Mediamos para la eliminación de cláusula suelo de hipoteca por parte de entidad bancaria

Mediamos con Caja Rural del Sur para que elimine la cláusula suelo que opera en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por la parte promotora de queja y proceda a la devolución de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la misma.

ANTECEDENTES

Esta Institución, según los artículos 41 y 128 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 1, 10 y 13 de nuestra Ley reguladora (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre), tiene competencia para la defensa de los derechos y libertades reconocidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto de Autonomía, siempre que resulten infringidos por alguna actuación de las Administraciones Públicas de Andalucía, a las que debemos supervisar.

La entidad Caja Rural del Sur, S.C.C. es una empresa privada, lo que, en principio, la excluye de nuestro ámbito de supervisión. No obstante, nuestra normativa reguladora también establece la posibilidad de que el Defensor del Pueblo Andaluz pueda realizar actuaciones de mediación con el fin de proponer a los organismos o entidades afectados fórmulas de conciliación o de acuerdo que faciliten una resolución positiva y rápida de las quejas recibidas.

Atendiendo a esta posibilidad y apelando a su colaboración para con esta Institución, nos permitimos dirigirle el presente escrito a fin de trasladarle la queja que nos ha formulado D. (...), con DNI (...), en relación con la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés que opera en su contrato de préstamo hipotecario, suscrito el 8 de septiembre de 2009, del siguiente tenor literal:

“…Tanto en el supuesto de que se aplique el tipo de referencia, EURIBOR a un año, definido en el apartado a) o los índices sustitutivos previstos en este epígrafe, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser inferior al 3,50 % nominal anual ni superior al 30%”.

I.- Según nos traslada el interesado, en dicho préstamo hipotecario se habría pactado la aplicación de euribor más un diferencial de 1,14 puntos en las sucesivas revisiones semestrales al mismo, con la posibilidad de rebajar hasta 0,65 puntos por la contratación de determinados productos (domiciliación de nómina, seguro de vida, seguro de hogar, tarjetas, plan de pensiones...), de tal modo que los intereses podrían rebajarse a euribor más 0,49. Sin embargo, la aplicación de la cláusula suelo haría inoperantes dichas bonificaciones.

El interesado ha formulado diversas reclamaciones ante esa entidad con objeto de que se proceda a la eliminación de la cláusula suelo y se le devuelvan las cantidades cobradas de más por aplicación de dicha cláusula. La respuesta negativa que le ofrece el Servicio de Atención al Cliente, de fecha 3 de octubre de 2012, se limitó a indicar que el tipo de interés aplicado en la operación hipotecaria figura en las condiciones de la escritura y se encuentra firmado ante Notario.

Sin embargo, con fecha 16 de abril de 2013, el Servicio de Reclamaciones del Banco de España emitió informe en la tramitación de su reclamación por este asunto, en el que se concluye que se habría producido un “quebrantamiento de las normas de transparencia y protección a la clientela, así como, de los buenos usos y prácticas bancarias, ya que la “Propuesta de préstamo”, entregada antes de la firma del préstamo hipotecario, no cumple todos los requisitos normativos exigidos de la oferta vinculante”.

El citado informe contiene una referencia al criterio establecido en relación a las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés, que consideramos oportuno transcribir para su aplicación al caso que nos ocupa:

“El criterio del Servicio es considerar dicha limitación es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes, y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia por parte de los clientes con anterioridad a la firma de los documentos contractuales.

La exigencia de este conocimiento previo por parte de los clientes, entiende este Servicio, debe contemplarse desde la transparencia y claridad que debe presidir las relaciones de las entidades con sus clientes, y que exigen que éstos conozcan con suficiente antelación las condiciones a las que se van a obligar antes de formalizar los correspondientes contratos, ya que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.091 del Código Civil “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos”. Criterio que, para eliminar posibles problemas derivados de una negociación verbal, contempla la propia normativa de transparencia antes citada al exigir que se incorporen estas cláusulas en las ofertas vinculantes que las entidades deben entregar a los solicitantes (personas físicas) de préstamos hipotecarios sobre viviendas de cuantía igual o inferior a 150.253,03 €, y que este Servicio había venido haciendo extensivo, desde el punto de vista de las buenas prácticas y usos bancarios, a todos los préstamos hipotecarios a personas físicas sobre viviendas, cualesquiera que sea su importe y la forma como se facilite esa información.”

En el caso objeto de reclamación comprueba el Banco de España que resulta de aplicación plena la Orden de 5 de mayo de 1994, ya que el préstamo ha sido concedido a persona física, la garantía recae sobre una vivienda y el importe es inferior a 150.253 euros.

Siendo así, aprecia un quebrantamiento normativo en el cumplimiento de las obligaciones de información y transparencia por parte de la entidad ya que no resulta admisible la entrega del documento denominado “propuesta de préstamo”, al no cumplir todos los requisitos establecidos por la Orden de 5 de mayo de 1994 para la Oferta Vinculante. En este sentido manifiesta el Servicio de Reclamaciones que “además de no coincidir exactamente las condiciones financieras contenidas en el mismo con las pactadas en escritura, no se hace constar el plazo de validez –no inferior a diez días hábiles desde su fecha de entrega- ni el derecho del prestatario de que en caso de aceptarla, pueda examinar previamente el documento contractual”.

A pesar de este pronunciamiento, y dado el carácter no vinculante de los informes del Servicio de Reclamaciones, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga al interesado a tener que acudir a la vía judicial.

CONSIDERACIONES

I.- Como ya conocen, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

«a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.»

Con posterioridad ha dictado auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la clausula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

II.- La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resulta exigible para un contrato suscrito con una persona consumidora, al no haberse cumplimentado adecuadamente las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

La no superación del “control de inclusión” impediría, tal y como señala el Tribunal Supremo, «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

III.- Nos parece oportuno traer a colación un pronunciamiento judicial específico que afecta a Caja Rural del Sur, por su posible traslación al caso concreto de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo de la parte promotora de queja

Se trata de la sentencia 5/2014 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, de 14 de enero de 2013, dictada en procedimiento ordinario ejercitado por la parte actora (un particular) contra esa entidad financiera en relación con la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria a interés variable, otorgado por las partes en escritura pública de 4 de julio de 2008.

Siguiendo los postulados de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, del Tribunal Supremo, somete el análisis de la cláusula impugnada a un doble control de transparencia.

«Un primer control relativo al modo de inclusión en el contrato, que afecta todas las condiciones generales de la contratación, con independencia del carácter de las partes y que se ciñe a examinar el cumplimiento formal de la normativa bancaria que regula la incorporación a los contratos (...).

Y un segundo control, limitado a los supuestos en los que el contratante es un consumidor, que se extiende a la comprensibilidad real de la importancia de la cláusula en el desarrollo razonable del contrato y que se desprende del tenor literal del artículo 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, a tenor del cual " en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido ".

Respecto a este segundo control se remite a los propios términos de la sentencia del Tribunal Supremo y del auto aclaratorio posterior, respecto al perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato.

Concluye en el caso analizado la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula limitativa del interés variable, atendiendo a los razonamientos expuestos en el Fundamento de Derecho Quinto:

«Sentado lo anterior, hemos de concluir que la cláusula no supera ninguno de los dos controles de transparencia. El primero, relativo a la incorporación al contrato porque no consta firmado por el actor documento alguno acreditativo de haber recibido la oferta vinculante que regula la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 y no puede considerarse suficiente la manifestación del notario que consta en el folio 9 de la escritura por cuanto que el hecho de que el mismo hubiera valorado positivamente la legalidad de la oferta vinculante no puede servir para limitar el control judicial de la misma, de modo que, no habiéndose transcrito la misma en la escritura, debió la entidad bancaria mostrarla para que fuera posible conocer, por ejemplo: si la vigencia de la misma alcanzaba, al menos diez días hábiles; si comprendía, no solo las mismas condiciones financieras que las que posteriormente se firmarían sino también si las mismas estaban dispuestas en el mismo orden; o si se había hecho constar en la misma el derecho del prestatario a examinar el proyecto de documento contractual en el despacho del Notario autorizante, al menos durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

Pero es que tampoco supera el segundo, puesto que el hecho de que no se haya simulado ningún escenario relacionado con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar ni se haya ofrecido información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad, junto con el hecho de que de los ocho folios y medio que ocupan en la escritura las condiciones financieras, cuatro se dedican a incorporar una cantidad abrumadora de datos referidos a las variaciones del tipo de interés, ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a su cliente de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.»

Dicha declaración de nulidad comporta que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde su constitución, así como la restitución de las cantidades satisfechas por aplicación de la cláusula suelo, incrementada con los intereses legales desde la fecha de cada pago. Igualmente el Juzgado acuerda la condena en costas a la parte demandada.

Entendemos que las apreciaciones contenidas en la sentencia a las que hemos hecho referencia son fácilmente trasladables al caso que nos ocupa en la presente queja, por cuanto a través de informe del Banco de España habría quedado puesto de manifiesto el incumplimiento de los deberes de información previa a la formalización de la escritura de préstamo, de fecha 8 de septiembre de 2009. Asimismo, a juicio de esta Institución, se reproducirían las circunstancias relativas a la falta de transparencia de la propia cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés inserta en el contrato de préstamo, a la luz de los criterios fijados por la  sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo.

IV.- En cuanto a la petición de devolución de cantidades cobradas de más que dirige el interesado, estimamos que tiene su adecuado amparo a raíz de la clarificadora sentencia del Tribunal Supremo, mediante la que se establecen los parámetros para apreciar la nulidad de las cláusulas suelos por falta de transparencia.

A partir de esta sentencia, tal como viene pidiendo esta Institución y se ha demandado por el Banco de España, resultaba procedente la revisión en profundidad por las propias entidades financieras de las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés insertas en sus préstamos hipotecarios.

Es más, hemos podido conocer que el propio Banco de España se dirigió el año pasado a las entidades financieras que concentraron el mayor número de las reclamaciones tramitadas por el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, con objeto de que subsanasen las posibles deficiencias advertidas en las operaciones particulares analizadas por el citado Departamento.

Dado que en el caso que nos ocupa es el propio Servicio de Reclamaciones del Banco de España (precursor del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones) el que advertía de la existencia de deficiencias en la información previa que debió ofrecerse al interesado al formalizar la escritura de hipoteca, de 8 de septiembre de 2009, estimamos que Caja Rural del Sur debió proceder a subsanar la situación expuesta y, consecuentemente, evitarle los perjuicios derivados del mantenimiento de una cláusula nula por falta de transparencia, sin necesidad de un pronunciamiento judicial específico.

En consecuencia, y con idéntica motivación, resultaría procedente la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de una cláusula suelo que se habría insertado en el contrato del interesado sin que éste tuviera conocimiento pleno de su existencia y alcance, al menos desde la sentencia 241/2013, a partir de la cual quedaron definidas las circunstancias que podrían motivar una declaración de nulidad y que estimamos se reproducen en el presente caso.

V.- Desde esta Institución ya dirigimos una petición a la entidad financiera a la que Ud. representa solicitándole que revisara los contratos hipotecarios en vigor y procediera a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a los mismos que no cumpliesen con los requisitos de transparencia e información establecidos por el Tribunal Supremo, sin necesidad de que las personas afectadas tuvieran que acudir a procesos judiciales individuales.

En respuesta a esta petición, los servicios jurídicos de Caja Rural del Sur nos trasladaban que no procedía la eliminación masiva de la cláusula suelo. Justifica esta decisión la entidad en el resultado del proceso de revisión de su cartera de préstamos, a raíz del requerimiento recibido del Banco de España en junio de 2013, concluyendo que la comercialización de sus cláusulas de limitación a la variación de los tipos de interés había sido transparente y que sus clientes habían sido diligentemente informados del contenido y alcance de las mismas.

No obstante se puntualizaba que, en los casos aislados en que se hubiera detectado que no se ha cumplido con la normativa aplicable, la entidad estaría adoptando las medidas necesarias para el restablecimiento de los derechos afectados.

Atendiendo a dichas manifestaciones, entendemos que el caso particular que nos ocupa debiera subsumirse entre los supuestos que estarían siendo objeto de medidas para el restablecimiento de los derechos afectados.

RESOLUCIÓN

En consecuencia, dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el Sr. (...), así como a la devolución de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la misma.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz