Le deniegan el reconocimiento de antigüedad por servicios prestados

En esta Institución recibimos queja promovida a instancia de parte, que tiene su causa en la petición del reconocimiento, a efectos de antigüedad,  de los servicios prestados como personal eventual en la Administración General de la Junta de Andalucía, solicitud que ha sido denegada por el Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativo, ISE Andalucía- por considerar que carece de apoyo legal para ser estimada.

ANTECEDENTES

1.- Petición de reconocimiento de antigüedad y liquidación económica.

La interesada, personal laboral indefinido del Ente Público de  Infraestructuras y Servicios Educativos - ISE Andalucía- desde 2008, prestó con carácter previo servicios ininterrumpidamente, como personal de empleo eventual, en diversas Consejerías de la Junta de Andalucía, en el periodo 1991-2008. En total, los servicios prestados en tal condición superan los 18 años.

Asimismo, la interesada prestó servicios como Juez interina sustituta, en virtud de nombramiento del Consejo General del Poder Judicial, durante el  periodo comprendido entre 1987 y 1990, por un total de casi 3 años.

Con estos antecedentes la interesada presentó ante el ISE Andalucía escrito solicitando el reconocimiento de una serie de trienios por el tiempo trabajado en otros organismos públicos, así como las cantidades correspondientes a dicho concepto retributivo y atrasos.

2.- Actuación del Ente Público.

Por Resolución de la Dirección General del ISE Andalucía, se desestima la petición formulada por la interesada denegando el reconocimiento de antigüedad por servicios prestados en la Administración Pública.

 Del contenido de dicha Resolución, que rechaza la petición de la interesada, por carecer de apoyo legal para ser estimada, merece la siguiente reseña:

- “Al personal laboral del Ente Público, le resulta de aplicación el  Estatuto Básico del Empleado Público y, dada la inexistencia de convenio  colectivo de empresa o sectorial, el Estatuto de los Trabajadores.

- No existe norma alguna en el Estatuto de los Trabajadores que ampare  la petición al no regular con detalle las retribuciones de los empleados, sino que se remite a la negociación colectiva.

- Por otra parte, el EBEP, establece en su art. 27 que las retribuciones  del personal se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que se a aplicable y el contrato de trabajo.

- Ninguna de las normas citadas permite amparar la reclamación, pues  ni existe convenio colectivo de aplicación, ni la normativa laboral general regula los trienios devengados en otras entidades, ni tampoco el contrato laboral suscrito entre la reclamante y el Ente Público permite entender que hubiera un  pacto individual que permitiese dicha petición.

- Para los funcionarios interinos, el art. 25 del EBEP dispone que se  reconocerán los trienios correspondientes a los servicios prestados antes de la  entrada en vigor de la citada norma, los cuales tendrán sus efectos retributivos  a partir de la entrada en vigor de la misma. Hay, pues, una regulación clara  sobre la consolidación de los trienios de los citados funcionarios interinos (que  posteriormente hacen suyo en el ámbito laboral, cuando se modifica su estatus jurídico).

- Por el contrario, esa disposición no existe para el funcionario eventual;  muy por el contrario, el art. 12 del EBEP que regula al personal eventual, establece una serie de limitaciones por la especial naturaleza de dicho status  jurídico, derivado, sin duda, de su particular nombramiento y cese. Por tanto, no es trasladable a los funcionarios eventuales, como la interesada, la regulación de los funcionarios interinos, porque la normativa de aplicación diferencia muy claramente uno y otro supuesto.

- Ha de indicarse asimismo, que en modo alguno resulta de aplicación el  Convenio de Laborales de la Junta de Andalucía, el cual excluye tajantemente de aplicación al personal laboral de los entes instrumentales.

- Finalmente, ha de indicarse que la consolidación de trienios  procedentes de otras entidades públicas o privadas es una clara excepción a la  norma general, que consiste en que la antigüedad a computar es la que se  genera en la propia empleadora. Sentencias tales como las del Juzgado de lo  Social nº 4 de Málaga, de fecha 19 de julio de 2001, o del Juzgado de lo Social  nº 10 de Málaga, de fecha 19 de diciembre de 2011, ambas confirmadas por la  Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y referidas a  otras agencias públicas andaluzas, ponen de manifiesto que no se produce  automáticamente dicha consolidación de los trienios del personal funcionario  en el personal laboral del sector público instrumental, ya que de los arts. 7, 7,  21 y 27 del EBEP no puede extraerse tal conclusión”.

Por su parte, el citado ente público nos informaba lo siguiente:

“(...) En los contratos firmados con todas y cada una de las personas  empleadas en ISE ANDALUCÍA, incluido el de la interesada, en su cláusula  DÉCIMA se dispone que “El trabajador tendrá derecho a la percepción de los  trienios que pudiera tener reconocidos como personal funcionario o laboral al  servicio de cualquier administración pública”. En este caso no se encuentra la interesada, puesto que su relación con la Administración de la Junta de Andalucía ha sido como personal eventual y con el Consejo General del Poder Judicial  como juez sustituta.

A todas las personas que se ha contratado en ISE ANDALUCÍA y  cumplen los requisitos establecidos en la cláusula DECIMA referida y tienen  reconocidos los servicios previos en sus administraciones de origen, se les ha  reconocido y retribuido su antigüedad.

Con fecha 1 de marzo de 2012, y como consecuencia de varias  sentencias recaídas a tener de los recursos formulados por varias personas  trabajadoras de ISE ANDALUCÍA, y con informe favorable del letrado de este  Ente Público (....) se reconocen, mediante las Resoluciones correspondientes  de la Dirección General de este Ente Público, los servicios previos a todas las  personas trabajadoras en ISE ANDALUCÍA que, estando en las mismas  circunstancias que las personas recurrentes, lo solicitaran: funcionario/a interino/a con tiempo de servicios prestados antes de la entrada en vigor de la  Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. No es de  aplicación esta circunstancia a la interesada puesto que nunca ha sido funcionaria  interina ni personal laboral de la Junta de Andalucía....”.

CONSIDERACIONES

1.- Marco jurídico.

a) Naturaleza y régimen jurídico del personal al servicio del ISE Andalucía.

El Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos, es una entidad de Derecho Público creada al amparo del artículo 6.1.b) de la Ley 5/1983, de 19 de julio, General de la Hacienda Pública de la Comunidad Autónoma de Andalucía, que mediante el Decreto 217/2011, de 28 de junio, adquirió la condición de Agencia Pública Empresarial, de las previstas en el  artículo 68.1.b) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía,  adscrita a la Consejería de Educación.

En cuanto al régimen jurídico aplicable al personal de dicha Agencia Pública Empresarial (organismo público),  será el establecido en el artículo 70 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 69.3 en el caso de que la agencia tenga atribuida funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales que deban corresponder exclusivamente a personal funcionario, de acuerdo con la legislación aplicable en materia de función pública.

El mencionado artículo 70 de la citada Ley 9/2007, (en su apartado 1 y en su redacción dada por la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del  sector público de Andalucía), señala que el personal de las agencias públicas empresariales se rige en todo caso por el Derecho Laboral, así como por lo que le sea de aplicación en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del  Empleado Público.

El ISE Andalucía, como Agencia Pública Empresarial, no dispone de convenio colectivo resultando de aplicación al personal laboral su servicio el  Estatuto de los Trabajadores y la Ley 7/2007, de  12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP).

Y, en ese marco jurídico, viene reconociendo y abonando como complemento de antigüedad (trienios) a  todos sus trabajadores que lo han solicitado –salvo a la interesada-, por los  servicios previos prestados como empleados públicos, ya al tiempo de  celebración de los contratos trabajo ya con posterioridad, en atención a los  servicios prestados como empleados públicos de la Junta de Andalucía  (incluido el sector público instrumental) y otras Administraciones Públicas

b) La Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública.

En relación con la  prestación de servicios por parte de la interesada como personal eventual al servicio de diversos departamentos de la Junta de Andalucía, reseñadas en los antecedentes, y la imposibilidad de que se reconozcan dichos servicios –según el ISE Andalucía- por carecer de apoyo legal (Resolución 16/04/2013) y  por cuanto no procede el reconocimiento de servicios prestados en concepto diferente al de funcionario interino, ya sea en la Administración de la Junta de Andalucía o en otra Administración o entidad pública  (Resolución de 15/03/2012), cabe recordar la doctrina legal establecida por el Tribunal Supremo en sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo en fecha 26 de enero de 1995, en la que señala:

“ (...) Es claro que el art. 1.º, apartados 1 y 2, de la mencionada Ley  70/1978 quiso reconocer a los funcionarios públicos de carrera de todas las  Administraciones públicas los servicios prestados en otras distintas  Administraciones y cualquiera fuese el régimen jurídico en que tales servicios  se hubieran prestado (funcionario de empleo, contratado administrativo o  laboral), pero siempre que el vínculo funcionarial o la relación jurídico-laboral  se efectuase al servicio de una esfera de la Administración pública, es decir; de  Entes personificados de carácter público a los que pudieran vincularse tanto  funcionarios bajo régimen estatutario como bajo régimen de contrato  administrativo o laboral. Así quedaban incluidos el Estado, sus Organismo  Autónomos (Administración Institucional) y la Administración de la Seguridad  Social..”      

Cierto que la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, fue concebida para reconocer los servicios prestados con anterioridad a la adquisición de la condición de funcionario de carrera, sin  embargo entendemos que nada impide emplear la misma como pauta de interpretación hasta tanto se desarrolle legalmente el EBEP (que ya reconoce los servicios prestados al funcionario interino a efectos de trienios), a la hora de determinar lo que han de considerarse servicios previos en las Administraciones Públicas.

Conviene precisar que esta Ley 70/1978, en su artículo 1º ya citado, no ha sido afectado por el EBEP, por lo que resulta plenamente vigente.

(...)

2.- El ámbito de aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público y la prelación de fuentes.

El ámbito objetivo de aplicación de la Ley 7/2007, de 13 de abril, que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público –EBEP- se encuentra expresamente delimitado con carácter general, en su artículo 2.1.,  Estatuto de aplicación al personal funcionario y en lo que proceda al personal laboral al  servicio, entre otros a los Organismos Públicos, de las Agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas.

En los ámbitos expresamente previstos en el Estatuto Básico y en virtud del principio de especialidad, prima en la prelación de fuentes respecto de la legislación laboral correspondiente.

Es cierto que, tras la entrada en vigor del EBEP, el régimen de fuentes se ha visto alterado. En este sentido, en esta norma se dispone la aplicación directa de la misma al personal laboral de las Agencias (artículo 2.1) “en lo que proceda”.

Concretando dicha previsión en el artículo 7  EBEP se fija la prelación de fuentes aplicables al personal laboral al establecer que se rige   “(...) además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente  aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan”.

En consecuencia, las normas que el EBEP declara aplicables al personal laboral tienen el carácter de disposición legal de derecho necesario o, en su caso, de norma mínima, sin perjuicio de las condiciones más favorables que puedan establecerse en el marco regulador aplicable a dicha relación jurídico-laboral.

Conviene recordar, asimismo, que el EBEP,  como señala su artículo 1º, tiene por objeto establecer las bases  del régimen estatutario de los funcionarios públicos, así como determinar las normas aplicables al personal  laboral al servicio de las Administraciones Públicas. En este sentido contiene lo que es común al conjunto del personal al servicio de las Administraciones Públicas – estructurándose, como ha referido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como un “mínimo común denominador” normativo –. 

3.-  El personal eventual y la aplicación por analogía del régimen funcionarial. Naturaleza de la relación que vincula al personal eventual con la Administración.

El artículo 105 de Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 -LFCE- (derogado por la letra a) de la disposición derogatoria única del  EBEP),  recogía expresamente que a los funcionarios de empleo les era aplicable por analogía, y en cuanto fuese adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera, con excepción,  entre otros, del derecho a la permanencia en la función. Ello quería poner de manifiesto el carácter temporal de las funciones prestadas por éste personal, y la sujeción (aplicación) del (al) régimen estatutario o de derecho administrativo.

La Jurisprudencia reafirma sin lugar a dudas el carácter administrativo de dicha relación (Sentencia del TSJ de Galicia de 8 de Febrero de 1999).

El reconocimiento de unos servicios previos como personal eventual entendemos que tiene como fundamentación la naturaleza de la relación de la Administración con el personal eventual.

En cuanto a esta naturaleza, podemos citar, el art. 12 de  la Ley 7/2007,  de 12 de abril (EC 1596/2007), del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), en el cual se establece que: «1. Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo  realiza  funciones expresamente calificadas  como  de  confianza  o  asesoramiento  especial,  siendo  retribuido  con  cargo  a  los  créditos presupuestarios consignados para este  fin».

Y añade, en cuanto a  configurar su especial régimen jurídico, que: «5.  Al personal eventual  le será aplicable, en  lo que sea adecuado a  la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera».

Por otro lado, el propio EBEP complementa la regulación de este personal al determinar que las funciones de personal eventual no constituyen mérito para el acceso a la función pública o promoción interna. Y, así, el artículo 12.4 del EBEP determina que la condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna.

Dicho lo anterior, no queda más que acudir a la ya reiterada ley 70/1978,  de 26  de diciembre, en su artículo primero dice que se  reconoce a  los funcionarios de carrera de  la Administración del Estado, de  la Local  [...],  la totalidad  de  los  servicios  indistintamente  prestados  por  ellos  en  dichas Administraciones,  previos  a  la constitución  de  los  correspondientes Cuerpos,  Escalas  o  plazas  o  a  su  ingreso  en  ellos,  así  como  el período de prácticas de los funcionarios que hayan superado las pruebas de ingreso en la Administración pública. Y, añade, que «se considerarán servicios efectivos .todos  los indistintamente  prestados  a  las  esferas  de  la  Administración pública  señaladas  en  el  párrafo  anterior, tanto  en  calidad  de “funcionario de  empleo  (eventual  o  interino)” en la terminología del también derogado artículo 3.3 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, como  los prestados  en  régimen  de contratación administrativa o laboral, se hayan formalizado o no documentalmente dichos contratos». 

En este mismo sentido, el Real Decreto 1461/1982, de 25 junio (BOE de 5 de julio), por el que se dictan normas de aplicación de la citada Ley 70/1978,  establece que, a efectos de perfeccionamiento de trienios, se  computarán todos  los  servicios  prestados  por  los  funcionarios  de  carrera  en cualquiera  de  las Administraciones públicas citadas en el artículo primero de la Ley 70/1978, sea el que  fuere el  régimen jurídico  en  que  los  hubieran  prestado,  excepto  aquellos  que  tuvieran  el  carácter  de  prestaciones personales obligatorias.

No obstante, al circunscribirse la pretensión objeto de esta queja a si los servicios prestados como personal eventual se pueden reconocer a quien actualmente desempeña un puesto de carácter laboral y, teniendo en cuenta que el EBEP trata de regular de la forma más igualitaria posible a estos con los  funcionarios, cabe concluir que por analogía en el supuesto que se ha planteado resulta conforme a la norma reconocer esos servicios prestados en eventualidad.

En consecuencia, a juicio de este Comisionado resulta de aplicación directa al Ente Público de Infraestructuras y Servicios Educativos –ISE Andalucía-, en su condición de  Agencia Pública Empresarial,  el EBEP y la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública, primando dicha regulación tanto sobre las normas especiales (Convenio colectivo, de existir, en su caso) como sobre el propio Estatuto de los Trabajadores, por ser más favorable a la interesada.

Y, a esos efectos, la interesada deberá dirigir su solicitud a la Dirección de la Gerencia de Recursos Humanos del ISE Andalucía, en el que se .encuentra prestando servicios, órgano competente para el reconocimiento, y acompañado con el anexo I elaborado por la correspondiente Administración Pública, según el modelo previsto en el artículo 5 del Real Decreto 1461/1982,  de 25 de junio, por el que se dictan normas de aplicación de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, de reconocimiento de servicios previos en la Administración Pública.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente:

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Que se adopten las medidas necesarias para reconocer a la interesada, los servicios previos a su ingreso en ISE Andalucía, prestados como personal eventual en la Administración de la Junta de Andalucía, que asciende a un total de dieciocho años, siete meses y diecinueve días, y los servicios prestados en el Consejo General del Poder Judicial,  durante dos años, nueves meses y nueve días, en ambos casos, en el Grupo A (actual A1), con efectos económicos y administrativos desde la fecha de presentación de su petición.

Con fecha 14 de abril de 2014, recibimos respuesta del responsable del Organismo afectado, de cuyo contenido se desprende que plantea discrepancia técnica en orden a la aceptación de la Resolución formulada por estas Institución, al entender que no resulta factible -por las razones que nos expone- acceder al reconocimiento a la interesada de los  servicios prestados como personal  eventual en la Administración de la Junta de Andalucía.

En consecuencia, procedemos a dar por concluidas nuestras actuaciones con la inclusión del expediente de queja en el Informe Anual al Parlamento de Andalucía y al consiguiente archivo del expediente, por cuanto siendo posible una solución positiva ésta no se ha conseguido.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz