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Pedimos la eliminación de la claúsula suelo de su hipoteca

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 13/0761 dirigida a Banco Popular

ANTECEDENTES

En ejercicio de nuestras competencias mediadoras, se ha dirigido al Banco Popular una petición de eliminación de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario de la parte promotora de queja, al haberse producido una actuación de la entidad contraria a los buenos usos y prácticas financieras, según se constata en el expediente de reclamación tramitado ante el Banco de España.

Esta Institución, según los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 1, 10 y 13 de nuestra Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre), tiene competencia para la defensa de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto de Autonomía, siempre que resulten infringidos por alguna actuación de las Administraciones Públicas de Andalucía, a las que debemos supervisar.

La entidad Banco Popular Español, S.A. es una empresa privada, lo que, en principio, la excluye de nuestro ámbito de supervisión. No obstante, nuestra normativa reguladora también establece la posibilidad de que el Defensor del Pueblo Andaluz pueda realizar actuaciones de mediación con el fin de proponer a los organismos o entidades afectados fórmulas de conciliación o de acuerdo que faciliten una resolución positiva y rápida de las quejas recibidas.

Atendiendo a esta posibilidad y apelando a su colaboración para con esta Institución, nos permitimos dirigirle el presente escrito a fin de trasladarle la queja que nos ha formulado Dña. XXX, con DNI XXX, en relación con la cláusula suelo que opera en su contrato de préstamo hipotecario.

La interesada ha formulado reclamación ante esa entidad con objeto de que se proceda a la eliminación de dicha cláusula suelo. La respuesta negativa que le ofrece el Servicio de Atención al Cliente, de fecha 11 de diciembre de 2012, se limitó a indicar que las condiciones estaban previstas en la escritura de préstamo hipotecario, suscrita con fecha 15 de diciembre de 2006 ante la Notario XXX, donde se dejó constancia de la lectura de la misma y de su ratificación y conformidad a las condiciones incluidas en el documento. Por otra parte, la respuesta se ampara en la autonomía de la voluntad de las partes y en la posibilidad de pactar un límite a la variación del tipo de interés de acuerdo con la Orden de 5 de mayo de 1994.

Sin embargo, con fecha 19 de agosto de 2013, el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España emitió informe en la tramitación de su reclamación por este asunto, en el que se concluye que la actuación de la entidad “es contraria a los buenos usos y prácticas financieras, al no haber acreditado haber informado adecuadamente al reclamante sobre la inclusión en su préstamo hipotecario de una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés”.

Al parecer, la entidad alegó el extravío de la oferta vinculante para justificar su falta de aportación, si bien al respecto se indicó en el citado informe que no era causa suficiente para no poder acreditar su existencia, lo que justificaría haber cumplido con la obligación de información previa requerida, y que, por el contrario, tal extravío hace patente una negligencia en la custodia de la información relevante del cliente que igualmente merece la reprobación del Departamento.

Asimismo alegó su constancia corroborada en la propia escritura de préstamo, si bien el órgano supervisor indica:

“(...) La cláusula invocada por la entidad en sus alegaciones es en la práctica una cláusula de estilo que se incluye en las escrituras pero que solo acredita, en su caso, lo que la misma textualmente indica, que es el hecho de que se verifica por parte del Notario que no existe discrepancia entre las condiciones financieras de la escritura y las establecidas en la oferta vinculante, y que en la misma consta el derecho a examinar el proyecto de escritura por parte del reclamante, pero nada nos indica del cumplimiento, o no, por parte de la entidad acreedora del requisito de información previa que le corresponde, en cuanto a las cláusulas financieras que van a regir la contratación hipotecaria.”

A pesar de ello, y dado el carácter no vinculante de los informes del Servicio de Reclamaciones, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga a la interesada a tener que acudir a la vía judicial.

CONSIDERACIONES

Como ya conocen, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

“a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.”

Con posterioridad ha dictado auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resulta exigible para un contrato suscrito con una persona consumidora, al no haberse cumplimentado las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

La no superación del “control de inclusión” impide, tal y como señala el Tribunal Supremo, «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

Desde esta Institución ya dirigimos una petición a la entidad financiera a la que Ud. representa solicitándole que revisara los contratos hipotecarios en vigor y procediera a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a los mismos que no cumpliesen con los requisitos de transparencia e información establecidos por el Tribunal Supremo, sin necesidad de que las personas afectadas tuvieran que acudir a procesos judiciales individuales. Esta petición no ha sido atendida por esa entidad.

RESOLUCIÓN

Dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con la Sra. XXX.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Si quiere presentar una queja o una consulta pinche en el siguiente enlace

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