisión la entidad en el resultado del proceso de revisión de su cartera de préstamos, a raíz del requerimiento recibido del Banco de España en junio de 2013, concluyendo que la comercialización de sus cláusulas de limitación a la variación de los tipos de interés habría sido transparente y que sus clientes habrían sido diligentemente informados del contenido y alcance de las mismas.

No obstante se puntualizaba que “en aquellos casos aislados en que se ha detectado que no se ha cumplido con la normativa aplicable, esta entidad está adoptando las medidas necesarias para el restablecimiento de los derechos afectados”.

RESOLUCIÓN

Atendiendo a estas manifestaciones, entendemos que el caso particular que nos ocupa debiera subsumirse entre los supuestos que estarían siendo objeto de medidas para el restablecimiento de los derechos afectados dado que, según conclusiones del Banco de España, la entidad no habría cumplimentado debidamente sus obligaciones de información previa de acuerdo con la normativa de transparencia y protección de la clientela.

Igualmente, dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el Sr. ..., así como a la devolución de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la misma.

Recientemente hemos podido conocer que la Defensora del Pueblo ha pedido a la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa (Ministerio de Economía y Competitividad) que inste a aquellas entidades que todavía no han anulado sus cláusulas suelo a que atiendan al contenido de la sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013.

Desconocemos los efectos que pueda tener esta petición ante dicho órgano ministerial pero queremos aprovechar esta circunstancia para trasladarle la presente queja y solicitarle que se valore la posibilidad de mejorar la respuesta ofrecida a esta Institución en la tramitación de quejas anteriores y, por ende, al interesado.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz