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Mediamos para que eliminen la cláusula suelo de su hipoteca

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 13/1658 dirigida a Caja Rural del Sur

ANTECEDENTES

En ejercicio de nuestras competencias mediadoras, se ha dirigido a Caja Rural del Sur una petición de eliminación de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario de la parte promotora de queja, al haberse producido un quebrantamiento de las buenas prácticas y usos bancarios, según se constata en el expediente de reclamación tramitado ante el Banco de España, por no acreditar haber proporcionado a su cliente una información precontractual clara y con suficiente antelación al momento de la firma de la escritura.

Esta Institución, según los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 1, 10 y 13 de nuestra Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre), tiene competencia para la defensa de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto de Autonomía, siempre que resulten infringidos por alguna actuación de las Administraciones Públicas de Andalucía, a las que debemos supervisar.

La entidad Caja Rural del Sur, S.C.C. es una empresa privada, lo que, en principio, la excluye de nuestro ámbito de supervisión. No obstante, nuestra normativa reguladora también establece la posibilidad de que el Defensor del Pueblo Andaluz pueda realizar actuaciones de mediación con el fin de proponer a los organismos o entidades afectados fórmulas de conciliación o de acuerdo que faciliten una resolución positiva y rápida de las quejas recibidas.

Atendiendo a esta posibilidad y apelando a su colaboración para con esta Institución, nos permitimos dirigirle el presente escrito a fin de trasladarle la queja que nos ha formulado D.  XXX, con DNI XXX, en relación con la cláusula suelo que opera en su contrato de préstamo hipotecario.

El interesado ha formulado diversas reclamaciones ante esa entidad con objeto de que se proceda a la eliminación de dicha cláusula suelo. La respuesta negativa que le ofrece el Departamento de Atención al Cliente, de fecha 13 de enero de 2012, se limitó a indicar que el tipo de interés aplicado a su préstamo hipotecario es el que figura en las condiciones de la escritura firmada ante Notario.

Sin embargo, con fecha 10 de enero de 2013, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España emitió informe en la tramitación de su reclamación por este asunto, donde se recoge su criterio en relación con la aplicabilidad de las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés:

“Ante estas cláusulas, el criterio del Servicio es considerar que dicha limitación es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes, y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia y consecuencias de su aplicación, por parte de los clientes, con anterioridad a la firma de los documentos contractuales.

La exigencia de este conocimiento previo por parte de los clientes, entiende este Servicio, se incardina en los principios de transparencia y claridad que deben presidir las relaciones de las entidades con sus clientes, que exigen que éstos conozcan con suficiente antelación las condiciones a las que se van a obligar antes de formalizar los correspondientes contratos, (...). Criterio que, para eliminar posibles problemas derivados de una negociación verbal, es el que contemplaba la Orden de 5 de mayo de 1994 (hoy derogada), al exigir que se incorporasen estas cláusulas en las ofertas vinculantes que las entidades debían entregar a los solicitantes de préstamos hipotecarios de cuantía igual o inferior a 150.253,03€, y que este Servicio hacía extensivo, desde el punto de vista de las buenas prácticas y usos bancarios, a todos los préstamos hipotecarios, cualesquiera que fuera su importe y la forma en que se facilita esa información. (...)

Este Servicio viene exigiendo que la oferta vinculante o información previa de las condiciones financieras del préstamo hipotecario sea entregada al cliente con una antelación no menor a tres días hábiles, plazo establecido en la normativa para que el interesado pueda examinar el proyecto de escritura pública de préstamo hipotecario en el despacho del notario.

La información sobre la cláusula suelo es especialmente importante cuando se pactan bonificaciones en el tipo de interés en función de las vinculaciones del cliente con la entidad, como sucede en el caso que analizamos. En estos casos, consideramos desde este Servicio que, con arreglo a las buenas prácticas bancarias, las entidades deberán advertir de manera expresa a sus clientes que si los tipos de interés de referencia más el diferencial llegan a descender por debajo de la cláusula suelo, puede suceder que la contratación de tales productos y/o servicios resulte inoperante por no poder aplicar la bonificación, total o parcialmente; es decir, que la cláusula suelo puede motivar que el cliente vea frustradas sus expectativas de abaratamiento del coste del préstamo aunque hubiera contratado todos los productos o cumplido todas las condiciones exigidas para la aplicación de las bonificaciones -sin embargo, la entidad se asegura siempre una mayor vinculación del préstamo y unas mayores ganancias-.” 

En la tramitación de esta reclamación por parte del órgano supervisor se comprueba que no constaba la fecha de recepción de la oferta vinculante por parte del cliente. Asimismo, a la vista de la oferta, el Servicio de Reclamaciones estima que la entidad faltó a los principios de claridad y transparencia en relación con la información precontractual proporcionada porque: “i) se consignó el tipo mínimo que limitaría la variabilidad del tipo de interés no junto al tipo de interés variable sino junto al tipo nominal fijo, lo cual podría provocar confusión en el cliente; ii) sobre todo, hablaba de un diferencial del 0,85% aplicable al Euribor, sin aclarar que se trataba del diferencial mínimo que se obtendría sólo previo cumplimiento de numerosas condiciones de vinculación y que, de lo contrario, se aplicaría el diferencial general del 1,35%; y además, sin advertir que tales condiciones de vinculación no resultarían operativas cuando se aplicara el tipo de interés mínimo del 5% -por resultar la suma del Euribor y el diferencial inferior a dicho tipo mínimo-.”

En consecuencia, concluye el Servicio de Reclamaciones que “aprecia en la actuación de la entidad quebrantamiento de las buenas prácticas y usos bancarios por no acreditar haber proporcionado a su cliente una información precontractual clara, con suficiente antelación al momento de la firma de la escritura, sobre las condiciones financieras y, en concreto: en relación con el diferencial a aplicar al Euribor y los requisitos para que resultase aplicable el 0,85%; sobre la aplicabilidad del suelo del 5% en el tipo de interés variable y sus consecuencias respecto a la posible inoperatividad del cumplimiento de esos requisitos.”

A pesar de ello, y dado el carácter no vinculante de los informes del Servicio de Reclamaciones, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga al interesado a tender que acudir a la vía judicial.

CONSIDERACIONES

Como ya conocen, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

“a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.”

Con posterioridad ha dictado auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resulte exigible para un contrato suscrito con una persona consumidora, al no haberse cumplimentado las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

La no superación del “control de inclusión” impide, tal y como señala el Tribunal Supremo, «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

Desde esta Institución ya dirigimos una petición a la entidad financiera a la que Ud. representa solicitándole que revisara los contratos hipotecarios en vigor y procediera a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a los mismos que no cumpliesen con los requisitos de transparencia e información establecidos por el Tribunal Supremo, sin necesidad de que las personas afectadas tuvieran que acudir a procesos judiciales individuales. Esta petición no ha sido atendida por esa entidad.

RESOLUCIÓN

Dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el Sr. XXX.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

Si quiere presentar una queja o una consulta pinche en el siguiente enlace

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