Pedimos más control de la contaminación acústica en los chiringuitos de playa de Ayamonte

El Defensor del Pueblo Andaluz ha recordado al Ayuntamiento de Ayamonte, en primer lugar la obligación legal que tiene de auxiliar con carácter preferente y urgente a esta Institución durante toda la tramitación de las quejas, atendiendo en un tiempo prudencial y razonable todas las peticiones de informe o colaboración que se le hagan; en segundo lugar y a propósito de la posibilidad de autorizar de manera extraordinaria u ocasional música en chiringuitos de playa, que se trata de una facultad excepcional que requiere de la exigencia de unos requisitos previos y que debe ser puesta en práctica de forma restrictiva, sin perder de vista que los chiringuitos son instalaciones expendedoras de comidas y bebidas al servicio de las playas sin equipos de reproduccion sonora o audiovisual. De esta forma, se recuerda al Ayuntamiento de Ayamonte la prevalencia del derecho al descanso de los residentes en el entorno de estas instalaciones y se le conmina a ejercer sus competencias de control, inspección y disciplina de actividades, sobre todo de aquellas que constituyen potenciales focos de contaminación acústica, en aras a lograr, a partir del verano de 2015 y sucesivos en la playa de Isla Canela, la garantía de los derechos ciudadanos vulnerados por el ruido sufrido.

ANTECEDENTES

El interesado, propietario de un piso ubicado en una urbanización de Isla Canela, en Ayamonte (Huelva), nos trasladaba las molestias que venía sufriendo con motivo de los ruidos por la música de los chiringuitos más cercanos a la misma, música presuntamente autorizada por el Ayuntamiento. Antes de acudir a esta Institución había denunciado esta situación tanto en el propio Ayuntamiento de Ayamonte como en la Delegación Territorial de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de Huelva y, en concreto, de esta última había recibido en marzo de 2012, un oficio en el que se le informaba que los chiringuitos en la playa “son establecimientos expendedores de comidas y bebidas al servicio de las playas sin equipos de reproducción/ampliación sonora o audiovisual”, en los que “no deberán existir en el futuro emisiones de ruido por equipos de sonido”.

Posteriormente, en fecha de 30 de agosto de 2013, sufriendo la misma situación, la denunció en la Policía Local de Ayamonte haciendo saber al Ayuntamiento la incompatibilidad de autorizar música a establecimientos con terraza al aire libre, como chiringuitos en la playa, más aún cuando los chiringuitos están frente a una zona residencial, llegándose incluso a celebrar conciertos de música en vivo. Además de esta denuncia en la Policía Local, presentó escrito en el Ayuntamiento sin que, en ningún caso, obtuviera respuesta u observara cambio en los hechos denunciados.

Con estos antecedentes, la queja fue admitida a trámite solicitándose el preceptivo informe al Ayuntamiento de Ayamonte, siéndonos enviado informe del Jefe de la Policía Local con, en esencia, los siguientes datos:

- Que, “en relación con la existencia de autorizaciones administrativas de música en vivo para los establecimientos sitos en ..., esta Jefatura tiene constancia de la existencia de dichas autorizaciones concedidas previa solicitud de los interesados”.

- Que “en relación a las comprobaciones de los hechos denunciados e inicio de expedientes sancionadores, esta Policía ha iniciado cinco expedientes sancionadores a instancia u oficio, cuando se ha comprobado por los Agentes una infracción administrativa, sea por carecer de licencia o excederse en el horario de la misma, además se ha intensificado, tras las quejas de los vecinos, la vigilancia de la zona a fin de comprobar posibles infracciones de las distintas actividades de la zona”.

Dimos traslado de este informe al promotor de la queja en trámite de alegaciones, que nos hizo llegar en el sentido de enfatizar, nuevamente, que la irregularidad por él denunciada estaba en el hecho de que el Ayuntamiento no podía conceder autorizaciones para música a establecimientos con terraza al aire libre, más aún tratándose de chiringuitos que, como decía la Delegación Territorial de Medio Ambiente en Huelva, “son establecimientos expendedores de comidas y bebidas al servicio de las playas sin equipos de reproducción/ampliación sonora o audiovisual”.

Por ello, solicitamos del Ayuntamiento un segundo informe, complementario del ya emitido, con el que intentábamos conocer, primero, qué tipo de autorizaciones habían sido las concedidas a los establecimientos denunciados, para disponer de música y actuaciones en vivo, y, en concreto, a qué se les autorizaba; y, segundo, pretendíamos conocer el número de autorizaciones dadas a estos establecimientos en los últimos tres años (2012, 2013 y 2014), que parecían los años en los que se habían producido las quejas y denuncias del interesado. Ello, con la intención de analizar si se trata de autorizaciones ocasionales o extraordinarias, o si, por el contrario, excedía lo excepcional y se había convertido en algo habitual. Pues bien, solicitamos este segundo informe en fecha de 16 de abril de 2014, posteriormente reiterado en fechas de 20 de mayo y 25 de junio de 2014, y a fecha de este escrito no hemos recibido respuesta alguna del Ayuntamiento de Ayamonte.

CONSIDERACIONES

El artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz (LDPA), establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

En este sentido, el hecho de que ya se haya emitido, por parte del Ayuntamiento un primer informe en el asunto objeto de este expediente de queja, no es óbice para que esta Institución considere necesario un segundo informe sobre el mismo asunto y lo solicite, pues nos ha parecido insuficiente la información que se nos ha facilitado. Hay que recordar que esta obligación de auxilio y colaboración «con carácter preferente y urgente» que se debe a esta Institución, lo es durante toda la fase de investigación y comprobación de una queja o en un expediente iniciado de oficio, hasta el extremo de que el Defensor del Pueblo Andaluz, sus Adjuntos o la persona en que deleguen, «podrán personarse en cualquier centro de la Administración Autonómica, dependiente de la misma o afecto a un servicio público, para comprobar cuantos datos fueren menester, hacer las entrevistas personales pertinentes o proceder al estudio de los expedientes y documentación necesaria», a cuyos efectos «no podrá negársele el acceso a ningún expediente o documentación administrativa o que se encuentre relacionada con la actividad o servicio objeto de la investigación» (art. 19, apartados 2 y 3 de la LDPA).

En consecuencia, el Ayuntamiento de Ayamonte, al no enviarnos el segundo informe que hemos solicitado en este expediente de queja, que, insistimos, se ha pedido en tres ocasiones, ha incumplido el deber de auxilio y colaboración al que está obligado en función del art. 19 de la LDPA. Esta circunstancia, además de constituir un incumplimiento normativo, unido al propio fondo del asunto tratado y las circunstancias que lo rodean, acrecienta las dudas sobre la adecuación a Derecho de la conducta municipal denunciada y que tratamos de esclarecer.

En cualquier caso, la ausencia de segundo informe no ha impedido a esta Institución analizar el fondo del asunto y dictar la presente Resolución, en la consideración de que ésta es la mejor forma de cumplir el cometido que nos encomiendan los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo. De este modo, la falta de respuesta municipal no va a impedir un pronunciamiento de esta Institución si considera que los derechos del ciudadano que promueve la queja están siendo vulnerados por una actividad administrativa, o por una situación de inactividad o pasividad.

Hay que recordar, a este respecto, tal y como la Delegación de Medio Ambiente de Huelva comunicó al promotor de la queja que, en efecto, los chiringuitos en la playa “son establecimientos expendedores de comidas y bebidas al servicio de las playas sin equipos de reproducción/ampliación sonora o audiovisual”, y que, en ellos, por tanto, “no deberán existir en el futuro emisiones de ruido por equipos de sonido”. Por tanto, los chiringuitos de temporada ubicados en el dominio público marítimo-terrestre son instalaciones que, por su naturaleza, producen y son susceptibles de originar situaciones de contaminación acústica, y por ello están sometidos, en primer lugar, a la regulación de la normativa autonómica de actividades públicas y actividades recreativas y, llegado el caso, a la normativa de protección contra el ruido. De esta forma, si lo que tienen autorizado estos chiringuitos es la expedición de comidas y bebidas al servicio de la playa, no les está permitido la instalación de equipos musicales, actuaciones de grupos musicales o similares, que puedan perturbar el normal disfrute de los usos comunes del dominio público marítimo-terrestre.

También hay que recordar como hemos dicho en numerosas Resoluciones y, especialmente, en la queja 14/2491, abierta de oficio, dirigida a todos los municipios de Andalucía (también, por tanto, a ese de Ayamonte) que el apartado III.2.8 f) del Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía (en adelante, el Nomenclátor), establece que tienen la consideración de “pubs y bares con música” los:

«Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 90 dBA medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.»

De esta forma, únicamente se puede autorizar la emisión de música pregrabada, en los citados establecimientos hosteleros y, siempre, en el interior de los locales, con los límites establecidos y, por supuesto, sin que generen afección exterior. En ningún caso puede autorizarse la emisión de música en el exterior de estos locales, como es frecuente que, de manera claramente ilegal, se haga bajo la excusa de “amenizar” las terrazas de estos establecimientos (pubs y bares con música). Tales terrazas y veladores también tienen prohibida su instalación en estos locales, que en el Nomenclátor se califican de “pubs y bares con música”, pues conforme a la normativa mencionada únicamente se incluye esta posibilidad respecto de otros establecimientos de hostelería, tales como restaurantes, autoservicios, cafeterías y bares.

Es más, esta normativa, si cabe, debe interpretarse de manera más rigurosa cuando se trata de chiringuitos en la playa, por la afección acústica que su ubicación tiene, pues es de todos conocido la especial incidencia que un espacio abierto, con rachas de aire que pueden llegar a ser fuertes, tiene en la propagación del sonido, que sin desearlo puede ser transportado a mucha distancia del foco emisor, introduciéndose en las viviendas de muchas personas y, por tanto, en su esfera privada.

Por tanto, insistimos, no es posible autorizar legalmente la instalación de aparatos de música en el exterior de ningún local destinado a la venta de bebidas, tapas o comidas; y ello, al margen de la previsión excepcional del artículo 6.5 de la Ley 13/1999, de 15 de Noviembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (en adelante LEPARA), que atribuye a los municipios la competencia para la autorización de la celebración de espectáculos públicos o el desarrollo de actividades recreativas extraordinarias u ocasionales no sujetas a intervención autonómica, en establecimientos nos destinados o previstos para albergar dichos eventos o cuando se pretenda su celebración y desarrollo en vías públicas o zonas de dominio público del término municipal.

En cuanto a los establecimientos de hostelería, incluidos en el epígrafe III.2.8 del Catálogo, «a) Restaurantes, b) Autoservicios; c) Cafeterías, d) Bares, e) Bares-quiosco», no se permite, por no contemplarlo la norma -a diferencia de lo que expresamente contempla respecto de los «f) pubs y bares con música»-, la emisión de música pregrabada de fondo. En todo caso, está muy claro que el legislador ha querido con el nomenclátor distinguir entre un tipo de locales y otros y permitir, en unos casos, la instalación de equipos de emisión de música en el interior y en otros no. De la misma forma, en unos supuestos sólo permite el consumo de bebidas y tapas únicamente en el interior (pubs y bares con música) en coherencia con la limitación de que esas emisiones de música no se extiendan al exterior y, en los demás, sí se permite la instalación de terrazas para estos consumos, pero sin poder instalar aparatos de música.

En conclusión, la distinción es clara y la interpretación pacífica: prohibición absoluta en nuestra Comunidad Autónoma de instalación de equipos de música pregrabada, con más razón la celebración de actuaciones musicales en vivo, en el exterior de todo establecimiento de hostelería –y un chiringuito lo es- por la afección que genera hacia el entorno. Asimismo, prohibición absoluta de instalación de terrazas en los locales con la calificación de “pubs y bares con música”.

Por otra parte, la previsión excepcional del artículo 6.5 LEPARA, antes citada, que atribuye a los municipios la competencia para la autorización de la celebración de espectáculos públicos o el desarrollo de actividades recreativas extraordinarias u ocasionales no sujetas a intervención autonómica, en establecimientos nos destinados o previstos para albergar dichos eventos o cuando se pretenda su celebración y desarrollo en vías públicas o zonas de dominio público del término municipal, debe tratarse como lo que es, esto es, una excepción a la norma; no en vano, se habla de actividades extraordinarias u ocasionales, sin que quepa hacer uso de esta facultad excepcional para, en fraude de ley, permitir de manera más o menos asidua u ordinaria, que los chiringuitos dispongan de música en su interior o en sus terrazas.

Y también en este sentido de excepcionalidad es como debe entenderse el número 20.2 número 12 del Pliego de Cláusulas administrativas particulares para la adjudicación de la concesión de los chiringuitos de Ayamonte (publicado en la web municipal) cuando menciona expresamente, entre las obligaciones del concesionario, que “no podrá instalar en el chiringuito ningún aparato de música, ni realizar espectáculos musicales en directo u otra actividad análoga, sin la previa y expresa autorización municipal”. Esta “previa y expresa autorización municipal” debe ser, en todo caso, entendida como una facultad excepcional al amparo del art. 6.5 LEPARA en vista de que los chiringuitos no tienen la consideración de “pubs y bares con música” sino que únicamente “son establecimientos expendedores de comidas y bebidas al servicio de las playas sin equipos de reproducción/ampliación sonora o audiovisual”. Lo contrario, como hemos apuntado, sería utilizar en fraude de ley una facultad excepcional si por esta vía se pretende que lo extraordinario u ocasional se convierta en ordinario y permanente, dando lugar a situaciones que, además de ser contrarias a la normativa, pueden atentar contra el conocido como “derecho al descanso”, que no es sino la expresión socialmente aceptada de diversos derechos constitucionales (derecho a la intimidad personal y familiar, derecho a la inviolabilidad del domicilio, derecho a la protección de la salud, derecho a la integridad física y moral, derecho a un medio ambiente adecuado, etc.), algunos de ellos fundamentales y que, por tanto, exigen de los poderes públicos la máxima protección.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: de la obligación de colaboración del artículo 19.1 de la LDPA, según el cual todo los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma de Andalucía están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones.

RECOMENDACIÓN 1: para que, en lo sucesivo, se atienda en un plazo prudencial y razonable de tiempo, las peticiones de colaboración realizadas por esta Institución en la tramitación de las quejas, incluyendo la propia respuesta por escrito a esta Resolución.

RECORDATORIO 2: de que los chiringuitos con terraza, en función de la normativa establecida por el Nomenclátor de actividades, Decreto 78/2002, son establecimientos expendedores de comidas y bebidas al servicio de las playas que no pueden disponer de equipos de reproducción o ampliación sonora o audiovisual y, en ellos, no se pueden desarrollar actividades que puedan perturbar el normal disfrute de los usos comunes del Dominio Público Marítimo Terrestre, e incumplir la normativa vigente en materia de ruido y vibraciones.

RECORDATORIO 3: de que la competencia relativa a la autorización de la celebración de espectáculos públicos o el desarrollo de actividades recreativas extraordinarias u ocasionales no sujetas a intervención autonómica, en establecimientos no destinados o previstos para albergar dichos eventos o cuando se pretenda su celebración y desarrollo en vías públicas o zonas de dominio público del término municipal, debe ser ejercitada como excepcional y en relación con el Nomenclátor de actividades, Decreto 78/2002 y en relación con la propia naturaleza del chiringuito.

RECORDATORIO 4: de lo previsto en el artículo 134 de la Ordenanza municipal de Protección ambiental de Ayamonte, que regula el procedimiento de otorgamiento de licencia para actividades musicales y que exige presentar estudio realizado por técnico competente y comprobación de la instalación por parte de los servicios técnicos municipales, incluyendo una medición.

RECOMENDACIÓN 2: para que, en el próximo verano del año 2015 y sucesivos, se prohíba por parte del Ayuntamiento que los chiringuitos de la playa del término municipal de Ayamonte dispongan de elementos de reproducción musical fijos o provisionales, así como que celebren eventos musicales que puedan perturbar el normal disfrute de los usos comunes del dominio público marítimo-terrestre, tratando de garantizar el cumplimiento de la normativa vigente en materia de ruidos y vibraciones, salvo aquellos supuestos que, al amparo del artículo 6.5 LEPARA, hayan sido autorizados por el Ayuntamiento y tengan la condición de extraordinarios u ocasionales.

RECOMENDACIÓN 3: para que ese Ayuntamiento asuma el ejercicio de las competencias legales de inspección que tiene encomendadas sobre los establecimientos hosteleros de la localidad y para que se comunique a todos los titulares de tales establecimientos, incluidos los chiringuitos de la playa, el contenido de esta Resolución y la obligatoriedad de observar el cumplimiento de la normativa en materia de actividades permitidas, horarios máximos de cierre y protección contra la contaminación acústica, bajo la advertencia de denuncia e incoación de procedimiento sancionador.

Ésta es, a nuestro juicio, la única forma de garantizar la protección de los derechos de la ciudadanía y el cumplimiento de la legalidad vigente. De lo contrario, en caso de observarse una actuación municipal no amparada por la normativa de actividades, ya sea por acción, ya sea por omisión, que pueda dar lugar a la vulneración de los derechos constitucionales por la generación de niveles de ruido por encima de los niveles permitidos, podría originar responsabilidades de diversa índole de las autoridades y funcionarios locales en caso de que las personas afectadas decidieran exigirlas.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz